CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 47653 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL 401 - 2013 Radicación No. 47653 Acta No. 19 Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada del señor HERNANDO QUINTANA SAENZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 9 de junio de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES El señor Hernando Quintana Saenz instauró demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento de una pensión de vejez, junto con las mesadas dejadas de percibir y los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Indicó que una vez que reunió todos los requisitos establecidos legalmente, solicitó el reconocimiento de una pensión de vejez; que el Instituto de Seguros Sociales, a través de la Resolución No. 3321 del 30 de mayo de 2006, le negó el reconocimiento de la prestación, por no haber acreditado las condiciones previstas en la Ley 797 de 2003; que interpuso recursos en contra de dicha determinación, pero fueron resueltos desfavorablemente, a pesar de que había alcanzado un total de 912 semanas cotizadas, de las cuales 500 correspondían a los últimos 10 años, de manera que cumplía con los presupuestos necesarios para hacerse merecedor de la pensión, de acuerdo con el régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por auto del 15 de mayo de 2008 se tuvo por no contestada la demanda. Tramitada la primera instancia, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué profirió fallo el 12 de mayo de 2009, por medio del cual absolvió a la demandada de las pretensiones incluidas en la demanda. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, a través de la sentencia del 9 de junio de 2010, confirmó la decisión emitida en la primera instancia. En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal precisó que no había duda de que el actor era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, por dicha virtud, las disposiciones llamadas a regular su solicitud eran las anteriores a la vigencia de la citada norma.

Luego de ello, se percató de que el actor le había prestado sus servicios a la Gobernación del Tolima y, por ello, consideró que debía examinarse el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985. Sin embargo, a renglón seguido, concluyó que el actor había alcanzado un tiempo de servicio público equivalente a 12 años y 2 meses y, por lo mismo, que no había acreditado la exigencia allí prevista para adquirir la pensión de jubilación, de 20 años de servicio al Estado.

Analizó también las condiciones necesarias para adquirir la pensión de jubilación prevista en la Ley 71 de 1988, pero descartó que el actor las cumpliera, en la medida en que no tenía 20 años de cotizaciones. Explicó, por otra parte: “Ha de señalar la Sala que en principio en el caso del actor no se podría aplicar para sus efectos de su pensión el Acuerdo 049 de 1990, porque a pesar de tratarse de la norma vigente con anterioridad a la Ley 100 de 1993, la misma corresponde aplicarse a aquellos casos en que el afiliado cotizó única y exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales y por tiempo laborado solo en el sector privado y en este evento, como quedó arriba anotado, el señor Hernando Quintana cotizó para el riesgo de pensión durante 12 años y 2 meses como empleado del sector público, de ahí que solo se pueda dar aplicación a lo consagrado en la Ley 71 de 1988 y son los requisitos establecidos en dicha normativa los que se pueden aplicar al sub judice, ya que es la única norma que permite la acumulación de tiempos, que es el caso que ocupa la atención de esta Sala.

(…) No obstante el fundamento anterior, razona la Sala que se mirara el caso sub judice bajo la óptica del artíuclo 9 de la Ley 797 de 2003, norma que estableció los requisitos para la acumulación de tiempos el actor no reúne el de las mil semanas cotizadas en cualquier tiempo, como tampoco el de las quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, exigido por el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que el señor Quintana nació el 25 de enero de 1944 y se contabilizaría lo cotizado del año 1984 al 2004, y teniendo en cuenta que solo cotizó para el ISS a partir del segundo semestre de 1995, y durante los años 1996, 1997, 1998, 9 meses del año 1999, los años 2001, 2002, 2003 y hasta enero de 2004 del año 1996, no alcanza la cotización de las 500 semanas exigidas en la norma citada, razones por las cuales no tiene vocación de prosperidad el recurso interpuesto.” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la apoderada de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

Pretende la recurrente que se case totalmente la sentencia recurrida “(…) y en su lugar se conceda la integridad de las pretensiones presentadas en la demanda.” Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, oportunamente replicado y que pasa a ser analizado por la Corte. CARGO ÚNICO Se estructura de la siguiente manera: “La causal primera del artículo 87 C.P.L.S.S., en relación la violación de la ley por vía directa por infracción directa, pues el Tribunal aplica la Ley 71 de 1988, y esta disposición no se puede aplicar al caso en estudio, la que debe aplicarse es el Decreto 758 de 1990 (abril 11) Diario Oficial No. 39.303, de 18 de abril de 1990 MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, por el cual se aprueba el acuerdo numero 049 de febrero 1 de 1990 emanado del consejo nacional de seguros sociales obligatorios (…)” Para fundamentar el cargo, expone: “Pues, contrario a lo que dice el Tribunal, la norma es clara que al momento de reclamar la condición de pensionado, se debe tener la edad, la cual está demostrada en el proceso, y el segundo requerimiento es el mínimo de quinientas semanas cotizadas pagadas durante los últimos veinte años al cumplimiento de la edad, mi mandante como que probado en el proceso tiene 986 semanas cotizadas, es decir cumplió el requerimiento de ley.

Se trata por parte del Tribunal dar aplicación a la Ley 71 de 1988, como la concepción de que al momento de aplicar el régimen de transición, esta es la norma aplicable al caso concreto, pero se olvida de unas realidades, pues el Decreto 758 de 1990, el cual adopta el Acuerdo 049 de 1990, no contempla un tema de fidelidad al sistema en especial con el ISS, pues el sistema de seguridad social es único, mi mandante, el temer varios vínculos laborales los cuales obligan cotizar.

Es sabido que Junio de 1995, los empelados públicos, debían pasar su afiliación al ISS, u otro administrador de pensiones, lo cual hizo que el Señor Quintana, se afiliaría al ISS, y con posterioridad pierde su vinculación con la Gobernación del Tolima, dando lugar dar cotizaciones como particular al ISS. Como se puede observar a mi mandante se le debe aplicar el artículo 12 del Decreto 758 del 11 de Abril de 1990 (Acuerdo 049 de 1990), y no la Ley 71 de 1988, que sería a los funcionarios públicos, que antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, se pensionaron.

Como no existe disposición expresa en el Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), que establezca lo afirmado por el Tribunal en cuanto a que las semanas cotizadas deberían ser con el ISS, para tener derecho a la pensión consagrada en el artículo 12 ibídem, sino por el contrario cotizar quinientas semanas en los últimos 20 años, y cumplir con la edad.

Con este actuar se afectaría el principio de favorabilidad en materia laboral al colocar a mi mandante bajo el amparo de la ley 71 de 1988, cuando por favorabilidad se debe aplicar el Acuerdo 049 de 1990, adoptado en el Decreto 758 de 1990.” LA RÉPLICA Advierte que el alcance de la impugnación se encuentra indebidamente planteado, en la medida en que no se refiere al fallo de primera instancia, además de que la providencia atacada se encuentra conforme con la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, de acuerdo con la cual no es posible sumar tiempos servidos al sector privado y público, con el fin de obtener la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aunque el alcance de la impugnación no es lo suficientemente claro, resulta posible descifrar que el querer de la censura es lograr la casación total de la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, se revoque la que fue emitida en la primera instancia y se le otorgue prosperidad a las súplicas de la demanda.

Por ello, la impropiedad que plantea la réplica es superable. Ahora bien, el cargo se encamina por la vía directa y, en lo fundamental, denuncia la infracción directa del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, puesto que, según lo dice la censura, dicha norma no fue tenida en cuenta por el Tribunal y le permite al actor obtener la pensión de vejez que reclama.

Clarificado el alcance y la estructura del recurso, lo primero que debe advertir la Corte es que el Tribunal no desconoció el contenido del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por ignorancia o por rebeldía, pues lo citó expresamente dentro de sus consideraciones y estudió si el actor reunía las condiciones allí previstas para obtener la pensión de vejez.

En efecto, el Tribunal evaluó todas las normas anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 que podían serle aplicadas al demandante, por virtud del régimen de transición y, entre otras cosas, concluyó que no tenía “(…) las quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, exigido por el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que el señor Quintana nació el 25 de enero de 1994 (sic) y se contabilizaría lo cotizado del año 1984 al 2004, y teniendo en cuenta que sólo cotizó para el ISS a partir del segundo semestre de 1985, y durante los años de 1996, 1997, 1998, 9 meses del año 1999, los años 2001, 2002, 2003 y hasta enero de 2004 del año 1996, no alcanza la cotización de las 500 semanas exigidas en la norma citada, razones por las cuales no tiene vocación de prosperidad el recurso interpuesto.” En ese sentido, al estudiar el cumplimiento de las condiciones para obtener la pensión de vejez allí previstas, el Tribunal nunca pudo incurrir en la infracción directa del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que, como lo ha explicado suficientemente esta Sala de la Corte, “(…) se da cuando el sentenciador ignora paladinamente la existencia de una norma, se rebela contra su mandato, o le niega validez, en el tiempo o en el espacio.” (Ver, entre otras, la sentencia del 25 de octubre de 2011, Rad. 37547).

Por otra parte, lo que sí concluyó el Tribunal en su sentencia es que no era posible acumular tiempos públicos y privados, cotizados y no cotizados al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de acceder al reconocimiento de la pensión de vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. Dicha reflexión se corresponde realmente con una intelección de la norma y no con su infracción directa, además de que, de cualquier manera, ese entendimiento se amolda perfectamente a la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte en torno al tema.

Entre otras, en la sentencia del 4 de noviembre de 2004, Rad. 23611, reiterada en las del 3 de marzo de 2009, Rad. 35792, y del 14 de agosto de 2012, Rad. 41601, se dijo al respecto: “Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo.

Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

“Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada”. Teniendo presente lo anterior, como el cargo se dirige por la vía directa y no son materia de discusión los supuestos fácticos atinentes a que el demandante reunía un total de 986 semanas y que no alcanzaba 500, dentro de los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad para pensionarse, el Tribunal no pudo incurrir en infracción jurídica alguna, al concluir que no se daban las condiciones previstas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para obtener el derecho a la pensión de vejez.

Resta resaltar que en la sentencia recurrida también se determinó que el actor no reunía los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988, ni los que contempla el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y el 33 de la Ley 100 de 1993, para obtener una pensión de jubilación, y que dichos supuestos no fueron atacados en el recurso. Así las cosas, el cargo es infundado.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES DE PESOS M/CTE. ($3.000.000.oo). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 9 de junio de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el señor HERNANDO QUINTANA SAENZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES DE PESOS M/CTE. ($3.000.000.oo). Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 10