Radicación n.° 56849 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL4012-2018 Radicación n.° 56849 Acta 33 Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, como sucesora procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de noviembre de 2011, dentro del proceso ordinario que promovió LUZ EUGENIA OSORIO MEJÍA contra la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Luz Eugenia Osorio Mejía llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que fuera condenada al reconocimiento de la pensión de invalidez; junto con su retroactivo pensional, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre, desde el 29 de noviembre de 2007; intereses moratorios, indexación y costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, adujo que nació el 14 de enero de 1956 en el Municipio de Támesis (Antioquia); que se encuentra afiliada al sistema general de pensiones al ISS; que fue evaluada por medicina laboral del ISS el 23 de abril de 2008, obteniendo una pérdida de capacidad laboral del 58.37% con fecha de estructuración 29 de noviembre de 2007; que el 23 de mayo de 2008 se presentó ante el ISS a reclamar la pensión de invalidez de origen común, la cual le fue negada mediante resolución n.º 031133 del 31 de octubre del mismo año, por el incumplimiento del requisito de fidelidad de cotización al sistema, pese a acreditar más de cincuenta (50) semanas cotizadas dentro de los tres (3) años anteriores al estado de invalidez.

Al dar contestación a la demanda, el ISS se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha y lugar de nacimiento de la demandante, su porcentaje de pérdida de capacidad laboral y data de estructuración, la presentación de la reclamación de la pensión de invalidez y su correspondiente negativa. Propuso como excepciones las que denominó inexistencia de la obligación, compensación y pago, prescripción, imposibilidad de condenar al pago de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, imposibilidad de condena en costas y la genérica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 31 de agosto de 2011, condenó al Instituto de Seguros Sociales a cancelar a la señora Luz Eugenia Osorio Mejía como retroactivo pensional la suma de $25.794.256, por el periodo comprendido entre el 29 de noviembre de 2007 y el 30 de julio de 2011, y a continuar pagando por cada mesada pensional la suma de $535.600 a partir del mes de agosto de 2011, hasta que subsistan las causas que le dieron origen, con los incrementos de ley anuales y las mesadas ordinarias especiales, realizando la actualización monetaria como expresó en sus consideraciones.

Contra la anterior decisión, la parte demandada presentó recurso de apelación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia proferida el 23 de noviembre de 2011, ahora recurrida en casación, confirmó el fallo apelado. El tribunal estableció que el problema jurídico a resolver se centraba en establecer si era procedente inaplicar por inconstitucional la norma que contemplaba la exigencia que consideró el recurrente que no cumplía la demandante.

El juez de segundo grado comenzó por indicar que los requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez que había señalado la Ley 100 de 1993, modificada por la 797 de 2003, fueron reformados por el artículo 1º de la 860 de 2003, norma que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-428 de 2009. Destacó que las sentencias de constitucionalidad pueden producir efectos retroactivos o ex tunc, cuando la Corte Constitucional se lo señala, pudiendo afectar situaciones consolidadas durante la vigencia de la norma declarada inconstitucional; o que pueden producir efectos pro futuro o ex nunc, es decir, que las decisiones de inexequibilidad tengan efectos hacia el futuro.

Sostuvo que la sentencia C-428 de 2009 no señaló nada respecto a la fecha en que entraría a producir efectos, entendiendo que estos fueron hacía futuro. Sin embargo, precisó que se debía tener en cuenta el fenómeno jurídico de la inaplicabilidad o excepción de inconstitucionalidad, que permite analizar con carácter inter partes la validez de una norma frente a la Constitución Política, invocando el artículo 4º de ésta y la sentencia C-200 de 1998.

Concluyó que la norma exigente del requisito de fidelidad al sistema, resultaba contraria a la Constitución Política para la época en que causó el derecho la accionante, razón por la cual procedió a su inaplicación, lo que condujo a la confirmación de la decisión de primera instancia, aunque por los motivos expuestos. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque lo decidido por el juez a quo, y en ese orden, se absuelva de las pretensiones incoadas en su contra. Con tal propósito, formula dos cargos que fueron replicados, y procede la Sala a estudiar de manera conjunta, pues están orientados por la vía directa y denuncian la violación de similar cuerpo normativo.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia por la causal primera de casación laboral de ser violatoria de la ley sustancial, por infracción directa del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con los artículos 4° y 29 de la Constitución Política, lo que condujo a la infracción directa del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que reformó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

En el desarrollo del cargo, menciona que el Tribunal se rebeló al contenido del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, pese advertir que la sentencia C-428 de 2009 tiene efectos hacía futuro, puesto que si ese fallo se produjo en julio de 2009, y la pensión pretendida por la demandante es solicitada desde que se estructuró su invalidez el 29 de noviembre de 2007, al tenor del inciso 2º del artículo 29 de la Constitución Política, se tenía que juzgar por ese efecto futuro, a la luz de la norma legal vigente para esa fecha.

Indica que al no proceder de esa forma, el sentenciador de segundo grado terminó dando efectos retroactivos a la referida sentencia de constitucionalidad, arguyendo que una vez la Corte Constitucional se pronuncia acerca de la exequibilidad de una norma legal, «le queda vedado al juez, a través de la llamada excepción de inconstitucionalidad, hacer ese examen y, por ende, desconocer los efectos futuros o retroactivos, según el caso, que el mismo tiene o se le haya fijado».

Aduce que tal proceder condujo a la infracción directa del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, pues desobedeció su texto, el cual exigía que la afiliada contara con el requisito de fidelidad al sistema para acceder a la pensión de invalidez, y explicó que: «… la verdad es que con el efecto futuro que, como regla, tienen los fallos de constitucionalidad, se busca y se logra dar seguridad jurídica, y que impere el principio de la igualdad, porque de no ser así, un pronunciamiento de inconstitucionalidad, reviviría una gran cantidad de conflictos jurídicos que fueron desatados con referencia a la norma que se retira del ordenamiento jurídico, y castigaría a quienes acudieron a los jueces y obtuvieron con celeridad el fallo judicial, en el que se aplicó un precepto legal que no había sido hasta esa data objeto de revisión constitucional…» SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del ad- quem de ser violatoria de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 4° y 29 de la Carta Política, en concordancia con el 45 de la Ley 270 de 1996, conduciendo a la infracción directa del 1º de la Ley 860 de 2003, que reformó el 39 de la Ley 100 de 1993.

Para demostrar el cargo manifiesta que la acusación en lo sustancial coincide con el primero, pero su diferencia radica en el concepto de violación, exponiendo que la sentencia C-428 de 2009 no consignó sus efectos retroactivos, por lo que el Tribunal dejó de aplicar parte de la norma declarada inexequible, pues la interpretación que realizó al artículo 4º de la Constitución Política es errónea al sostener que esa norma lo autoriza a dejar a un lado lo establecido en el artículo 45 de la Ley 270, aplicando la excepción de inconstitucionalidad.

Revela que de evitar esa interpretación, se cumple con lo preceptuado en el artículo 29 de la Carta que dispone: «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa»; principio que no se restringe a la especialidad penal sino que permea todas las ramas del derecho. VII. RÉPLICA En resumen, la opositora solicita se desestimen los cargos con base en unas deficiencias técnicas que en todo caso de entenderse superadas, no prosperan en virtud del criterio acogido por esta Sala en sentencia del 10 de julio de 2012, radicación interna nº 42423, y las sentencias C-559/09, T-006/10 y T-609/09 de la Corte Constitucional, de las cuales reproduce apartes.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la recurrente, no son objeto de discusión, y se encuentran debidamente probados, los siguientes supuestos fácticos: i) que la demandante nació el 14 de enero de 1956; ii) que acreditó una pérdida de capacidad laboral de origen común, del 58.37%; iii) que la fecha de estructuración de su estado de invalidez ocurrió el 29 de noviembre de 2007; iv) que contaba con 76 semanas cotizadas dentro de los tres años que precedieron a la estructuración de su invalidez y, v) que no alcanzó a cotizar 327 semanas para dar cumplimiento al requisito de fidelidad al sistema exigido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.

Sobre el punto jurídico cuestionado, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación se ha pronunciado en reiteradas oportunidades. Recientemente, en sentencia CSJ SL1549-2018, expuso: La recurrente radica su inconformidad, básicamente en que el tribunal no debió haber recurrido a la excepción de inconstitucionalidad establecida la sentencia CC C-428 de 2009, para no aplicar en su integridad el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, ya que tal declaración de inexequibilidad no consagró efectos retroactivos, y por tanto, no había lugar a otorgar la prestación pensional de invalidez.

Por su parte, el ad quem, confirmó el fallo condenatorio del juez de conocimiento, al considerar que el requisito de fidelidad se debía inaplicar, a pesar de que la sentencia CC C-428 de 2009 no tuvo efectos retroactivos, pues aún antes de ser declarado inexequible era inconstitucional, y porque la citada sentencia sustrajo del ordenamiento jurídico los numerales del artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, por lo que no podían ser exigidos o aplicados.

Así las cosas, el tema jurídico sometido a consideración, consiste en determinar si el juez colegiado se equivocó al haber inaplicado el requisito de fidelidad consagrado en el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003 y, como consecuencia de ello, incurrió en un yerro jurídico al haber otorgado a la demandante la prestación de invalidez. Respecto al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corte ha manifestado en innumerables decisiones que los jueces tienen la facultad de abstenerse de aplicar tal exigencia incorporada en el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, incluso frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad parcial de dicha norma, puesto que resulta abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad, al imponer una condición regresiva, en relación con lo establecido en la Ley 100 de 1993.

Se precisa que tal decisión, no significa darle efectos retroactivos a la sentencia CC C-428 de 2009, simplemente es, una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

Así lo sostuvo en sentencia CSJ SL10642-2014, la cual fue reiterada por esta Sala, entre otras, en la CSJ SL3198-2017, cuando dijo que: “[…]” De otra parte, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, cumple anotar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento.

Además, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al de acá, donde nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.

El precedente transcrito, compartido por la mayoría de los integrantes de esta Sala, resulta suficiente para concluir que el Tribunal no se equivocó en la aplicación de las normas citadas como violadas, lo cual conlleva declarar infundados los cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, por lo que se fijan como agencias en derecho el valor de $ 7.500.000, que deberán incluirse en la oportunidad indicada en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 23 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró LUZ EUGENIA OSORIO MEJÍA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 10