Radicación n.° 47880 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4011-2018 Radicación n.° 47880 Acta 032 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS ALBERTO PÉREZ FRANCO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 25 de junio de 2010, en el proceso que le instauró al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.
I.
ANTECEDENTES Luis Alberto Pérez Franco demandó al Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena, con el fin de que se declare que la entidad es responsable de incrementarle la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores devengados durante el tiempo de servicio, incluyendo la prima de coordinación, actualizado con el IPC, para determinar el IBL; además, reconocerle los intereses moratorios y la indexación de las condenas.
Fundamentó sus peticiones en que el Sena es un establecimiento público del orden nacional; que estuvo vinculado a la entidad del 6 de abril de 1970 al 30 de noviembre de 2002; que se le reconoció la pensión de jubilación mediante la Resolución n.° 1465 de 2002, en cuantía de $1.668.268, a partir del 30 de noviembre de 2002; que al determinar el IBL no le tuvieron en cuenta que era beneficiario del régimen de transición, por tanto, lo más favorable era el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo de servicio, tampoco le aplicaron la prima de coordinación, que constituye factor salarial y que efectivamente devengó. Al dar respuesta a la demanda, la entidad accionada se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones.
Frente a los hechos aceptó parcialmente el contenido de la resolución de reconocimiento de la pensión, pero dijo que el monto reconocido fue de $1.677.238; que al resolver el recurso de reposición, le tuvo en cuenta la consideración de la prima de coordinación, pero no como factor salarial para determinar el IBL, toda vez que ese concepto fue excluido por disposición legal, artículo 50 del Decreto 1424 de 1998; precisó que no omitió la aplicación del principio de favorabilidad.
Formuló las excepciones que denominó: pago, incompetencia por falta de jurisdicción, ausencia o falta de poder suficiente, indebido agotamiento de la vía gubernativa, enriquecimiento ilícito e injustificado del actor, non bis in ídem, mala fe, inexistencia de causa jurídica y buena fe exenta de culpa. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 12 de junio de 2009, absolvió al Sena de todas las pretensiones formuladas en su contra.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 25 de junio de 2010, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, confirmó la decisión proferida por el a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el Tribunal consideró que en relación con la inclusión de la prima de coordinación para determinar el IBL, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no define cuáles son los factores integrantes de la remuneración para efectos de calcular el ingreso base de liquidación, por lo que es necesario acudir al artículo 18 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que para los servidores públicos debe tenerse en cuenta lo señalado en la Ley 4 de 1992 en concordancia con el Decreto 691 de 1994, que fue modificado por el Decreto Reglamentario 1158 de 1994.
Dijo que la entidad incluyó lo devengado por el demandante, incorporando factores salariales excluidos del Decreto 1158 de 1994, tales como el subsidio de alimentación, las primas de servicios de junio y diciembre, de navidad y de vacaciones, y que no tuvo en cuenta la prima de coordinación, pues además de no estar consagrada, no constituye salario y que, por ende, no hacía parte del IBL.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y en su lugar, se condene a la entidad demandada a reconocer la totalidad de las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados. PRIMER CARGO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de: el artículo 36, de la ley 100 de 1993, como consecuencia de la aplicación indebida del artículo 18 de la misma ley, en concordancia con lo dispuesto en la ley 4ª de 1992 y por aplicación indebida del artículo 50 del Decreto 1424 de 1993 en relación con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política del país y el convenio 99 de la OIT.
Para la demostración del cargo, dijo que el ad quem confundió los conceptos IBC e IBL, que no necesariamente coinciden. Adujó que el Decreto 1158 de 1994 no reglamentó la Ley 4 de 1992, que el tema salarial y los ingresos laborales fueron consignados en disposiciones anteriores y posteriores que implican la inclusión de todos los factores que hacen parte del concepto de lo devengado, pero que dicho decreto no hace referencia al IBL sino al IBC.
Continuó diciendo que el promedio de lo devengado abarca todos los ingresos, sean estos constitutivos o no de salario, que entonces la prima de coordinación debió tenerse en cuenta no por ser factor salarial sino por tratarse de un ingresó que se devengó efectivamente; además que el Tribunal debió aplicar el principio de favorabilidad. CONSIDERACIONES El ad quem fundamentó su decisión, en excluir la prima de coordinación para determinar el IBL, porque además de no estar consagrada en el Decreto 1158 de 1994, no constituye salario.
La censura radicó su inconformidad en que, el promedio de lo devengado incluye todos los ingresos, sean estos constitutivos o no de salario y que por ello, la prima de coordinación, debió tenerse en cuenta no por ser factor salarial sino por ser un ingresó que se devengó efectivamente. Precisa la Sala inicialmente, que no se encuentra en discusión, (i) que Luis Alberto Pérez Franco laboró al servicio del SENA;
(ii) que se le otorgó pensión de jubilación con base en el régimen de transición. La discusión se centra en la determinación de los factores salariales que deben incluirse para obtener el ingreso base de liquidación especialmente en relación con la viabilidad de aplicar allí la prima de coordinación. La Sala ha considerado que para los servidores públicos que consoliden su derecho en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 y se aplique el régimen de transición, los factores salariales con los que se deben realizar las cotizaciones y que se computan para obtener el IBL de la pensión, son los previstos en el Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6º del Decreto 691 del mismo año. El artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994, establece: « Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y g) La bonificación por servicios prestados.» La prima de coordinación fue contemplada por el artículo 50 del Decreto 1424 de 1998, que dijo: «Los Empleados públicos que ocupen cargos de instructor y que tengan asignados por acto administrativo las funciones de coordinación académicas e instructores en los centros de Formación Profesional percibirán mensualmente un veinte por ciento (20%) adicional al valor de su asignación básica, durante el tiempo que ejerzan tales funciones.
Dicho valor no constituye factor salarial para ningún efecto legal.» (subrayas fuera de texto) La Sala en sentencia CSJ SL 17192, 26 feb. 2002, reiterada por la CSJ SL 44206, 29 may. 2012, y CSJ SL1851-2014, expuso: “(…) El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.
“Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.
Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. “De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1º y 3º inciso 3º de la Ley 33 de 1985, y 1º inciso 3º de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994.
Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, “…es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma.
“No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6º del D.R. 1158 citado (…)”. De las anteriores directrices, no se desprende que la prima de coordinación tenga que tenerse en cuenta como factor para la base de cotización del Sistema General de Pensiones del recurrente, y en la norma en la que se estableció la prima de coordinación, se señala que ella no constituye factor salarial.
Por lo anterior, la entidad demandada, no tenía que tener en cuenta para determinar el ingreso base de cotización de Luis Alberto Pérez la prima de coordinación. Así mismo, tampoco la tenía que tomar como factor salarial para determinar el IBL de la pensión de jubilación. Por lo que el Tribunal no cometió el yerro que le endilga la censura.
En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta: el artículo 36, de la ley 100 de 1993, como consecuencia de la indebida aplicación de los artículos 18 de la ley 100 de 1993; la ley 4ª de 1992, el Decreto 691 de 1994, el Decreto 1154 de 1994 (sic) concordancia con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución. CONSIDERACIONES La Corte comienza por resaltar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues aunque la jurisprudencia nacional ha morigerado la técnica exigida para plantear el recurso, una demanda de esta categoría está sometida en su formulación a una técnica especial, consagrada en el artículo 90 del CPTSS, que de no cumplirse da lugar a que el recurso extraordinario resulte inestimable e imposibilita el estudio de fondo del cargo.
En el presente asunto, se observa que el cargo formulado no cumple con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales para la sustentación del cargo en el recurso de casación, falencias que no es posible pasar por alto, ni siquiera en virtud de la flexibilización en el rigor técnico que viene asumiendo la Corte. Dentro del recurso extraordinario de casación, la vía indirecta en la cual no tiene cabida la interpretación equivocada de la ley, se orienta a la cuestión meramente probatoria, que encierra lo relativo a la segunda parte de la causal primera, esto es, la violación de la ley proveniente de la apreciación errónea o de la no estimación de determinada prueba donde ha de demostrarse que se incurrió en un error de hecho o uno de derecho, debiéndose presentar la formulación de los yerros fácticos, de forma diferente y por separado.
En este cargo, no se demostró el mismo, al igual que no están singularizados los errores de hecho protuberantes en que incurrió el Tribunal y tampoco se relacionaron estos con las pruebas calificadas como mal apreciadas o no valoradas por dicho juzgador. Así mismo, no se explica de qué manera todo ello impactó la sentencia y desató la trasgresión normativa que denuncia, como lo reclaman los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 del CPTSS, no acusando la ilegalidad de la decisión del Tribunal.
Ha explicado la Corte, en la Sentencia CSJ SL 15148, 23 mar. 2001, lo siguiente: [ ] cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.
Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.
Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. La que ha sido reiterada, en la Sentencia CSJ SL9162-2017, que dijo: [ ] cuando la acusación se dirige por la vía indirecta, además de resultar insoslayable la enunciación de los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, es indispensable indicar su incidencia en la decisión acusada, obligaciones adjetivas que incumple la censura, en razón a que no indica cuál es la repercusión de los posibles desatinos en la decisión acusada y, por tanto, en la transgresión de las normas legales denunciadas en el cargo.
Sin costas en el recurso de casación, por no haber replica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veinticinco (25) de junio de dos mil diez (2010), dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS ALBERTO PÉREZ FRANCO contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00