CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4007-2021 Radicación n.° 85928 Acta 030 Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PRIMAX COLOMBIA S.A, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del 22 de enero 2019, dentro del proceso adelantado en su contra por LEONOR PATRICIA ÁLVAREZ AMÉZQUITA.
I.
ANTECEDENTES Leonor Patricia Álvarez Amézquita demandó a ExxonMobil hoy Primax Colombia S.A, con el fin de que se condenara al pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones, correspondientes al período laborado entre el 10 de septiembre de 1986 y el 2 de junio de 1991. Radicación n.° 85928 SCLAJPT-10 V.00 2 Como fundamento de sus pretensiones, narró que prestó sus servicios para ExxonMobil hoy Primax Colombia S.A, desde el 10 de septiembre de 1986 hasta el 2 de junio de 1992, fecha en la cual se retiró voluntariamente, sin que le hubieran hecho los aportes al Sistema General de Pensiones.
Sostuvo que presentó reclamación a la demandada el 19 de agosto de 2016, la cual fue respondida de manera negativa señalando que las compañías dedicadas a la exploración y explotación del petróleo no estaban llamadas a inscripción a la entidad de pensiones antes de 1993, razón por la que no debía asumir el pago de los aportes reclamados. ExxonMobil S.A. se opuso a las pretensiones formuladas en su contra y, en cuanto a los hechos, tuvo como ciertos los correspondientes a la relación laboral; de los restantes, dijo que no le constaban o que no eran ciertos.
En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido pago, prescripción y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 13 de junio de 2018 resolvió:
PRIMERO: Declarar que la empresa EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A- EXXON MOBIL está obligada a pagar el cálculo actuarial correspondiente por los periodos laborados por la señora demandante LEONOR PATRICIA ÁLVAREZ AMEZQUITA Radicación n.° 85928 SCLAJPT-10 V.00 3 (sic) entre el 15 de septiembre de 1986 al 2 de junio de 1991, de acuerdo con el cálculo actuarial efectuado por PROTECCIÓN PENSIONES Y CESANTÍAS, cálculo que a corte 31 de diciembre de 2017 asciende a la suma de $ 476.954.369 valor que deberá ser pagado debidamente actualizado una vez ejecutoriada esta sentencia o cuando la empresa demandada se disponga a realizarlo.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A- EXXON MOBIL a consignar a la AFP PROTECCIÓN PENSIONES Y CESANTÍAS y con destino a la cuenta de ahorro individual de la señora LEONOR PATRICIA ÁLVAREZ AMEZQUITA el valor del cálculo actuarial, correspondiente a los periodos no cotizados a seguridad social en pensiones por el tiempo comprendido entre el 15 de septiembre de 1986 al 2 de junio de 1991 acorde con el cálculo actuarial hecho por el fondo, debidamente actualizado al momento del pago.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la entidad demandada conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 22 de enero 2019, confirmó la sentencia del Juzgado. El Tribunal manifestó que lo debatido en el presente asunto había sido objeto de amplio desarrollo por esta Corte; que, pese a que había tenido posiciones diversas al respecto, el criterio actual según la sentencia CSJ SL2903-2018 es que el empleador tiene a su cargo el cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado, aun cuando no se tratara de ausencia de afiliación por omisión, sino por falta de llamado a la inscripción correspondiente.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 85928 SCLAJPT-10 V.00 4 Interpuesto por la empresa demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, en los términos en que fue presentado y bajo los límites del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que se case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial.
Subsidiariamente solicita que, […] se CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, la H. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, MODIFIQUE la de primer grado, en el sentido de condenar exclusivamente a la transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago y no a un cálculo actuarial.
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual es replicado y se revuelve a continuación. VI. ÚNICO CARGO Denuncia que el Tribunal infringió la ley por la vía directa, por aplicación indebida del «[…] artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y de los artículos 48 y 53 de Constitución Política, lo que condujo a la infracción directa del artículo 260 del C.S.T. y artículos 2, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993».
Radicación n.° 85928 SCLAJPT-10 V.00 5 En la demostración del cargo señala que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, pues dentro del proceso se encuentra acreditado que la demandante prestó sus servicios por espacio de 4 años y 10 meses y que su contrato de trabajo terminó en junio del año de 1991, cuando no había sido expedida la Ley 100 de 1993.
Asegura que no tiene responsabilidad en el reconocimiento del cálculo actuarial por el período servido por la trabajadora, pues no fue posible afiliarla a la seguridad social por razones que no le son imputables, como la falta de asunción de la cobertura respecto de ciertas actividades económicas, como las relativas a la industria del petróleo.
Cuestiona que el Tribunal le impusiera la totalidad del cálculo actuarial, sin tener en cuenta que sólo le corresponde una fracción del aporte, en el porcentaje establecido en las normas vigentes al momento en que las cotizaciones debieron ser pagadas, dada la naturaleza eminentemente contributiva de éste, aun antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.
VII. RÉPLICA Critica que la recurrente indica como modalidad de la violación la aplicación indebida del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, y del 48 y 53 de la Constitución Política, lo que condujo a la infracción directa del 260 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que resulta inviable en la medida en que la modalidad de aplicación indebida es excluyente con la de Radicación n.° 85928 SCLAJPT-10 V.00 6 infracción directa, de conformidad con las reglas establecidas por el legislador.
Sobre el fondo del asunto aduce que, […] la sentencia se fundamentó en los precedentes judiciales que definen como responsabilidad del empleador el pago de aportes a pensión sin importar cual (sic) fuese la excusa para la omisión, toda vez que son derechos de la seguridad social que ostentan la calidad de imprescriptibles y que deben ser reconocidos y pagados en aras de proteger contra la vejez, invalidez y muerte; por ello, es clara la responsabilidad de la sociedad EXXONMOVIL (sic) DE COLOMBIA S.A. HOY PRIMAX COLOMBIA S.A., de asumir el pago del cálculo actuarial, como claramente acertadamente lo resolvió el ad quem, bajo el criterio vigente de interpretación del artículo 74 de la ley 90 de 1946, como fuente formal de las obligaciones de las empresas de exploración, explotación, venta y transporte de petróleo y sus derivados, respetando el precedente de legalidad.
VIII. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que el cargo fue dirigido por la vía directa, entiende la Sala que los reparos de la entidad recurrente son de orden jurídico, de manera que no son objeto de controversia: (i) que Leonor Patricia Álvarez Amézquita laboró al servicio de ExxonMobil hoy Primax Colombia S.A, entre 10 de septiembre de 1986 y el 2 de junio de 1991 y (ii) que la empresa no realizó el pago de aportes pensionales por el mencionado período en el existió la prestación personal del servicio.
El Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que, en armonía con la jurisprudencia vigente sobre el tema, la demandada estaba obligada a efectuar los aprovisionamientos respectivos a fin de garantizar las cotizaciones a pensión de la demandante. Radicación n.° 85928 SCLAJPT-10 V.00 7 La recurrente argumenta que el entendimiento del sentenciador no se acompasa con lo dispuesto por el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, por cuanto este no contempla la obligación de hacer aprovisionamientos, ni emitir cálculos actuariales por los períodos en que existía falta de cobertura respecto de las empresas que se dedicaban a la extracción y exploración del petróleo.
En consecuencia, esta Corporación encuentra que el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar, si se equivocó el Tribunal al definir que Primax S.A., debía realizar el pago del cálculo actuarial correspondiente a las cotizaciones por el tiempo que Leonor Patricia Álvarez prestó sus servicios. La actual línea de criterio de esta Corte está definida, en el sentido que todos aquellos tiempos trabajados y no cotizados, independientemente de si ello ocurrió por la ausencia de cobertura del Sistema General de Pensiones según los términos del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, o con ocasión de la negligencia u omisión del empleador, deben ser asumidos y financiados por este último a través de los correspondientes títulos pensionales.
Ello responde a que el objetivo fundamental es que el trabajador no vea menoscabado su eventual derecho pensional, por ausencia del requisito de semanas necesarias para acceder a dicha prestación correspondiente a un tiempo en el que sí prestó sus servicios. Radicación n.° 85928 SCLAJPT-10 V.00 8 Esto se justifica porque el empleador tenía a su cargo garantizar los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo que, al momento en que los mismos fueron subrogados en cabeza de la entidad de seguridad social, éste continuaba con la obligación de trasladar los respectivos aportes correspondientes a los tiempos en que el afiliado desarrolló la prestación personal del servicio en favor de la empresa o entidad.
Sobre este punto, la providencia CSJ SL1356-2019, resolviendo un caso de similares contornos y donde medió como parte también una empresa del sector petrolero, la Sala adujo que, El problema jurídico que debe desatar la Sala consiste en establecer si la empresa demandada debe asumir el costo del cálculo actuarial del periodo comprendido entre el 19 de diciembre de 1977 y el 20 de diciembre de 1987, pese a que no estuvo obligada a afiliar al accionante al ISS durante dicho lapso.
Con ese objeto, conviene señalar que a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos –los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. […] Así, los empleadores que no habían recibido el llamado a la afiliación de sus trabajadores en virtud de la subrogación paulatina de los riegos a cargo del ISS, no se encontraban Radicación n.° 85928 SCLAJPT-10 V.00 9 exentos de responsabilidad de cara al sistema de pensiones, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, es el traslado del cálculo actuarial el que permite la consolidación del derecho a cargo del ente de seguridad social.
Incluso, así la densidad de semanas sea insuficiente para acceder una prestación periódica de jubilación, el aludido cálculo actuarial tiene que incorporarse en aras del cómputo de la pensión, dado que es parte de los derechos irrenunciables del trabajador derivados de la seguridad social (negrillas fuera del texto). Vale destacar que lo anterior es producto de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, tal y como se orientó en la sentencia CSJ SL939-2019.
Por tanto, el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno, pues el alcance que le imprimió a las normas denunciadas, se ajusta a la jurisprudencia de esta Corporación, que obliga el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura. Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, como erradamente lo manifiesta la recurrente, por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de períodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para Radicación n.° 85928 SCLAJPT-10 V.00 10 efectos pensionales, tal y como se indicó en la sentencia CSJ SL2584-2020.
Ahora bien, la recurrente afirma de manera subsidiaria, que solo debe asumir el pago en proporción a su aporte para la época en que prestó el servicio la demandante. Al respecto, encuentra la Sala que no le asiste razón, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de aportes de períodos anteriores como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a una parte del capital necesario para financiar una pensión por el tiempo trabajado.
Así, el valor que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el Sistema General de Pensiones, proporcional al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación. Sobre este punto, la providencia CSJ SL 2584-2020, resolviendo un caso similar, adujo: En esa dirección, le corresponde a la Sala dilucidar si la recurrente debe sufragar la totalidad del título pensional o solo una parte del mismo, en el entendido que al trabajador le toca asumir una proporción. Desde ya, la Sala advierte que el cuestionamiento de la censura no está llamado a prosperar.
La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta Radicación n.° 85928 SCLAJPT-10 V.00 11 procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.
Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.
Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.
En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.
Así las cosas, para la Sala, el Tribunal no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial y su pago a cargo del empleador. En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, por cuanto su acusación no prosperó y se presentó réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
Radicación n.° 85928 SCLAJPT-10 V.00 12 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de enero de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LEONOR PATRICIA ÁLVAREZ AMÉZQUITA contra EXXONMOBIL hoy PRIMAX COLOMBIA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva de esta sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA En permiso GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ