Radicación n.° 70508 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL401-2020 Radicación n.° 70508 Acta 004 Bogotá, DC, once (11) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por la CAJA DE AUXILIOS Y DE PRESTACIONES DE LA ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE AVIADORES CIVILES, ACDAC «CAXDAC», contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, DC, el 3 de diciembre de 2013, en el proceso que instauró JORGE ALFREDO CABAL MURCILLO en contra de la recurrente, del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, y de BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS SA, hoy PORVENIR SA.

I.

ANTECEDENTES Jorge Alfredo Cabal Murcillo llamó a juicio al ISS, hoy Colpensiones, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 1° de enero de 2008, de conformidad con lo dispuesto el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, y los intereses moratorios; igualmente accionó contra la Caja de Auxilios y Prestaciones de ACDAC «CAXDAC» a efectos de que fuera condenada a trasladar al BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías SA y/o Colpensiones el título o bono pensional por el periodo comprendido entre el 6 de marzo de 1983 y el 25 de agosto de 1996.

Fundamentó sus peticiones en que nació el 22 de diciembre de 1944, es decir, que cumplió los 60 años el mismo día y mes del 2004; que prestó servicios a Aerovías de Integración Regional, Aires, desde el 6 de marzo de 1983 hasta el 25 de febrero de 1986, para un total de 2 años, 11 meses y 21 días, y a Aeroexpreso Bogotá SA en liquidación, Apsa, entre el 1 de febrero de 1986 y el 31 de diciembre de 2007; que en esos periodos estuvo afiliado a la caja de previsión Caxdac, como administradora del régimen.

Relató, que a partir del 1 de septiembre de 1996 se trasladó al RAIS administrado por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías SA; que en el Comité de Multiafiliación de diciembre de 2007 se determinó que se encontraba activo en el ISS hoy Colpensiones, desde el año 2000, motivo por el cual el 4 de enero de 2008, la AFP le consignó al ISS la suma de $79.351.820, por concepto de traslado de aportes.

Informó que el 5 de octubre de 2007, solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez ante el ISS, la cual fue resuelta desfavorablemente mediante la Resolución n° 036238 del 19 de agosto de 2008, porque acreditó 447 semanas cotizadas, y que además la AFP BBVA Horizonte no allegó el detalle de los aportes efectuados; que esta afirmación no es cierta pues se habían trasladado desde el 4 de enero del 2011, correspondientes al periodo entre septiembre de 1996, y junio de 2006; que agotó la vía gubernativa, y en respuesta al recurso de reposición se confirmó la decisión, aunque se modificó el número de semanas a 949, y en la apelación se le disminuyeron a 770.

Expresó que el 22 de junio de 2010 radicó una reclamación insistiendo en el reconocimiento de la pensión deprecada, a la cual el ISS confirmó nuevamente su decisión y modificó las semanas a 955, indicando que los interregnos en los que prestó servicios a Aires SA y Apsa en liquidación, no podían ser tenidos en cuenta ya que no se presentaron de conformidad con los formatos exigidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; afirmó que en realidad tenía 1133 semanas de cotización y que la pensión se causaba en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003.

Manifestó que el 6 de noviembre de 2007 Caxdac le expidió una certificación donde constaba que perteneció al régimen de transición administrado por dicha caja de previsión, con un tiempo de 13 años 5 meses y 20 días; que acatando una orden de tutela el Gerente de la Seccional de Cundinamarca del ISS, mediante oficio n° 12786 del 12 de noviembre de 2009, requirió a Caxdac, para que confirmara los tiempos de servicios, y que la caja respondió el 24 de noviembre siguiente que, «[…] mediante la expedición del Decreto 1269 del pasado 15 de abril, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de manera expresa estableció en sus artículos 2° literal c, y 3° inciso final, la obligación y la forma en la emisión y pago de los títulos pensionales […]».

Señaló que el 16 de marzo del 2011, radicó ante Caxdac, una solicitud de certificación para efectos pensionales con destino al ISS, la cual fue negada por el fondo expresando que «[…] como quiera que su actual administradora de pensión no ha impulsado el trámite para la confirmación del respectivo título pensional, es pertinente aclarar que CAXDAC no está facultada por la ley para iniciar ese proceso de oficio».

Al dar respuesta a la demanda, la Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles «CAXDAC» y el BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías SA, hoy Porvenir SA, se opusieron a las pretensiones demandadas. En cuanto a los hechos, la primera de ellas aceptó el periodo de vinculación del demandante con Aires SA, del 6 de marzo de 1983 al 25 de febrero de 1986; dijo que, conforme a la información reportada por Apsa, el señor Cabal estuvo vinculado desde el 1 de febrero de 1986 hasta el 25 de agosto de 1996, tiempo durante el cual estuvo afiliado al ISS; que de acuerdo con la información de BBVA Horizonte, el actor se trasladó a dicha AFP el 25 de agosto de 1996 para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; señaló que no recibió ningún aporte respecto de los periodos mencionados, antes del 1 de abril de 1994, dado que Apsa le cotizó al ISS, y respecto de Aires SA estaba sujeto al pago del título pensional por parte de dicho empleador; que los demás no le constaban.

En su defensa propuso las excepciones previas que falta de integración del litisconsorcio necesario con Aires SA y Apsa en liquidación, y falta de jurisdicción y competencia, la cuales se declararon «no probadas» (f. 406); y las de mérito denominadas inexistencia de la obligación, prescripción, carencia de respaldo normativo y buena fe. La otra accionada, dijo que no le constaba el servicio prestado a las empresas Aires SA, y Apsa en liquidación; tampoco, que estuvo afiliado a Caxdac; admitió como cierta la afiliación a la AFP BBVA, el 1 de septiembre de 1996; lo decidido por el comité de mutiafiliación; y, el traslado de los aportes de la cuenta de ahorro individual con destino al ISS, hoy Colpensiones.

Respecto de lo demás, se atuvo a lo que se demostrara. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y compensación. Mediante auto del 27 de agosto de 2013 (f.° 386), se tuvo por no contestada la demanda, por parte de Colpensiones. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, DC, mediante fallo del 6 de marzo del 2013, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES - a reconocer y pagar al señor JORGE ALFREDO CABAL MURCILLO la pensión de vejez, a partir del 1° de enero de 2008, en cuantía inicial de $2.670.836.83, junto con los reajustes de ley y una mesada adicional.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a pagar el retroactivo que a la fecha asciende a la suma de $238.757.925.14.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES — a pagar los intereses moratorios, a partir del 6 de febrero de 2008 y hasta que se produzca el pago efectivo de las mesadas adeudadas.

CUARTO: CONDENAR a la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES DE ACDAC - CAXDAC - a emitir y pagar a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES los siguientes títulos pensionales: Administradora responsable del pago Periodo Título 1 Caxdac 06/03/1983 a 25/02/1986 Reserva actuarial 2 Caxdac 01/08/1994 a 25/08/1996 Bono A 1 QUINTO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y a la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES DE ACDAC - CAXDAC - de las demás pretensiones incoadas en su contra por el demandante.

SEXTO: ABSOLVER a PORVENIR S.A. de todas las pretensiones incoadas en su contra, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

SÉPTIMO: DECLARAR probada la excepción de cobro de lo no debido propuesta por PORVENIR S.A., y no probadas las alegadas por la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES DE ACDAC – CAXDAC. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Caxdac y de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, DC, a través de sentencia del 3 de diciembre de 2013, confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso, el tribunal consideró como problema jurídico determinar si, la Caja de Auxilios y Prestaciones de Acdac «CAXDAC» debía emitir la reserva actuarial y el bono pensional teniendo en cuenta que el demandante, al trasladarse de dicha entidad, perdió el régimen de transición. Señaló que el actor perdió el régimen contemplado en los artículos 3° y 4° del Decreto 1282 de 1994, por trasladarse inicialmente al RAIS y después al ISS, sin embargo, esa situación no era justificación valedera para que Caxdac no cumpliera con la obligación tendiente a financiar la pensión del demandante, pues era inherente a los servicios que prestó a favor de distintas aerolíneas civiles que lo afiliaron y le cotizaron a esa entidad; que había multiplicidad de normas que hacían parte del Sistema General de Pensiones aplicables a este caso, por no ser el actor beneficiario de ese régimen de transición de los aviadores civiles, tales como el artículo 1 del Decreto 1282 de 1994, conforme al cual: « El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, se aplica a los aviadores civiles, con excepción de quienes estén cobijados por el régimen de transición y las normas especiales previstas en el presente Decreto».

Agregó que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, literal f), señala que para el reconocimiento de las pensiones se deben tener en cuenta todas las semanas cotizadas con anterioridad a su expedición, tanto las aportadas al ISS como a cualquier otra caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo laborado como servidor público, cualquiera que fuera el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio; que en similar sentido el literal e) del parágrafo primero del artículo 33 de la misma ley, consagra que para el cómputo de las semanas necesarias para obtener la pensión de vejez se tendrán en cuenta las cotizadas a cajas previsionales del sector privado que tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. Indicó que dentro del reporte expedido por Colpensiones, se registró que el actor cotizó en toda su vida laboral un total de 962.07, semanas dentro de las cuales no se tuvo en cuenta el tiempo laborado para la aerolínea Aires desde el 6 de marzo de 1983 hasta el 25 de febrero de 1986, y Aero Expreso Bogotá SA desde agosto de 1994 hasta el mismo mes de 1996, lapsos en que estuvo afiliado a Caxdac; por consiguiente, la caja de previsión debía responder por ellos, «[…] pues como administradora del régimen de prima media de los aviadores contaba con la facultad de cobrar los aportes en mora de los empleadores».

Arguyó que como algunos de los periodos señalados eran anteriores a la entrada en vigencia Sistema General de Pensiones, y otros posteriores, esos lapsos merecían un tratamiento distinto, según lo estipulado en el literal c) del artículo 2 del Decreto 1269 del 2009, el cual estableció que «Las obligaciones por títulos pensionales correspondientes a personas que se trasladaron al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por el ISS se calcularán de acuerdo con el Decreto 1887 de 1994, hasta la entrada en vigencia del sistema, a partir de dicha fecha se calculará con un Bono A1 a cargo de CAXDAC».

Destacó que los artículos 2° y 3° del mencionado Decreto 1269 del 2009, le asignaron a Caxdac, la titularidad en la emisión de los bonos pensionales a que hubiere lugar, como consecuencia del traslado de personas de esa entidad al Régimen de Ahorro Individual, y también le otorgaron facultades para que realizara los recobros a que hubiese lugar como consecuencia de la emisión de dichos títulos.

Concluyó que resultaba correcto que Caxdac transfiriera a Colpensiones, mediante títulos pensionales, el valor correspondiente al periodo laborado por el actor para Aires SA, entre el 6 de marzo de 1983 y el 25 de febrero de 1986 y mediante un título liquidado como bono A1 el tiempo laborado para Aero Expresó Bogotá SA en liquidación, entre agosto de 1994 y agosto de 1996.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por «CAXDAC», concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la corte case parcialmente la sentencia recurrida en cuanto confirmó las condenas impuestas por el a quo en los numerales 4°, 7° y 8° de su providencia, para que en su lugar y en sede de instancia, las revoque y la absuelva.

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por Colpensiones y Porvenir S.A., y se resolverán conjuntamente en atención a que se orientan por la misma vía, la directa, denuncian similar elenco normativo y persiguen idéntico objetivo. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea «[…] del literal c) del artículo 2° y el inciso segundo del artículo 3°, ambos del Decreto 1269 de 2009, y que condujo a la infracción directa del artículo 5° del Decreto 1748 de 1995, adicionado por el 1° del Decreto 1513 de 1998, también este último infringido de manera directa».

En la demostración del cargo cuestionó que el tribunal, luego de aplicar con acierto los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993, en relación con los periodos laborados por el actor antes de la entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones, seguidamente subsumiera el tema en el literal c) del artículo 2° del Decreto 1269 de 2009. Argumentó que las normas en mención no estipulaban que el pago de los bonos pensionales estuviese a cargo de Caxdac; que la única obligación que evidenciaban era la de actuar como un emisor: Pero si alguna duda generara lo dicho, esta se disipa cuando, de una parte, se acude al contenido del inciso cuarto del mismo artículo 3° Ibídem, en donde de manera indiscutible se señala que: Los bonos y títulos pensionales de que tratan los literales b) y c) del artículo anterior serán pagados por las empresas y por CAXDAC, según corresponda, directamente a las administradoras de pensiones ", y de la otra, porque si el Tribunal no hubiera infringido de manera directa los Decretos 1748 de 1995 y 1513 de 1998, no habría cometido los desaguisados jurídicos que lo llevaron a confirmar la sentencia de segundo grado.

En efecto, debe recordarse que el Decreto 1748 de 1995, reglamentó todo lo concerniente a la emisión, redención, cálculo y demás condiciones necesarias para los bonos y en desarrollo de ese preciso objetivo estableció una serie de definiciones, entre otros los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y allí se identificaron las responsabilidades de los diferentes actores dentro del Sistema General de Pensiones y con posterioridad y con el fin de perfeccionar el papel de cada uno de esos actores, a través del artículo 1° del Decreto 1513 de 1998, se adicionaron esas definiciones contenidas en el Decreto 1748 de 1995, para identificar allí a los emisores y a los contribuyentes, entre otros, y por ello, la mención expresa que hace el inciso segundo del artículo 3° del Decreto 1269 de 2009, en el sentido de que los bonos y títulos serán emitidos por CAXDAC, que: "tendrá las facultades y obligaciones que de acuerdo con las disposiciones vigentes corresponden a los emisores de bonos pensionales.

Colacionó que la intención del legislador fue la de precisar las responsabilidades de las empresas de aviación en el reconocimiento de esas obligaciones pensionales, según el artículo 3° del Decreto 1269, en el cual se impusieron las responsabilidades de emisión y pago de los bonos a los beneficiarios de pensiones especiales transitorias cuando no se hubiesen trasladado, y que las empresas deberían concurrir con el valor de la cuota parte del mismo.

Seguidamente, expresó: Incluso, el Decreto 1887 de 1994 citado también por el tribunal, regula el traslado de la reserva actuarial derivada de reconocer tiempos de servicio de empresas o empleadores del sector privado que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y en consecuencia, como está acreditado que el demandante en el pasado fue beneficiario de la transición especial, es claro que las empresas para las que laboró, no habían integrado en su totalidad el valor de su cálculo actuarial, lo que lógicamente conduce a que no había operado la subrogación de la obligación pensional y por ende, se mantenía la responsabilidad empresarial natural de contribuir a su pago, una vez se haya trasladado de CAXDAC.

Para terminar la demostración de los errores in judicando en los que incurrió el Tribunal, se recuerda que la sentencia gravada, una vez impuesta la obligación de pago en cabeza de CAXDAC, hace referencia a que el mismo Decreto 1269 de 2009 le entrega a esta entidad la facultad para “los recobros” a las empresas de aviación, aspecto que francamente brilla por su ausencia en el texto del decreto aludido y que atañe es a la obligación de exigir del real obligado el cumplimiento de su deber.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, la vía directa: […] a través de la violación medio del artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia adjetiva laboral por virtud el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que condujo a la interpretación errónea del literal c) del artículo 2° y el inciso segundo del artículo 3°, ambos del Decreto 1269 de 2009, y a la infracción directa del artículo 5° del Decreto 1748 de 1995, adicionado por el 1° del Decreto 1513 de 1998.

En la demostración, planteó los siguientes razonamientos: En lo que rigurosamente interesa a este recurso, el Tribunal al conocer la apelación interpuesta por CAXDAC contra el auto que dio por no probada la excepción previa denominada por CAXDAC falta de integración del contradictorio — falta de llamamiento de litisconsortes necesarios-, que fundó la demandada en que aún antes del inicio de este proceso, la responsabilidad del pago de los bonos y títulos reclamados por el actor es de las empresas de aviación, lo que incluso respalda el contenido del Decreto 1269 de 2009, se ha debido llamar a las empresas Aires y Apsa En liquidación. Sin embargo, para el Tribunal no resulta indispensable para efecto de resolver la confrontación jurídica que se ventila, que las empresas mencionadas formen parte en el mismo, porque: " Tal como se determinó en precedencia, el A - quo consideró que los empleadores Aires S.A. y Apsa en Liquidación por el hecho de que el actor haya laborado en ellas, no quiere decir que deban conformar el contradictorio, porque estimo que se puede seguir el proceso sin su presencia. […] No puede desconocerse que las pretensiones de condena no van solo dirigidas contra Colpensiones, sino contra CAXDAC, precisamente para responder por el pago de unos bonos y títulos pensionales que permitan completar el número de semanas de cotización mínimo para que el demandante acceda a su pensión de vejez, además al resolver negativamente la integración solicitada, no revisó el tribunal el contenido del Decreto 1269 de 2009, norma en la cual se funda la obligación que tienen las empresas de aviación de reconocer y pagar los tiempos de servicio; de tal suerte que sin la presencia de ellas, al imponerse la obligación, bien en las empresas no llamadas o en CAXDAC, como ocurrió, en ambos casos se les negó la posibilidad de controvertir las diferentes variables para determinar el valor de esas obligaciones, tales como los tiempos efectivamente laborados, los salarios devengados, etc, razón por la cual se terminó desconociendo el derecho de defensa de esas entidades, pues simple y llanamente Colpensiones cobrará la obligación determinada por el juzgado, sin permitir que en su definición, quienes están obligados por la ley a reconocerlas y pagarlas, pudieran controvertir, no solo su valor, sino incluso la misma definición de quién es el responsable de las mismas, asunto aquí debatido.

Así las cosas, al negarse la integración que oportunamente pidió CAXDAC, se terminó interpretando erróneamente el Decreto 1269 2009, se implicó el contenido del Decreto 1748 de 1995 y del 1513 de 1998 y por eso el Tribunal resultó imponiendo la condena por el bono y el Titulo a CAXDAC y no a las empresas empleadoras, tal como lo ordena el referido Decreto 1269 de 2009.

RÉPLICA Los opositores se limitaron a defender la legalidad del fallo, así: Colpensiones expuso que la emisión del bono pensional era una situación ajena a él, por lo tanto, se escapaba de la competencia de la entidad; BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías SA hoy AFP porvenir SA., ratificó que Caxdac debía pagar el bono pensional ya que tenía la obligación de recaudar de los contribuyentes la cuota parte correspondiente; y Alfredo Cabal Murcillo sostuvo que la caja no solo era un emisor, sino que también debía cumplir con la obligación de realizar el cobro a las empleadoras.

CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar, que las proposiciones jurídicas de ambos cargos son deficientes desde el punto de vista de la técnica de casación, puesto que los Decretos 1269 de 2009, 1748 de 1995, y 1513 de 1998 son reglamentarios, expedidos por el Presidente de la República en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 189 numeral 11 de la CN.

De antaño, ha reiterado la sala que estas no son nomas de carácter sustancial, salvo que contengan derechos sustanciales de carácter nacional, como se recordó en la sentencia CSJ SL 30094, 22 abr. 2008: […] pues, no pudiendo desconocerse que el Decreto 1748 de 12 de octubre de 1995 fue dictado por el Presidente de la República en uso de las facultades conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, ‘para la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales y se reglamentan los Decretos Leyes 656, 1299 y 1314 de 1994, y los artículos 115, siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993’, y que al desarrollarlo ni por asomo refiere alguna de las disposiciones sustanciales, del orden nacional, atinentes al derecho discutido en el recurso y resuelto por el Tribunal, el único cargo que dirige contra el fallo del juez de la alzada queda desprovisto del medio para que se cumpla el objeto del recurso de casación, cuyo fin principal es el de unificar la jurisprudencia nacional del trabajo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y de conformidad con el mismo numeral 5º del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

No obstante, dicha falencia puede salvarse en la medida en que la recurrente, en el desarrollo de los cargos, enlazó las normas reglamentarias con la infracción de los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993, que sí los constituyen. Dado que la senda por la que se dirigen los cargos es la directa o de puro derecho, son incuestionables las siguientes conclusiones fácticas: (i) que dentro del reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones, se registró que el actor cotizó en toda su vida laboral un total de 962.07;

(ii) que en ese historial no se tuvo en cuenta el tiempo laborado para la aerolínea Aires SA, desde el 6 de marzo de 1983 hasta el 25 de febrero de 1986, y para Aero Expreso Bogotá SA en liquidación, desde agosto de 1994 hasta el mismo mes de 1996, y que dichos aportes debieron efectuarse a Caxdac; (iii) que a partir del 1 de septiembre de 1996 el señor Cabal Murcillo se trasladó al RAIS administrado por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías SA;

(IV) que el Comité de Multiafiliación de diciembre de 2007 determinó que se encontraba activo en el ISS hoy Colpensiones, desde el año 2000, motivo por el cual el 4 de enero de 2008, la AFP BBVA le consignó al ISS los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual. El problema jurídico consiste en determinar si la decisión del tribunal, dirigida a señalar la responsabilidad de Caxdac por el pago del título pensional correspondiente al periodo laborado en Aires SA, y por el bono pensional A1 atinente al servicio prestado a Aero Expreso Bogotá SA, pese que las referidas empleadoras no realizaron el pago de los aportes obrero patronales, en razón que la caja de previsión recurrente tenía las herramientas legales para exigir coercitivamente esos recaudos.

Importa acotar, que la recurrente dejó por fuera de ataque uno de los pilares de la sentencia confutada. En efecto, no acusó el argumento del juez colegiado consistente en que el actor perdió el régimen contemplado en los artículos 3° y 4° del Decreto 1282 de 1994, pero que esa situación no era justificación valedera para que Caxdac no cumpliera con la obligación tendiente a financiar la pensión del demandante, inherente a los servicios que prestó a favor de las aerolíneas que lo afiliaron y no le cotizaron a esa entidad; que de conformidad con el artículo 1 ídem: « El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, se aplica a los aviadores civiles, con excepción de quienes estén cobijados por el régimen de transición y las normas especiales previstas en el presente Decreto».

Con relación al defecto de técnica al que se viene aludiendo, entre otras, en la sentencia CSJ SL12298-2017 la sala reiteró: Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la critica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.

Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. Al margen de lo anterior, es dable afirmar que no le asiste razón a la censura. En un asunto de contornos similares, en la sentencia SL1419-2019, la sala adoctrinó: Como puede observarse, no se equivocó el tribunal en su razonamiento, pues es viable en el sub examine, que la financiación de la pensión se dé a través de la expedición de bonos pensionales, por ser en principio un evento de traslado al régimen de ahorro individual, y ser la prestación del régimen de transición especial.

Por esa misma razón, es aplicable el literal d) del artículo 115 de la Ley 100 de 1993, porque este contempla el derecho a bono pensional, para afiliados a cajas previsionales del sector privado que vayan a ingresar al régimen de ahorro individual, lo que en efecto ocurrió en este caso, se insiste, para el año de 1996, solo que, en el 2000, el actor retorno al régimen de prima media con prestación definida.

Ahora, al estar acreditado que el actor en el año 2000, retornó al régimen de prima media con prestación definida por medio del Instituto de Seguros Sociales, el tribunal dio aplicación a lo previsto en el Decreto 1269 de 2009, que regula el evento de los aviadores civiles beneficiarios del régimen de transición vinculados a CAXDAC, cuando se pasan al Instituto, hoy Colpensiones, específicamente a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 1º de la referida norma, sobre elaboración de cálculos actuariales, que dispone: Los aviadores que por edad o tiempo de servicio no alcancen a cumplir los requisitos para tener derecho a una pensión del régimen de transición o una pensión especial transitoria deberán incorporarse al cálculo actuarial con derecho a la indemnización sustitutiva del Régimen de Prima Media con Prestación Definida o con derecho a un bono o título pensional, en el evento en que se trasladen al Régimen General de Pensiones.

Así como a lo regulado por el artículo 2º de referido decreto, relativo al cálculo de bonos y títulos pensionales, que en su literal c), consagra: Las obligaciones por títulos pensionales correspondientes a personas que se hayan trasladado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS se calcularán de acuerdo con el Decreto 1887 de 1994 hasta la entrada en vigencia del sistema, a partir de dicha fecha se calculará como un bono A1 a cargo de CAXDAC.

(Subrayas externas). Debe aquí recordarse, que los tiempos por los que se reclama el cálculo actuarial en el sub lite, corresponden a los servidos prestados por el actor en favor de Helitec S.A., desde el 25 de abril de 1988 hasta el 30 de marzo de 1990 así como los ejecutados en beneficio Heliservice Ltda., entre el 01 de mayo de 1990 hasta el 31 de julio de 1992 y desde el 01 de noviembre de 1992 al el 31 de marzo de 1994 (fl.91); aspecto frente al cual, hay que agregar que el inciso 4º el artículo 3º ibídem, sobre emisión y pago de bonos y títulos pensionales, indica que: Los bonos y títulos pensionales de que tratan los literales b) y c) del artículo anterior serán pagados por las empresas y por CAXDAC, según corresponda, directamente a las administradoras de pensiones en la fecha de redención normal o anticipada.

Y aunque el artículo 4º sobre pago del cálculo actuarial, señala que en el valor de la transferencia que hagan a CAXDAC, las empresas privadas no deben incluir el monto correspondiente a los bonos o títulos pensionales de que tratan los literales b) y c) del artículo 2º, los cuales se pagarán por las empresas del sector privado mencionadas en el artículo 3º de la Ley 860 de 2003, a las entidades administradoras respectivas, en la fecha prevista para su redención normal o anticipada, lo cierto es que en este caso, dicho precepto no exime de responsabilidad a CAXDAC, respecto del pago del título pensional del actor al Instituto, en cuanto, su obligación se deriva de la omisión en el deber de cobro frente a una situación de incumplimiento por parte de las empresas de aviación por los periodos de tiempo antes señalados, es decir, que ya se habían hecho exigibles.

En efecto, frente a la responsabilidad de las empresas y la facultad de repetición de CAXDAC, en los eventos de incumplimiento en el pago del cálculo actuarial, lo cierto es que el tribunal se apoyó en el artículo 8º del Decreto 1283 de 1994, que gobierna la controversia, y que regula lo siguiente: Art. 8º.- Responsabilidad de las empresas.

La responsabilidad de las empresas aportantes a CAXDAC cesará con la entrega íntegra del valor del cálculo actuarial de cada aviador, conforme a los artículos anteriores. En caso de incumplimiento de la empresa, CAXDAC podrá repetir contra ella por el valor de las pensiones reconocidas y pagadas. Es por lo anterior, que el tribunal indicó que si bien los empleadores tenían la obligación de pagar el cálculo actuarial por el tiempo durante el cual el trabajador laboró en su favor y no efectuó cotización alguna a la caja administradora, también era cierto que CAXDC, era la obligada de emitir el «bono o título», afirmación que resulta acertada en razón a lo previsto por el artículo 3º del Decreto 1283 de 1994, que dispone que dicha entidad era la encargada de administrar las reservas destinadas al pago de las pensiones del régimen de transición, como lo era la del actor, y por cuanto de acuerdo con su literal b) ibídem, las referidas reservas están integradas entre otros, por el monto de las reservas «por pagar de las empresas o empleadores, o déficit actuarial». […] […] en armonía con el pronunciamiento de la Corte Constitucional, efectuado en sentencia C-179/97, ha señalado que es deber de CAXDAC, cobrar a las empresas de aviación civil los aportes no cancelados oportunamente, pues la omisión en ese sentido, trae como consecuencia que deba responder por la prestación, o como en este caso, por el respectivo título pensional para contribuir en la financiación de la pensión a cargo del Instituto, pues como se expuso en la jurisprudencia constitucional reseñada, no es jurídicamente admisible «que las consecuencias de la desatención de las obligaciones, correspondientes a las empresas o a la Caja sean trasladadas al trabajador que ha cumplido y acreditado los requisitos para obtener su pensión ».

(Subrayas al margen). Además, conforme se dejó dicho en providencia SL8172-2017, donde se reiteró lo precisado en sentencia CSJ SL, 16 may. 2006, rad. 23295: […] con la expedición de la Ley 100 de 1993 y los decretos de armonización del régimen de los aviadores civiles con el sistema integral de seguridad social, CAXDAC pasó de simple caja pagadora a ser un ente administrador de pensiones del régimen de prima media con prestación definida», con todas las obligaciones que de ello se deriva, como gestora de un servicio público que involucra derechos fundamentales irrenunciables.

Dentro del marco de sus deberes, está el de velar por la adecuada integración del capital destinado a financiar las pensiones de jubilación o de vejez de sus afiliados, en los eventos de incumplimiento de los empleadores, para lo cual debe hacer uso de todos los mecanismos legales a su disposición, porque de lo contrario debe responder por esos recursos o por las prestaciones que se generen en favor de los aviadores y sus beneficiarios.

En todo caso, debe resaltarse, queda a salvo de CAXDAC, el derecho de repetir contra las empresas incumplidas para la recuperación de los recursos de acuerdo con la ley, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 824 de 2001, hasta que las empresas de aviación no trasladen la totalidad del cálculo actuarial, son responsables del pasivo pensional en los términos de ley.

(Subrayas adicionales). En relación con la parte medular del segundo cargo, es claro que no se concreta la presunta trasgresión, como violación medio, del artículo 83 del CPC (hoy art 61 CGP), norma de reenvío en los términos del 145 del CPTSS, referida a la omisión de disponer la conformación del litisconsorcio necesario con las aerolíneas Aires SA, y Aero Expreso Bogotá en Liquidación, como empleadoras que incumplieron su obligación de pagar los aportes a Caxdac; en primer lugar, porque al ser una excepción previa que se resolvió desfavorablemente en la oportunidad procesal (art. 77 CPTSS) y quedó ejecutoriada, proponerla en este escenario sería atentar contra los principios de preclusión y de debido proceso que conlleva consigo el derecho a la defensa.

En segundo término, la doctrina decantada por la corte no conlleva, en casos como el presente, la obligación de demandar a los empleadores que omitieron el pago de los aportes a pensiones, es decir, que no se está en presencia de un litis consorcio necesario, sino de uno facultativo o a lo sumo cuasi-necesario (art. 62 CGP), en la medida en que a Caxdac le asiste el derecho a repetir contra las empresas incumplidas, para la recuperación de los recursos, «[…] pues de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 824 de 2001, hasta que las empresas de aviación no trasladen la totalidad del cálculo actuarial, son responsables del pasivo pensional en los términos de ley».

Sobre la intervención de terceros, en la providencia AL 1514-2016 se precisó: Al respecto, se impone recordar lo que de tiempo atrás ha sostenido esta Corporación, en cuanto a que la situación jurídica del litisconsorcio puede formarse, bien por la voluntad de los litigantes (facultativo), ora por obra de una razón de necesidad insoslayable que exige la ley, o que es determinada por la naturaleza misma de la relación sustancial sometida a escrutinio judicial y que se erige en el objeto de la decisión que le pone fin a la controversia (necesario u obligatorio).

Igualmente, se ha pregonado que el litis consorcio facultativo se presenta cuando quienes integran la parte, a más de buscar, generalmente, economía procesal, y existir conexión en la causa jurídica, objeto o elementos demostrativos, se unen para acudir, potestativamente, ante la jurisdicción a formular súplicas que se caracterizan por ser independientes entre sí, por lo que hubiese sido posible plantearlas en proceso separado.

Por las razones anteriores, no prosperan los cargos. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($8.480.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, DC, el tres (3) de diciembre de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró JORGE ALFREDO CABAL MURCILLO en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, de BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS SA, hoy PORVENIR SA, y de la CAJA DE AUXILIOS Y DE PRESTACIONES DE LA ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE AVIADORES CIVILES, ACDAC «CAXDAC».

Costas como se indicó en la parte motiva. Publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Aclara voto SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00