CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54992 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4010-2018 Radicación n.° 54992 Acta 30 Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS ALONSO JIMÉNEZ AMOROCHO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011), en el proceso ordinario laboral que instauró contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL S.A. I.

ANTECEDENTES LUIS ALONSO JIMÉNEZ AMOROCHO demandó a ECOPETROL S.A., con el fin de que se declarara que laboró durante 26 años, 5 meses y 8 días; que su liquidación fue incompleta, pues no se tuvieron en cuenta los incrementos salariales de los años 2003 y 2004, de conformidad con el artículo 124 de la convención vigente a partir del 1° de enero de 2001 o, de manera subsidiaria, al aumento salarial, más la bonificación salarial del numeral 12 del Laudo Arbitral del 9 de diciembre de 2003; que en el pago de la pensión de jubilación, el auxilio de cesantías, sus intereses y las primas convencionales de vacaciones, de antigüedad y de servicios, así como en las bonificaciones en dinero y por jubilación y demás derechos cancelados a la terminación del contrato de trabajo, no se incluyó todo el tiempo de servicio y todos los factores salariales e incrementos cancelados tardíamente.

En consecuencia, pidió se condenara a la demandada a pagarle: 1) la reliquidación de todos los salarios y prestaciones legales y extralegales devengados, entre el 1° de enero de 2003 y su retiro, así como los pagados con posterioridad a su desvinculación; 2) el incremento salarial convencional o, en subsidio, el incremento salarial y la bonificación salarial ordenados en el Laudo Arbitral de diciembre 9 de 2003, junto con la reliquidación de las primas de vacaciones proporcionales, de antigüedad y de servicios, las bonificaciones y la jubilación, teniendo en cuenta todo el tiempo de servicio y el salario ordinario devengado en el último año, incluidos los pagos extemporáneos; 3) el auxilio de cesantía y sus intereses, teniendo en cuenta la totalidad del tiempo de servicio y los factores salariales devengados en los últimos tres meses de labor.

Finalmente, pretendió que se ordenara a la demandada reliquidarle la pensión de jubilación, teniendo en cuenta los factores salariales devengados el último año, incluidos los conceptos de la liquidación de prestaciones sociales y los pagos posteriores al retiro; la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las acreencias laborales; la indexación sobre las sumas reclamadas, los intereses moratorios a una y media veces el corriente, más todo lo que resulte probado en virtud de las facultades ultra y extra petita y las costas (f.° 7 a 10, cuaderno del Juzgado).

Narró, que laboró para la demandada 4 meses, a término fijo y, a partir del 27 de marzo de 1978, a término indefinido, hasta el 5 de mayo de 2004; que fue retirado de la empresa como consecuencia del reconocimiento de la pensión de jubilación, desde el 6 de mayo de 2004; que se encontraba afiliado al sindicato USO-; que la empleadora suscribió diferentes acuerdos colectivos con ese sindicato; que le era aplicable la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2002; que, por razones de seguridad, fue asignado al cargo de « Auxiliar de Servicios de Salud I y Oficinista en la Central de Atención de la Regional de Salud Oriente », lo que generó a su favor una reclasificación del salario, a partir del 30 de noviembre de 2001, la cual fue reconocida con posterioridad a su retiro; que la empleadora tuvo como promedio salarial del último año, la suma de $26.765.217, pero en realidad correspondió, entre el 6 de mayo de 2003 y el 5 de mayo de 2004, a $47.187.270, esto es, un promedio mensual de $3.932.273; que la demandada debió incluir en el pago de su pensión, los factores antes referidos y los valores cancelados en la liquidación de sus prestaciones sociales.

Dijo, que para la liquidación de la cesantía definitiva y de su pensión, la demandada no incluyó algunos de los factores salariales que fueron pagados en forma parcial en la liquidación final de prestaciones sociales, que correspondían a la última quincena laborada; que a pesar de haber servido a ECOPETROL S.A. 26 años, 5 meses y 8 días, en la liquidación de las primas de vacaciones proporcional, antigüedad y de servicios, la bonificación en dinero (plan quinquenal convencional), por jubilación y el auxilio de cesantía definitivo, se excluyeron 65 días, sin justificación. Afirmó, que para la liquidación de la prima convencional, la prima de vacaciones, la prima de antigüedad y la bonificación por jubilación, la demandada tuvo en cuenta el salario básico « RATA SALARIAL », pese a que el artículo 97 de la CCT, previó que debía liquidarse con el salario ordinario, el cual estaba conformado por las primas de transporte y de arriendo, el trabajo en dominicales y festivos y las horas extras; que tampoco tuvo en cuenta las ganancias del año, los pagos con incidencia salarial realizados en la liquidación final de prestaciones sociales, ni los valores cancelados con posterioridad a su retiro o por aplicación del laudo arbitral que dirimió el conflicto USO - ECOPETROL S.A.; que en la última convención colectiva de trabajo, se acordó que su vigencia sería entre el 1° de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2002 y que se harían incrementos salariales del 8.75% y 8.49%, respectivamente, los cuales le fueron aplicados; que el 28 de noviembre de 2002, la USO denunció la convención colectiva y como no se llegó a un acuerdo directo, se convocó Tribunal de Arbitramento, que profirió laudo que fue recurrido y decidido en anulación por la CSJ, por lo que entre el 2003 y 2004, la convención permaneció vigente.

Agregó, que ECOPETROL S.A. le reconoció $3.260.503, por concepto de « pagos retroactivos por efectos de la aplicación del Laudo Arbitral », sin que se incluyeran la totalidad de las diferencias salariales y prestacionales; que presentó reclamación administrativa, el 5 de enero de 2006, que fue resuelta de manera negativa, mediante Comunicación RPO - 213 - 06 del 22 de febrero de 2005 (f.° 11 a 15, ibídem ).

Al dar contestación a la demanda, ECOPETROL S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que eran ciertos los concernientes a la vinculación laboral del actor. Negó los demás, diciendo que al demandante le fueron pagados sus derechos laborales según el cargo que ocupó; que el salario base de liquidación fue establecido por la convención colectiva y la ley laboral, pues no podía incluir los créditos que no tenían esa connotación, como la prima de servicios y la bonificación por jubilación; que de la liquidación del trabajador fueron descontados los días no laborados, por su causa; que el salario ordinario está descrito en la convención para el pago de determinadas prestaciones; que esta se prorrogó temporalmente y fue sustituida por el fallo arbitral una vez quedó en firme, por lo que no se causaron los aumentos salariales pretendidos; que no había lugar a las reliquidaciones pretendidas.

En su defensa, propuso las excepciones de prescripción e inexistencia del derecho reclamado (f.° 532 a 335, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 29 de mayo de 2009, absolvió a la demandada de las pretensiones y declaró probada la excepción de inexistencia del derecho, condenando en costas (f.° 699 a 711, ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, previa apelación del demandante, mediante sentencia del 31 de octubre de 2011, falló: PRIMERO.- REVOCAR la sentencia apelada proferida por el Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., el día 29 de mayo de 2009.

SEGUNDO. - DECLARAR probadas las excepciones de cosa juzgada y de prescripción en los términos expuestos en la parte motiva. Las demás excepciones se declaran no probadas. TERCERO.- CONDENAR a ECOPETROL S.A. a pagar a favor del señor LUIS ALONSO JIMÉNEZ AMOROCHO los siguientes conceptos: 1.$2.548 por reajuste de los intereses a las cesantías. 2.$631.841 por reajuste de la prima convencional 3.$1.001.188 por reajuste de la bonificación por jubilación CUARTO.- CONDENAR a ECOPETROL S.A. a reajustar la pensión del señor LUIS ALONSO JIMÉNEZ AMOROCHO en cuantía de $2.082.209 a partir del 6 de mayo de 2004, cancelando las correspondientes diferencias sobre las mesadas retroactivas.

QUINTO. - ABSOLVER a la empresa demandada de las demás pretensiones elevadas en su contra. SEXTO.- COSTAS. las de primera instancia a cargo de la demandada, sin lugar a ellas en la alzada. El Tribunal, limitó la apelación a los siguientes tópicos: 1) el reconocimiento de los incrementos convencionales para los años 2003 y 2004; 2) la inclusión del periodo laborado a través de contrato temporal y los días descontados por concepto de mitin, para la liquidación de los créditos reclamados y 3) « que para liquidar las prestaciones sociales y la pensión de jubilación se omitieron factores salariales por lo que es procedente su reajuste (puntos 16 a 29) ».

Expuso, que entre las partes no existía debate sobre la existencia de tres contratos de trabajo, finalizando el último el 5 de mayo de 2004, calenda desde la cual el actor empezó a disfrutar la pensión de jubilación; que en el proceso estaba probada la convención colectiva vigente de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2002, que fue denunciada oportunamente; que al no llegarse a arreglo directo entre las partes, se profirió el laudo arbitral el 9 de diciembre de 2003; que en sus cláusulas 123 y 124 se había pactado el incremento salarial que el actor pretende se le aplique para 2003 y 2004; que, sin embargo, pasó por alto que el tribunal de arbitramento resolvió cualquier conflicto que pudiera suscitarse al respecto, pues previó una bonificación para compensar la falta de incrementos salariales entre el 1° de enero y el 8 de diciembre de 2003 y fijó las tasas porcentuales con las cuales se incrementarían en los siguientes dos años, por lo que existe cosa juzgada sobre ese aspecto de la alzada; que con ello no se violaron los derechos mínimos e irrenunciables del señor JIMÉNEZ AMOROCHO, pues los incrementos fueron superiores al mínimo legal.

Planteó, que aunque el recurrente adujo que para la liquidación definitiva de la pensión de jubilación, las cesantías, los intereses de estas, la prima de vacaciones, antigüedad y de servicios, las bonificaciones en dinero (plan quinquenal convencional), más la bonificación por jubilación, se debía de tener en cuenta los contratos temporales que suscribió con la demandada, conforme el artículo 3º convencional, no le asistía razón, puesto que, por una parte, dicha cláusula era aplicable a « estos trabajadores temporales”, que no es el caso del actor quien se encontraba vinculado a término indefinido » y, por otra, sus vinculaciones fueron independientes y distante la una de la otra, por lo que no existió un único contrato; que, además, porque los contratos anteriores al último, que fue a término indefinido, no incidieron en la liquidación de la pensión de jubilación o de la prima de vacaciones, en razón a que para su liquidación solo se tiene en cuenta el último año, como tampoco en las cesantías e intereses, pues se liquidan en cada contrato.

Precisó, que la anterior conclusión no se extiende a la prima de antigüedad, puesto que, según la cláusula 102 de la CCT, para su liquidación debe tomarse en consideración el periodo laborado a término fijo; que, no obstante, su aplicación no tendría incidencia en el monto pagado, ya que el tiempo de labores correspondería a 26 años y 137 días, es decir; que tampoco tendría incidencia en la cuantía pagada por concepto del plan quinquenal, en razón a que su liquidación se efectúa respecto de 5, 10, 15, 20, 25 y 30 años, y el demandante no alcanza los últimos; que tampoco incide en la bonificación por servicios, pues al tenor de la cláusula 121 del CCT, ésta se liquida con base a unos determinados días, según los años de servicios y el actor no alcanzaría los 27 años.

En relación con las horas descontadas por concepto de « mitin », que en total correspondieron a 191.10 horas, que el apelante solicitaba fueran pagados, adujo, que correspondía al empleador probar las faltas laborales en que fundó los descuentos, sin que haya satisfecho dicha carga; que, sin embargo, al tenor de la prueba de folio 561 a 563, cuaderno del Juzgado, las horas descontadas correspondieron « al 15 de julio de 2000, por lo que la petición se encuentra prescrita teniendo en cuenta que sobre esos derechos no se elevó reclamación extrajudicial o judicial oportuna»; que, en consecuencia, se debía declarar probada la excepción de prescripción. En cuanto a la omisión de incluir algunos factores salariales para la liquidación de cesantías, con referencia en el artículo 104 de la CCT, afirmó que contrastado el « CERTIFICADO DE GANANCIAS » (f.° 569, ibídem ), con el « AJUSTE DE CLASIFICACIÓN » (f.° 572, ibídem ), podía colegir que el último salario devengado por el actor, luego del reajuste arbitral, fue de $1'592.262 mensuales, el cual no varió en los últimos 3 meses, pero la demandada « en forma desacertada, tomó el promedio de los últimos 6 meses (folios 127 y 570) que fue de $1'578.353 cifra que, por ser inferior, impone el reajuste de las cesantías »; que realizadas las operaciones matemáticas de rigor, las cesantías debidamente reajustadas correspondían a $58'907.032, por lo que, en principio, el demandante contaba con una diferencia de $360.629; no obstante, « la empresa demandada realizó un pago posterior de $2'074.921 (folio 575) que cubrió con suficiencia el saldo pendiente por lo que no hay lugar a su reajuste »; que de los intereses a las cesantías existía una diferencia favorable de $2.548.

Agregó, que no compartía la interpretación que pretendió el demandante del artículo 97 de la CCT, pues de su literalidad no se desprende que el salario ordinario corresponda a « todo lo devengado por el trabajador, con excepción de los pagos hechos por concepto de vacaciones, en el cual se excluyen el descanso obligatorio y el trabajo suplementario o de horas extras », pues, […] si bien se desprende que para liquidar las vacaciones no se tendrán en cuenta las horas suplementarias y compensatorias, el articulado en ningún momento dispone, ya expresa ora tácitamente, que el salario ordinario sí incluye todo lo demás. Por el contrario, entiende el Tribunal que al hacer referencia al salario la convención se remite a la asignación salarial básica.

La anterior conclusión se ratifica, especialmente, de la interpretación sistemática del texto pues basta leer otros artículos para advertir que, en lo que a las disposiciones convencionales respecta, los vocablos salario ordinario y salario básico hacen referencia a un mismo concepto […]. Razonó, que si se aceptara la interpretación que propuso el demandante, la misma se circunscribiría a la liquidación de vacaciones, pues la CCT determinó la forma de liquidación de los demás créditos, lo que impediría aplicar otros artículos para esos fines, salvo que existieran vacíos o silencios, que no se hallaban en el caso; que el artículo 118 convencional, modificado por el laudo arbitral del 9 de diciembre de 2003, señaló que tienen incidencia salarial los beneficios y prestaciones calificados expresamente así por las partes, lo que significa que solo tiene esa connotación la prima de vacaciones.

Aseguró que, Pidió la parte demandante que se reliquiden “las primas de vacaciones, convencional, antigüedad y la bonificación por jubilación” pagadas a la terminación del contrato (pretensión 5.8). Las tres últimas pueden ser reajustadas incluyendo en ellas la doceava parte de la prima de vacaciones. La prima de vacaciones, a su vez, no será liquidada nuevamente toda vez que para esta prestación no existen factores salariales adicionales que impongan tal proceder.

Prima convencional (artículo 96). Corresponde a 24 días de salario en junio y una suma igual en noviembre. Se liquida proporcionalmente en caso de que no se labore la totalidad del semestre. En este caso laboró el actor 125 días en el año 2004 por lo que le corresponden 16.66 días de salario ordinario. Teniendo en cuenta el último salario devengado, incrementado con la doceava parte de la prima de vacaciones (folio 87), se obtiene un valor de $1'326.329.

Toda vez que la empresa demandada canceló por este concepto la suma de $694.488 (folios 87 y 575), existe un saldo a favor del demandante de $631.841. Prima de antigüedad (artículo 102). Asciende a 1 día hábil de descanso por cada año de servicio cumplido, sin embargo, no tiene previsto pago proporcional por lo que se causa únicamente por año efectivamente laborado.

Como el último año cumplido fue pagado en marzo de 2004, no se generó esta prestación extralegal a la terminación del contrato de trabajo (mayo 2004) por lo que no hay lugar a su reajuste. Bonificación por jubilación (artículo 121). Corresponde a 83 días de salario para aquellos trabajadores que prestaron 26 años de servicio. Realizadas las operaciones pertinentes obtiene esta instancia un importe de $4'586.888.

En total la demandada pagó por este concepto la suma de $3'585.700 (folios 87 y 575) por lo que adeuda al actor un saldo de $1'001.188. En lo ateniente a la pensión de jubilación, manifestó que a folio 569 del cuaderno del Juzgado, obraban los factores devengados en el último año, que la empresa tuvo en consideración para su liquidación; que a folio 13, ibídem, se individualizan los que el demandante pretende se tengan en cuenta, entre los cuales adiciona, el subsidio de alimentación convencional, la bonificación por jubilación y la prima de servicios; que, sin embargo, tales créditos no pueden ser incluidos, por las siguientes razones: el primero, porque no es factor salarial en los términos de la CCT; la segunda, por cuanto no corresponde a una retribución directa del servicio ni es habitual y la tercera, en razón a que su origen es legal y no constituye salario; que tampoco puede ser integrada la pensión con los demás valores que alega el accionante, puesto que no coinciden con los certificados por el empleador y éste no explicó ni demostró de donde provenían, como era su carga, al tenor del artículo 177 del CPC.

Sin embargo, manifestó que, […] encontró acreditada una diferencia pendiente por prima convencional la cual sí tiene incidencia en la pensión de jubilación. Toda vez que el saldo asciende a $631.841, la mesada se incrementará en el equivalente a la doceava parte del ese valor, esto es, se aumentara en suma de $52.653 a partir de su fecha de reconocimiento (5 de mayo de 2004).

Así las cosas, es procedente el reajuste pensional deprecado en cuantía de $2.082.209. Anotó, que aunque el actor demandó la inclusión de los valores cancelados con posterioridad a su retiro « por aplicación del Laudo Arbitral », los mismos eran improcedentes, en razón a que la empresa los tuvo en consideración, como lo deja ver el documento de folio 572, ibídem, que informa del incremento del salario ordenando por el laudo, el cual ascendió a $1'592.262, suma que fue la tenida en cuenta para el cálculo de su pensión; que tiene como probadas las excepciones de cosa juzgada y prescripción frente a las pretensiones de reconocimiento de salarios descontados y de incrementos convencionales 2003 y 2004, respectivamente (f.° 12 a 32, cuaderno del Tribunal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia de segundo grado y, en sede de instancia, […] emita condena conforme a todas las pretensiones de la demanda, especialmente la reliquidación de las prestaciones sociales definitivas y la pensión de jubilación, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante en el último año y la totalidad del tiempo de servicio.

En lo favorable al actor, el fallo impugnado deberá mantenerse incólume (f.° 9, cuaderno de casación). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, por: […] VIOLACIÓN INDIRECTA de la ley sustancial, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 307, 479, 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 177 del Código de Procedimiento Civil violación de medio - lo que condujo a la falta de aplicación de los artículos 57 - 4, 59 - 1- 9, 127, 128, 192, 253, 260, 263, 340, 342, 467, 468, 469, 476 y 477 del mismo estatuto laboral, el Decreto 807 de 1994, lo que condujo a desconocer el Decreto 062 de 1970, en armonía con el artículo 1° del Decreto Ley 2027 de 1951 y los artículos 9, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 55, 259, 266 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 55 del Decreto 1760 de 2003, dentro de los parámetros fijados por los artículos 10, 20, 40, 11, 13, 25, 26, 38, 39, 48, 53, 55, 58 y 336 de la Constitución Política de la República de Colombia (f.° 9 a 10, ibídem ).

Aduce, que dicha violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo, que el total devengado por el trabajador JIMÉNEZ AMOROCHO, durante el último año de servicios comprendido entre el 05 de Mayo de 2003 y el 04 de Mayo de 2004, ascendió a la suma de $ 66.419.672, de los cuales $40.572.824, constituyen la base salarial anual para la liquidación de sus prestaciones sociales definitivas y su pensión de jubilación y por lo tanto, el promedio salarial mensual corresponde a la suma de $3.381.069 y no a $2.230.435, como lo consideró equivocadamente la demandada.

Esta diferencia en la pensión de jubilación se encuentra con elemental facilidad mediante una simple operación aritmética que pone en evidencia el enorme perjuicio que se causa al demandante, por desconocimiento de sus derechos fundamentales, además vitales, como es la pensión de jubilación de la cual ahora depende para la subsistencia suya y la de su familia. 2.

No dar por demostrado estándolo, que por disposición expresa de las normas que se consideran violadas, los factores que componen el promedio anotado lo conforman los siguientes rubros: tiempo regular, subsidio de alimentación, subsidio de arriendo, subsidio de transporte, prima convencional, prima de vacaciones, antigüedad en tiempo, antigüedad en dinero, vacaciones en tiempo, bonificación salarial y bonificación por jubilación. 3.

Dar por demostrado sin estarlo, que el total devengado por el Señor JIMÉNEZ durante el período comprendido entre el 05 de mayo de 2003 y el 04 de mayo de 2004 ascendió solamente a $26.765.217 y no a $40.572.824; que el monto mensual que debía tenerse en cuenta para liquidar sus prestaciones sociales definitivas y su pensión de jubilación es y no como lo demuestran los hechos, las pruebas y el derecho aplicable.

(Ver folios 63 a 87, 135, 137, 574, 576 y 577 a 584 del expediente) 4. Dar por demostrado sin estarlo, que los salarios y prestaciones sociales correspondientes al último año de servicios, fueron cancelados únicamente por el período comprendido entre el 05 de mayo de 2003 y el 04 de mayo de 2004, día en que terminó el último contrato de trabajo del demandante, por falta de apreciación de los documentos que demuestran otros pagos realizados con posterioridad, que no fueron tenidos en cuenta por el Ad quem.

Si hubiera apreciado estas pruebas, los derechos del demandante no se hubieran vulnerado. 5. No dar por demostrado estándolo que el demandante, en el último año de servicios devengó la suma de $19.949.817 por concepto de "SALARIO BÁSICO ", y que el total de este concepto forma parte del promedio salarial anual, para la liquidación de las prestaciones sociales definitivas y la pensión de jubilación a favor del demandante. 6.

Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante, devengó en el último año la suma de $16.824.902, por concepto de "SALARIO BÁSICO ", por falta de apreciación de los comprobantes de pago de salarios que corresponden al último año laborado, el que corresponde a la liquidación definitiva de prestaciones y el del ajuste por reclasificación como auxiliar de servicios de salud, visibles a folios 63 a 87, 135, 137, 574, 576 y 577 a 584 del expediente.

Si los hubiese apreciado, habría concluido que la suma devengada por este concepto ascendió a $ 19.949.817. 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante devengó en el último año de servicios la suma de $2.426.304 por concepto de PRIMA CONVENCIONAL y al contrario, no dar por demostrado estándolo, que el demandante percibió la suma de $3.890.095 por este concepto, en el último año de servicios, como lo demuestran los comprobantes de pago del 30 de junio de 2003 (folios 66 y 583), 30 de noviembre de 2003 (folios 76 y 580), 15 de mayo de 2004, que corresponde a la liquidación definitiva de prestaciones sociales (folios 87 y 577), el que acredita el pago de un reajuste por reclasificación, de fecha junio de 2005 (visible a folios 137 y 574) y el que acredita la aplicación del Laudo Arbitral, visible a folios 135 y 576 del expediente. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, en el último año de servicios devengó la suma de $4.566.768, por concepto de PRIMA DE VACACIONES y que esta suma forma parte del promedio salarial anual, para la liquidación de las prestaciones sociales definitivas y la pensión de jubilación a favor del demandante. Así lo demuestran los comprobantes de pago del 30 de junio de 2003 (folios 66 y 583), 15 de enero de 2004 (folios 79 y 579), el que corresponden a la liquidación definitiva de prestaciones sociales, con fecha 15 de mayo de 2004 (folios 87 y 577), el que acredita el pago de un reajuste por reclasificación, de fecha 30 de junio de 2005 (visible a folios 137 y 574) y el que acredita el pago de un reajuste por aplicación del laudo arbitral, visible a folios 135 y 576 del expediente. 9.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante devengó en el último año de servicios la suma de $ 1.903.507 por concepto de VACACIONES EN TIEMPO y al contrario, no dar por demostrado estándolo, que el demandante percibió la suma de $2.424.377 por este concepto, en el último año de servicios, como lo demuestran los comprobantes de pago del 30 de junio de 2003 (folios 66 y 583), 15 de enero de 2004 (Folios 79 y 579), el que corresponde a un reajuste por reclasificación de fecha junio 30 de 2005 (folios 137 y 574) y el que acredita el pago de un reajuste por aplicación del Laudo Arbitral, visible a folios 135 y 576 del expediente. 10 Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante devengó en el último año de servicios la suma de $ 1.804.564 por concepto de PRIMA DE ANTIGÜEDAD EN DINERO y al contrario, no dar por demostrado estándolo, que el demandante percibió la suma de $2.669.739 por este concepto, en el último año de servicios, como lo demuestran los comprobantes de pago del 15 de abril de 2004 (folios 85, 577 y 578), el que corresponde a un reajuste por reclasificación de fecha 30 de junio de 2005 (folios 137 y 574) y el que acredita el pago de un reajuste por aplicación del Laudo Arbitral, visible a folios 135 y 576 del expediente. 11.

No dar por probado estándolo que, en el último año de servicios, el demandante devengó la suma de $400.000 por concepto de Bonificación Salarial y que esta suma forma parte del promedio que sirve de base para el reconocimiento de las prestaciones sociales definitivas y la pensión de jubilación. 12. No dar por probado estándolo que, en el último año de servicios, el demandante devengó la suma de $4.405.275 por concepto de Bonificación por Jubilación y que esta suma forma parte del promedio que sirve de base para el reconocimiento de la pensión de jubilación (f.° 12 a 16, ibídem ).

Precisa, que esos errores se originaron porque el Tribunal « no valoró ni analizó debidamente », los comprobantes de pago, los cuales demuestran los efectuados por ECOPETROL S.A. en el último año de servicio y después de la terminación de su contrato de trabajo, « correspondientes a los salarios y prestaciones sociales causados en su favor durante la última quincena de trabajo y al ajuste de clasificación » (f.° 12, ibídem ), pues, por el contrario, « se limitó a analizar el alcance jurídico de la prima de servicios, prima convencional, prima de antigüedad y la bonificación por jubilación, pero no verificó que la Empresa no incluyó en la liquidación […] la totalidad de los factores devengados por él en el último año de servicios ».

Asevera, que, en efecto, los valores que quincenalmente devengó, entre el 5 de mayo de 2003 y el 4 de mayo de 2004, fueron los siguientes: Fecha del pago Valor devengado Folios 15 de mayo de 2003 $920.029 63 - 584 30 de mayo 2003 $835.016 64 - 583 15 de junio de 2003 $914.108 65 - 583 30 de junio de 2003 $5.334.897 66 - 583 15 de Julio de 2003 $539.609 67 - 582 31 de Julio de 2003 $414.381 68 - 582 15 de agosto de 2003 $938.029 69 - 582 31 de agosto de 2003 $1.138.173 70 - 582 15 de septiembre de 2003 $943.951 71 - 581 30 de septiembre de 2003 $787.951 72 - 581 15 de octubre de 2003 $1.341.615 73 - 581 30 de octubre de 2003 $835.016 74 - 580 15 de noviembre de 2003 $938.029 75 - 580 30 de noviembre de 2003 $1.763.564 76 - 580 15 de diciembre de 2003 $1.641.558 77 - 580 30 de diciembre de 2003 $841.698 78- 579 15 de enero de 2004 $3.091 836 $22.710 79 - 579 30 de enero de 2004 80 - 579 15 de febrero de 2004 $363.904 81 - 579 28 de febrero de 2004 $1.293.077 82 - 578 15 de marzo de 2004 $946.001 83 - 578 31 de marzo de 2004 $860.750 84 - 578 15 de abril de 2004 $2.678.070 85 - 577 30 de abril de 2004 $356.264 86 - 577 15 de mayo de 2004 $6.300.631 87 - 577 SUBTOTAL $34.271.714 Arguye, que acuerdo con las documentales de folios 137 y 574, recibió $26.404.123, por concepto de « AJUSTE DE SALARIO Y PRESTACIONES LEGALES Y EXTRALEGALES POR RECLASIFICACIÓN COMO AUXILIAR DE SERVICIOS DE SALUD, GRUPO 7 […] »; que según las de folios 135 y 576, también hubo un pago por concepto de retroactivo, « por efectos de la aplicación del laudo arbitral expedido el 9 de diciembre de 2003 », de $3.335.358, lo que en total equivaldría a $66.419.672; que una vez descontados los valores cancelados por concepto de cesantías e intereses, subsidio familiar, primas de servicios y vacaciones, los cuales no constituyen factor remunerativo, el salario para liquidar las prestaciones sociales y la pensión ascendería a $40.572.824, con un promedio mensual de $3.381.069, que es superior a los $26.765.217, que tuvo en consideración la empresa, que equivalen a un promedio mensual de $2.230.435, lo que trajo consigo la trasgresión de la normas incorporadas en la proposición jurídica.

Afirma, que de acuerdo con la Convención Colectiva vigente entre el 1° de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2002, los factores salariales estarían integrados por « Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, […] en la proporción que señala la ley (Artículo 118) » (f.° 19, ibídem ), y la pensión sería liquidada con el promedio de los salarios devengados en el último año de labor (artículo 109 CCT), esto es, […] todo lo que constituye salario, para un trabajador de dicha empresa, devengado en el último año de servicios.

Solo pueden excluirse los factores taxativamente señalados en la Convención Colectiva de Trabajo. Y ello no puede ser de otra manera, porque estos son los derechos y garantías mínimas creadas convencionalmente a favor de los trabajadores de ECOPETROL S.A. y sus familias, pactadas de manera clara y enfática al dar el alcance de "LEY", a las normas convencionales pactadas entre las partes.

Colige, que « los pagos constitutivos de salario, que se demuestran con los comprobantes de pago correspondientes al último año de servicios, de conformidad con la relación efectuada en este escrito (visibles en los folios 63 a 87, 135, 137, 574, 576 y 577 a 584 del expediente), (que) el Tribunal no tuvo en cuenta », son: · el concepto "tiempo regular" y/o "salario base" la empresa tuvo en cuenta la suma de $16.824.902, cuando en realidad el demandante percibió durante el último año de servicios, la suma de $ 19.949.817, como se evidencia con los comprobantes de pago de salarios visibles en los folios 63 a 87, 135, 137, 574, 576 y 577 a 584 del expediente. · La prima de vacaciones constituye factor salarial, por expresa disposición de los artículos 97 y 118 de la Convención Colectiva de Trabajo, en armonía con los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

ECOPETROL incluye este concepto en las ganancias del último año del demandante, para efectos de la pensión de jubilación, pero al igual que en el caso anterior, toma un valor inferior al que realmente devengó el trabajador. Así lo acreditan los comprobantes de pago del 30 de junio de 2003, 15 de enero de 2004, 15 de mayo de 2004, que corresponde a la liquidación definitiva de prestaciones sociales, 30 de junio de 2005, que acredita el pago de un reajuste por reclasificación y el que acredita el pago de un reajuste por aplicación del laudo arbitral, visibles a folios 66, 79, 87 135, 137, 574, 576, 577, 579 y 583 del expediente. · La prima convencional, consagrada en el artículo 96 de la Convención Colectiva de Trabajo, no fue excluida por las partes que firmaron dicho acuerdo convencional, como factor salarial en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo; por lo tanto, en los términos del artículo 127 Ibídem, se debió tener en cuenta como factor para liquidar la pensión del demandante.

Aunque ECOPETROL S.A. incluye este concepto en las ganancias del último año del demandante, lo hace por un valor inferior al realmente devengado. Así lo demuestran los comprobantes de pago del 30 de junio de 2003, 30 de noviembre de 2003, 15 de mayo de 2004, que corresponde a la liquidación definitiva de prestaciones sociales, 30 de junio de 2005, por medio del cual se cancelaron sumas por concepto de reajuste por reclasificación y el que acredita el pago de un reajuste por aplicación del laudo arbitral, visibles a folios 66, 76, 87, 135, 137, 574, 576, 577, 580 y 583 del expediente. · Por concepto de 'vacaciones en tiempo', ECOPETROL S.A., incluyó la suma de $ 1.903.507, en el promedio que sirvió de base para liquidar las prestaciones sociales definitivas del demandante y la pensión de jubilación; sin embargo, por este concepto, en el último año de servicios, el demandante percibió la suma de $2.424.377, como lo demuestran los comprobantes de pago que obran a folios 66, 79, 135, 137, 574, 576, 579 y 583 del expediente. · Lo mismo ocurrió con la 'prima de antigüedad en dinero', si se tiene en cuenta que ECOPETROL S.A. incluyó en el promedio la suma de $ 1.804.564 a pesar de que el demandante devengó $2.669.739 por este concepto en el último año de servicios, como lo evidencian los comprobantes de pago del 15 de abril de 2004 (folios 85, 577 y 578), 30 de junio de 2005, por medio del cual se cancelaron sumas por concepto de reajuste por reclasificación (folios 137 y 574) y el que acredita el pago de un reajuste por aplicación del laudo arbitral (folios 135, 576). · El concepto "bonificación salarial", como su nombre lo indica, hace parte del salario y por tanto debió formar parte del salario base de liquidación. Por este concepto ECOPETROL dejó de tener en cuenta la suma de $400.000, cancelada al demandante, según el comprobante de pago que obra a folios 135 y 576 del expediente. · ECOPETROL S.A., reconoció al demandante, la suma de $4.405.275, por concepto de bonificación por jubilación, como consta en los comprobantes de pago del 15 de mayo de 2004, que corresponde a la liquidación definitiva de prestaciones sociales (folios 87 y 577), 30 de junio de 2005, que corresponde al pago efectuado a título de reajuste por reclasificación (folios 137 y 574) y el que acredita el pago de ajuste por aplicación del Laudo Arbitral, visible a folios 135 y 576.

Este derecho, aunque se paga por una sola vez a la terminación del contrato de trabajo, está dentro de las previsiones del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, al no haber sido excluido convencionalmente como factor salarial, en forma expresa por las partes que suscriben la Convención que la creó; por lo tanto, debió ser incluido en el promedio que la empresa tuvo en cuenta para el reconocimiento de la pensión del demandante.

Agrega, que la sentencia no tuvo en consideración que el artículo 128 del CST, establece los pagos que no constituyen salario y otorga a las partes la posibilidad de disponer los pagos extralegales, que tampoco tendían esa incidencia, contexto en el cual la demandada y la USO señalaron que « todas las primas y subvenciones que reciben los trabajadores de la empresa constituyen factor de salario y cuando las partes consideraron necesario determinar que un pago no constituye salario, así lo hicieron en forma taxativa »; que según los comprobantes de folios 87, 135, 137, 574, 576 y 577 del cuaderno principal, en la liquidación definitiva de prestaciones y reajustes por reclasificación y aplicación del laudo, en ellos se incluyen valores por concepto de salarios o remuneraciones, que corresponden a los últimos días laborados, que fueron excluidos del promedio con el que se determinó la primera mesada pensional.

Aduce, que lo mismo ocurrió respecto de las cesantías, pues del contenido del artículo 128 del CST, en armonía con el 127 ibídem, se colige cuáles factores no constituyen salario; que, no obstante, al tenor del artículo 118 de la CCT « los valores percibidos por los trabajadores de la petrolera como auxilios, primas o beneficios convencionales, son factor de salario y para determinar su proporción, se debe acudir a lo que sobre cada tema disponga el Código Sustantivo del Trabajo », por lo que, de lo recibido en el último año de servicio, los siguientes son factores salariales: a. El calificado como "tiempo regular" es el que toma la Empresa en las "ganancias del último año " como salario básico y por tanto, es factor salarial en su integridad. b. Los conceptos titulados como "tiempo regular nocturno "tiempo regular nocturno festivo "sobretiempo diurno "sobretiempo nocturno "permiso remunerado "dominicales y festivos sobretiempo diurno convencional "sobretiempo diurno, dominical y festivo "sobretiempo nocturno convencional" y "sobretiempo nocturno dominical y/o festivo son reunidos por la Empresa como salario bajo el concepto de "PROMEDIO DE HORAS EXTRAS". c. Los subsidios de arriendo y de transporte que paga Ecopetrol S.A., son factor prestacional en los términos de los artículos 127 y 128 del CST y 118 de la Convención Colectiva de Trabajo. d. El subsidio familiar no es factor prestacional en los términos del artículo 20 de la Ley 21 de 1982. e. La prima convencional está consagrada en el artículo 96 de la Convención Colectiva del Trabajo y no fue excluida por las partes como factor prestacional, por lo tanto, en los términos de los artículos 127 y 128 del CS.

T. y 118 de la C.C. de T. se debe tomar su incidencia. f. La prima de servicios no es factor salarial, en los términos del artículo 307 del CS. T. En este caso, hago la aclaración, en el sentido de que no comparto la interpretación que sobre la incidencia salarial de este derecho ha efectuado la Corte Suprema de Justicia (lo digo respetuosamente), pero que, dada la reiterada jurisprudencia sobre el tema, para permitirle al demandante un pronunciamiento de fondo sobre los demás factores no tenidos en cuenta por la Empresa, este aspecto no es objeto de discusión en esta demanda de casación. g. Las vacaciones en dinero, no son factor salarial, porque corresponden a una remuneración que no implica la prestación directa de servicios; además se pagan en dinero, porque el trabajador no las disfrutó en tiempo y el contrato de trabajo terminó. En los términos del artículo 127 del CST este valor no es un factor prestacional. h. La prima de vacaciones, sí constituye factor prestacional por expresa disposición de los artículos 97 y 118 de la Convención Colectiva de Trabajo y 127 y 128 del CST., en armonía con los artículos 467 y siguientes del mismo estatuto. i. La antigüedad en dinero, es factor prestacional en los términos de los artículos 127 y 128 del CST. y 102 y 118 de la Convención y así lo ha reconocido la demandada. j. La prima quinquenal convencional, no es factor salarial, porque fue expresamente excluida por la Convención Colectiva de Trabajo, en el artículo 102, literal once.

Refiere, que estos rubros debieron ser base para la liquidación de las cesantías, al tenor de lo dispuesto en la cláusula 104 de la CCT, cuyo pago consta en « comprobantes de pago visibles en los folios 63 a 87, 135, 137, 574, 576, 577 a 584 del expediente », que no fueron tenidos en cuenta por el Tribunal (f.° 9 a 27, ibídem ). RÉPLICA Plantea, que el recurrente no cumple con el requisito de « expresar "en forma clara y precisa" los fundamentos de la causal aducida por ella para pedir la infirmación del fallo », ya que lo convenido por las partes en una CCT, no constituye un precepto legal sustantivo de orden nacional, respecto del cual tenga la Corte competencia para esclarecer si fue apreciada con error; que no existió error de hecho en la valoración de esa prueba (f.° 60 a 61, ibídem ).

CONSIDERACIONES Luego de circunscribir el objeto de la apelación, el Tribunal fundamentó su decisión en los siguientes argumentos: 1) Que no había lugar al incremento salarial convencional solicitado respecto de los años 2003 y 2004, por cuanto el tribunal de arbitramento resolvió cualquier controversia al respecto, al prever el pago de una bonificación para compensar la falta del mismo entre el 1° de enero y el 8 de diciembre de 2003 y fijó el porcentaje para los dos años subsiguientes; 2) que para la liquidación de los créditos pretendidos, no se podía tener en cuenta el tiempo en que el actor prestó el servicio, a través de contratos a término fijo, porque el artículo 3° de la CCT, señalaba que era aplicable a los trabajadores temporales y el último vínculo de éste fue a término indefinido y que, además, ello no incidía en la cuantía de la pensión de jubilación y de la prima de vacaciones, puesto que su liquidación se efectúa con el salario del último año, ni en el de las cesantías, en tanto estas se liquidan en cada contrato; 3) que a pesar de que el periodo laborado mediante contrato temporal, impactaba en la liquidación de la prima de antigüedad, el plan quincenal y en la bonificación judicial, no afectaba su cuantificación, porque no se superaba el término de 27 y/o 30 años, respectivamente, como lo prevé la CCT; 4) que aunque se acreditó una diferencia de $360.629,oo en el pago de las cesantías, porque la demandada las liquidó con base en el promedio salarial de los últimos 6 meses, no empece que el sueldo de los 3 meses anteriores a la finalización del vínculo, no varió, no había lugar a un pago adicional, porque ECOPETROL S.A. realizó un pago posterior, que cubrió el saldo pendiente; 5) que para liquidar los « demás derechos laborales », la convención hizo referencia al « salario ordinario », el cual no era « todo lo devengado […] con excepción de los pagos hechos por concepto de vacaciones », sino la « asignación salarial básica », pues, contrario a lo alegado por el actor, la intelección sistemática del acuerdo colectivo permitía colegir que « salario ordinario y salario básico hacen referencia a un mismo concepto »; que, además, el artículo 97 de ese acuerdo, solo es aplicable a la liquidación de las vacaciones, pues no existe vacío que deba ser llenado con su aplicación extensiva a los demás créditos y, el artículo 118 de la CCT, fue modificado por el laudo arbitral, en el sentido de que solo tienen incidencia salarial los beneficios y prestaciones calificados expresamente así por las partes, es decir, solo la prima de vacaciones, contexto en el cual, había lugar a la reliquidación de la prima convencional, antigüedad y bonificación en una doceava de aquella; 6) que la liquidación de la pensión de jubilación no está integrada por el subsidio de alimentación, la bonificación por jubilación, ni la prima de servicios, en razón a que el primero no es factor salarial en los términos de la CCT, la segunda no es habitual ni retribuye el servicio y la tercera es de origen legal no salarial; 7) que tampoco podían tomarse los valores indicados por la censura, ya que no corresponden a los certificados por el empleador y no probó, como era su carga, « de donde provenían »; 8) que en consecuencia, había lugar a la reliquidación de la pensión únicamente por la reliquidación de la prima convencional, la cual si tenía incidencia en su monto; 9) que era improcedente la inclusión de los aportes cancelados con posterioridad al retiro, por aplicación del laudo arbitral, por cuanto fueron incluidos por la empresa, según la documental de folio 572, cuaderno 1 (f.° 17 a 32, cuaderno del Tribunal).

En contraste, la censura cuestiona del fallo, la liquidación definitiva de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, porque el Tribunal dejó de valorar los recibos de pago, que folia, los cuales dan cuenta del monto y rubros percibidos durante el último año de labor, entre los cuales se encontraban el salario básico, el subsidio de arriendo, el subsidio de transporte, la prima convencional y de vacaciones, las vacaciones en tiempo, la antigüedad en dinero, la bonificación salarial y por jubilación, el reajuste del salario y prestaciones sociales legales y extralegales, por reclasificación como auxiliar de servicios en salud, así como el pago de retroactivo por aplicación de laudo arbitral, algunos de los cuales fueron tenidos en cuenta por la empleadora para la liquidación de las acreencias laborales y de la pensión de jubilación, pero en montos inferiores; además, que los artículos 127 y 128 del CST, autorizan a las partes determinar los pagos que tendrían naturaleza salarial, y el artículo 118 de la CCT fijó como tales, « las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador », es decir, autorizó que fueran excluidos únicamente los pagos que las partes de manera expresa señalaran, contexto en el cual tendrían tal connotación: el tiempo regular o salario base, « tiempo regular nocturno », subsidio de arriendo y de transporte, la prima de vacaciones, la prima convencional, las vacaciones en tiempo, la prima de antigüedad, la bonificación salarial y la bonificación por jubilación, no tenidos en cuenta por la empleadora (f.° 9 a 27, ibídem ).

Precisa la Corte lo anterior, porque advierte que la acusación no cuestiona los principales soportes argumentativos de la sentencia que procura quebrar, puesto que pasó por alto, con relevancia para el caso, lo siguiente: 1) que, a pesar de existir una diferencia en el pago de las cesantías por parte de la empresa, el mismo fue cubierto con el pago posterior, por lo que nada se adeudaba al respecto (f.° 26, cuaderno del Tribunal); 2) que el salario base de liquidación de los derechos laborales era « asignación básica » y « los beneficios y prestaciones […] calificados expresamente por las partes como de incidencia salarial », pues no podía extenderse normas relativas a las vacaciones a las demás acreencias laborales y el artículo 118 convencional había sido modificado por el Laudo Arbitral del 9 de diciembre de 2003, siendo el último el aplicable al caso (f.° 28, ibídem ); 3) que en la liquidación de la pensión de jubilación, por no ser factor salarial o corresponder a créditos no habituales que no retribuyen el servicio, no deberían ser integrados el subsidio de alimentación, la bonificación judicial y la prima de servicios, (f.° 29 a 30, ibídem ); 4) que no podían ser incluidos en la liquidación de la pensión, los pagos realizados con posterioridad al retiro, como consecuencia de la aplicación del laudo, porque al tenor de la documental de folio 572 del cuaderno del Juzgado, ya habían sido tenidos en cuenta por ECOPETROL S.A. (f.° 30, ibídem ), pues respecto de lo último, la censura únicamente señaló que « a folios 135 y 576 del expediente, obraba un comprobante de pago que corresponde a “… pagos retroactivos por efectos de la aplicación del laudo arbitral expedido el 9 de diciembre de 2003…”, a través del cual se le canceló al demandante la suma de $3.335.358 » (f.° 17, cuaderno de casación).

Tal omisión de ataque es suficiente para mantener la totalidad del proveído recurrido, en vista de que con uno solo de sus cimientos que quede indemne, basta para no quebrarlo, habida cuenta que continúa cobijado por la presunción de legalidad y acierto que tienen las sentencias judiciales, conforme iteradamente lo ha precisado la jurisprudencia, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL13058-2015, reiterada por la CSJ SL12298-2017.

Adicionalmente, la argumentación de la censura en la demostración del ataque no se atiene a las formas esenciales del recurso de casación, pues se asemeja más a un alegato de instancia y desconoce que el recurso extraordinario no tiene por finalidad la revisión del litigio u otorgar la razón a alguna de las partes en conflicto, sino únicamente ejercer el control de legalidad de la sentencia que lo resuelve, lo cual se logra cuando quien acude a tal medio de impugnación se sujeta a las reglas que prevén los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en relación con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969.

En la sentencia CSJ SL4281-2017, esta Corporación señaló: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Se dice lo previo, por lo siguiente: 1. El alcance de la impugnación, que corresponde al petitum de la demanda de casación, fue inapropiadamente formulado, toda vez que el censor pretende que la Corte case la decisión del Juez colegiado, pero omite señalar lo que pretende en sede de instancia de la sentencia de primer grado, esto es, que se revoque, modifique o confirme, pues solo indica sus aspiraciones respecto de sus pretensiones, desconociendo lo que de antaño se ha adoctrinado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, en el sentido que, Insiste la Corte en recalcar la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme. 2.

A pesar de que el cargo está encaminado por la vía de los hechos, en la cual la discusión de sujeción a la ley de la sentencia de segundo grado está mediada principalmente por la discrepancia en torno a la forma como el Tribunal valoró las pruebas y las conclusiones que de ello extrajo, el recurrente introdujo debates de exclusivo talante jurídico, propios de la senda directa, al señalar: El artículo 128 del Código Sustantivo señala que: "No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad (Resalto para demostrar la violación de la Ley sustancial) Del contenido de esta norma, en armonía con lo previsto en el artículo 127 del mismo Estatuto Laboral, ya mencionado, se puede deducir qué partidas no son salario: • Las sumas ocasionales y las entregadas por el empleador por "mera liberalidad" • Lo que recibe en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus unciones • Las prestaciones sociales consagradas en los títulos VIII y IX del CST •Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales contractuales o convencionales cuando las partes expresamente dispongan que no constituyen salario.

(f.° 23 a 24, cuaderno de casación) Deficiencia formal de la demanda de casación, respecto de la cual la Corte en un caso similar al presente, en la sentencia CSJ SL17403-2017, advirtió que: […] que no tiene lugar en esta vía elegida, el debate estrictamente jurídico sobre lo que debe o no considerarse salario a la luz de lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, así como tampoco el linaje de las normas que regulan a la empresa con sus trabajadores.

De contera, como los anteriores tópicos de discusión eminentemente jurídica, los introduce el recurrente después de increparle al ad quem doce equivocaciones fácticas, fruto de la que considera es una omisión en la valoración de la prueba documental que enuncia, la acusación devela el grave defecto subsiguiente de mezclar las vías de ataque propias de la causal primera, esto es, la indirecta y la directa, lo cual es técnicamente inaceptable, en vista de que cada una es autónoma e independiente, lo cual exige que las discusiones sobre la apreciación probatoria y los asertos fácticos de ello provenientes, se planteen por la primera senda, mientras las que son exclusivamente de estirpe jurídica o de puro derecho, se formulen por la segunda, pero en cargos independientes.

Sobre tal aspecto de la técnica del recurso, la Sala ha adoctrinado lo siguiente en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, que fue reiterada en la CSJ SL15802-2017: […] la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

Con todo, aun si en gracia de discusión se omitiera lo anterior, el cargo no prosperaría, puesto que la reiterada jurisprudencia de la Sala ha adoctrinado que, por regla general, no es finalidad del recurso de casación, en eventos como el presente, establecer el sentido y alcance de las normas convencionales, salvo desatino grosero en su comprensión por parte del juzgador de segunda instancia, pues la interpretación de las disposiciones de dichos acuerdos corresponde, primero, a las partes y luego a los jueces de instancia, quienes, en su ejercicio, se encuentran amparados por los principios que informan la sana crítica y la libre formación del convencimiento.

De tal manera está precisado en la sentencia CSJ SL9291-2015, así: Ha adoctrinado la Corte que el alcance que pueda otorgarle el Juez del trabajo a una determinada cláusula convencional, entre diferentes lecturas razonables, no resulta susceptible de corrección en el ámbito del recurso extraordinario de casación, salvo que tal exégesis resulte totalmente contraria a la razón, al texto naturalmente entendido y a la intención de los contratantes allí concretada, como sucede cuando de la disposición emerge un entendimiento unívoco, de forma tal que se incurra en un error de hecho evidente, ostensible y manifiesto.

Por tanto, la elección que hace el Juez al escoger sólo uno de los sentidos posibles en que puede interpretarse una cláusula convencional, no puede ser considerada, por si sola como arbitraria, si con ella se busca encontrar cierta objetividad entre los valores en pugna. Así entonces, si la primera regla de hermenéutica consiste en dar pleno efecto a la intención de las partes y la primera fuente para determinarla es la letra de la disposición, cumple decir que, en el caso, la lectura que el Tribunal dio al artículo 118 de la CCT, modificada por el Laudo Arbitral de diciembre 9 de 2003, no carece de razonabilidad, porque se atuvo a su texto, esto es, que Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley […] La prima de servicio, el auxilio de seguridad y el auxilio por tratamiento médico ambulatorio, no tienen incidencia salarial en ningún evento, así como tampoco los demás beneficios y prestaciones para los cuales las partes no hayan establecido expresamente tal efecto.

(f.° 398 a 399, cuaderno del Juzgado) Lo anterior, además, porque la Corte, por ejemplo, en sentencia CSJ SL17403-2017, al resolver una discusión similar a la presente, dijo: En efecto, el referido precepto extra legal dispone que «Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley» y, en ese sentido, entendiendo a la bonificación por jubilación, como una expresión de las subvenciones y por la que se pide, en apoyo de la referida clausula 118 que se tenga como factor salario, esta Sala ha considerado que la única interpretación posible, es la que justamente le imprimió el Tribunal, esto es, que la definición del carácter salarial o no de los componentes reconocidos debe realizarse consultando lo que contempla el Código Sustantivo del Trabajo, en sus artículos 127 y 128, así por ejemplo en decisión CSJ SL13696-2016 en la que se citó la CSJ SL 17, abr. 2012, rad. 37451 se indicó: En lo que se refiere a la exclusión de la bonificación por jubilación del promedio salarial para liquidar las prestaciones sociales finales y la pensión de jubilación, el ad quem manifestó que se trata de un pago que se hace por una sola vez cuando el trabajador recibe la pensión y como tal no es constitutivo de salario pues carece de las características correspondientes, además las partes en la norma convencional no le dieron otro alcance, lo que reafirma su naturaleza no salarial.

Y aunque el recurrente no refuta de manera directa estas consideraciones del tribunal, ha de decirse que en análisis del juzgador no resulta descabellado, ni disparatado, porque en realidad del parágrafo 3 del artículo 121 de la convención colectiva (folio 430 vto.) se colige que el pago de la bonificación se produce como efecto del otorgamiento de la pensión, es decir por esta sola ocasión y califica además el reconocimiento como un obsequio de donde bien puede inferirse su calidad no salarial, a lo que debe sumarse que ninguna estipulación convencional consagra lo contrario, aparte de que tampoco puede entenderse que esté incluida – la bonificación – en las previsiones del artículo 118 convencional, en cuanto se refiere a que las primas y subvenciones que reciba el trabajador constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley, pues en realidad no es claro que la bonificación referida sea asimilable o equiparable a alguna de tales nociones, ya que no se trata de una prima, de viáticos o de una subvención. En todo caso y conforme se ha adoctrinado por la Sala, también en determinación CSJ SL1319-2016, la referida bonificación por jubilación no podía comprenderse como factor salarial por no se retributiva del servicio y por ello tampoco pudo cometerse el equívoco que se endilga.

De ahí, que no todo lo que hubiese recibido el demandante por parte de la empleadora, debía ser tenido en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales y su pensión de jubilación pues, « su límite, como bien lo clarifica la norma atrás transcrita, es el que imponga la ley », contexto en el cual no tendrán carácter salarial las sumas ocasionales que perciba el actor, como las bonificaciones, las primas o gratificaciones ocasionales, ni aquello que no tenga por finalidad otorgar un beneficio personal, ni enriquecer su patrimonio, sino que esté encaminado al desempeño de sus funciones e, incluso, tal precepto estima, que no se incorporan los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados extralegalmente o en el contrato, cuando las partes no hayan expresado que tienen dicha naturaleza, como lo comprendió el Juez de la alzada.

Ahora, frente a los factores no tenidos en cuenta por el Tribunal para la liquidación de la pensión, debe decirse que no existió error de hecho, pues, por una parte, las primas de servicio fueron excluidas expresamente por acuerdo convencional, de la incidencia salarial que pretendió el demandante (f.° 399, ibídem ), sumado a que por disposición legal no tendrían tal naturaleza, al tenor del artículo 128 CST, lo que, además, dice el recurrente no confutar en la casación (f.° 25, ibídem ).

Además, la bonificación por jubilación, como lo refirió el ad quem y no fue controvertido por la parte, no es una retribución directa del servicio, ni era habitual, por lo que no cumple los supuestos del artículo 127 CST, ni del artículo 118 convencional, conforme lo explicó la Corte, en la sentencia antes referida y en la CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 37451, en la que, además expuso: […] en realidad del parágrafo 3° del artículo 121 de la convención colectiva (folio 430 vto.) se colige que el pago de la bonificación se produce como efecto del otorgamiento de la pensión, es decir por esta sola ocasión, y califica, además, el reconocimiento como un obsequio, de donde bien puede inferirse su calidad no salarial, a lo que debe sumarse que ninguna estipulación convencional consagra lo contrario, aparte de que tampoco puede entenderse que esté incluida – la bonificación - en las previsiones del artículo 118 convencional en cuanto se refiere a que las primas y subvenciones que reciba el trabajador constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley, pues en realidad no es claro que la bonificación referida sea asimilable o equiparable a alguna de tales nociones, ya que no se trata de una prima, de viáticos o de una subvención. Finalmente, de acuerdo con el escrito de casación, el recurrente no confutó que el subsidio de alimentación tuviera incidencia salarial para los fines examinados, pues no empece a que, en el 2° error de hecho, dijo que se equivocó el Tribunal al no incluirlo en la liquidación de la pensión, en el desarrollo del cargo únicamente expuso que los pagos que tenían esa naturaleza, correspondían a los siguientes: tiempo regular o salario base, tiempo regular nocturno, subsidio de arriendo y de transporte, la prima de vacaciones, la prima convencional, las vacaciones en tiempo, la prima de antigüedad, la bonificación salarial y la bonificación por jubilación (f.° 17 a 26, ibídem ).

Con todo, aun pasando por alto lo anterior, en el escenario interpretativo del texto convencional al que se ha hecho mención, el citado subsidio no tendría incidencia salarial, pues no fue pactado expresamente por las partes y el artículo 128 del CST no le otorga esa connotación, como lo ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 26 en. 2010, rad. 32273 y CSJ SL4024-2017, a las que se remite como soporte de esta decisión. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal, por […] VIOLACIÓN INDIRECTA de la ley sustancial, en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 177 del Código de Procedimiento Civil violación de medio -, lo que condujo a la falta de aplicación de los artículos 16, 21, 51, 52, y 450 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 57 - 4, 59 - 1- 9, 127, 128, 260, 263, 340, 342, 468, 469, 476, 477 y 479 del mismo estatuto laboral, 31 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el Decreto 807 de 1994, lo que condujo a desconocer el Decreto 062 de 1970, en armonía con el artículo 1° del Decreto Ley 2027 de 1951 y los artículos 9, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 55, 259, 266 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 55 del Decreto 1760 de 2003, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1°, 2° 4°, 11, 13, 25, 29, 38, 39, 48, 53, 55, 58 y 336 de la Constitución Política de la República de Colombia (f.° 37 a 28, ibídem ).

Dice, que el Tribunal, con error, contó los 3 años a los que hace referencia la norma, a partir del momento en que, dijo la empleadora, el trabajador dejó de laborar en razón al « mitin » pues, […] no tuvo en cuenta la Corporación en su decisión que el demandante en este proceso no pretende la devolución de la parte de su salario que fue descontada cada vez que se generó en su contra “tiempo perdido”; lo que pretende es la reliquidación de sus prestaciones sociales definitivas y su pensión de jubilación (f.° 29, ibídem ).

Plantea, que, por tanto, la obligación se hizo exigible « cuando se efectuó la liquidación definitiva » de tales rubros, pues a partir de ese momento « fue oponible al actor el hecho del descuento de tiempo "perdido"»; que ha debido tenerse en cuenta la sentencia CSJ SL, 24 may. 2001, rad. 41091 (f.° 27 a 31, ibídem ). RÉPLICA Sostiene, que la censura entremezcló dos modalidades de violación incompatibles y excluyentes, como son la interpretación errónea y la aplicación indebida; que, además, la primera no puede ser acusada por la vía indirecta, porque solo puede ser confutada a través de la vía jurídica (f.° 60 a 62, ibídem ).

CONSIDERACIONES Esta acusación también presenta defectos que contrarían las reglas mínimas de orden formal que rigen el recurso extraordinario de casación laboral, que la hace inestimable, por las razones que se pasan a explicar: La impugnación denuncia la sentencia de incurrir en « VIOLACIÓN INDIRECTA de la ley sustancial, en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA », desconociendo que dicho concepto de violación solo es procedente en la vía jurídica, esto es, la directa, como lo ha expuesto la Corte en la sentencia CSJ SL, 25 may. 2004, rad. 22543, en la que dijo: Si bien es cierto que el texto del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, expresamente no señaló como senderos de ataque dentro del primer motivo del recurso extraordinario, la vía “directa” y la “indirecta”, también lo es, que en casación se ha venido aceptando su existencia como géneros de violación, donde el primero de ellos, el directo comprende los tres conceptos o submotivos de trasgresión de la Ley sustantiva denominados infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, mientras que el indirecto en el cual no tiene cabida la interpretación equivocada de la Ley, se orienta a la cuestión meramente probatoria, que encierra lo relativo a la segunda parte de la causal primera, esto es, la violación de la Ley proveniente de la apreciación errónea o de la inestimación de determinada prueba donde ha de demostrarse que se incurrió en un error de hecho o uno de derecho.

Aún si en gracia de discusión se superara dicho defecto, entendiendo que el cargo fue dirigido por la vía directa, en la modalidad antes referida, el mismo tampoco sería estimable, pues revisada la sentencia recurrida, se advierte que para declarar probada la excepción de prescripción, respecto de los días descontados por la empleadora por concepto de mitin, el Tribunal partió de que el pedimento de la parte demandante estaba circunscrito a que « se ordene el reconocimiento y pago de los días de salario que fueron descontados bajo el concepto de “mitin ”» (f.° 25, cuaderno del Tribunal), contexto en el cual el censor le endilgó como error, que: […] no tuvo en cuenta la Corporación en su decisión que el demandante en este proceso no pretende la devolución de la parte de su salario que fue descontada cada vez que se generó en su contra "tiempo perdido"; lo que pretende es la reliquidación de sus prestaciones sociales definitivas y su pensión de jubilación, porque "al momento de su liquidación", la empresa descontó tiempo calificado como "perdido", durante la vigencia del contrato de trabajo (f.° 29, ibídem ).

Es decir, confutó la intelección que el Juez colegiado efectuó de la demanda, lo cual solo es posible realizar a través de la vía de los hechos, esto es, la indirecta, en la modalidad de aplicación, indebida, como lo ha explicado la Corte, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 5 ag. 1996. rad. 8616; CSJ SL, 21 ag. 1996, rad. 8176, reiteradas en la sentencia CSJ SL, 24 ag. 2010, rad. 35124, al decir: La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no sólo en cuanto contenga confesión judicial.

La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada.

Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc. De ahí que, como en el cargo anterior, el impugnante controvirtió por la senda jurídica, aspectos fácticos probatorios, que deben realizarse en cargo independiente, en razón a que la acusación, por esa ruta, debe hacerse al margen de cuestionamientos de esa naturaleza, como se ha expuesto en sentencia CSJ SL739-2018, que orienta: […] cuando el cargo se formula por la vía directa o de puro derecho, el censor debe plantear la acusación al margen de cuestiones fácticas o de valoración probatoria.

En efecto, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360.

Se dice lo anterior, porque, como lo ha dicho la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL8995-2016: […] no es posible en un cargo dirigido por la senda de lo puramente jurídico, examinar los elementos de prueba y las piezas procesales que conforman el expediente, en perspectiva de constatar si la premisa que sirvió al juzgador para infirmar la condena fulminada por el a quo, coincide o no con la realidad procesal, en tanto, obviamente, ello comporta un ejercicio de incuestionable linaje fáctico.

Ahora, si la Corte entendiera que el cargo está dirigido por la vía indirecta, igualmente no tendría vocación de prosperidad, porque carecería de elementos esenciales para ese efecto, toda vez que el recurrente omite singularizar los errores de hecho protuberantes en que incurrió el Tribunal y relacionar estos con las piezas procesales calificadas como mal apreciadas o no aprehendidas, así como explicar de qué manera todo ello impactó la sentencia y desató la trasgresión normativa que denuncia, conforme lo reclaman los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90, ibídem, dejándose ver la demostración del cargo, más como un alegato de instancia, que como una acusación de ilegalidad del segundo fallo de instancia, para que este fuera anulado por el Juez de casación. En torno a ese defecto de la acusación, ha explicado la Corporación, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, reiterada, en la sentencia CSJ SL9162-2017, que: […] cuando la acusación se dirige por la vía indirecta, además de resultar insoslayable la enunciación de los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, es indispensable indicar su incidencia en la decisión acusada, obligaciones adjetivas que incumple la censura, en razón a que no indica cuál es la repercusión de los posibles desatinos en la decisión acusada y, por tanto, en la transgresión de las normas legales denunciadas en el cargo Por lo expuesto, el cargo se desestima.

Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, pues su acusación no salió airosa y hubo oposición. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011), en el proceso ordinario laboral que instauró LUIS ALONSO JIMÉNEZ AMOROCHO contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL S.A. Costas conforme se dejó dicho en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 42 SCLAJPT-10 V.00