CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60030 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL4007-2018 Radicación No. 60030 Acta 35 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS HERNANDO DUQUE OROZCO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 23 de octubre de 2012, en el proceso que instauró contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CARTAGO S.A. E.S.P..

I.

ANTECEDENTES LUIS HERNANDO DUQUE OROZCO llamó a juicio a EMPRESAS PÚBLICAS DE CARTAGO S.A. E.S.P., con el fin de que se le condenara a reliquidar y pagar su pensión de jubilación convencional, con base en el promedio de la totalidad de lo devengado durante los últimos seis meses de servicio, en donde se incluyeran los factores salariales correspondientes a la prima de antigüedad y la prima de vacaciones; debidamente indexada, desde el día en que su pensión se hizo exigible.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue vinculado a la demandada, a partir del 27 de marzo de 1989, como auxiliar de técnico 27 del departamento de taller y, posteriormente, como operario de la sección de planta de tratamiento hasta la fecha de su retiro; que entre la demandada y la Organización Sindical de Trabajadores de Servicios Públicos Autónomos –SINTRAEMDES- se habían suscrito varias convenciones colectivas de trabajo, entre las cuales estaba la del 27 de febrero de 1980, en la que se había pactado la pensión convencional; que en el artículo 8 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 20 de diciembre del año 1990 se estableció la prima de vacaciones; que en el artículo 9 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 17 de diciembre de 1981 se instituyó la prima de antigüedad; que era afiliado a SINTRAEMDES y, por ende, beneficiario de las convenciones colectivas mencionadas; que la empresa demandada le descontaba cada mes del pago de nómina la respectiva cuota ordinaria para el sindicato; que la demandada le otorgó la pensión de jubilación convencional, conforme a lo estipulado por el artículo 13 de la Convención Colectiva de Trabajo, a través de la Resolución 0864 del 1 de abril de 2009, efectiva a partir del 3 de abril del mismo año, en cuantía de $2.083.909 mensuales; que, para calcular el monto de la pensión extralegal, se utilizó lo devengado por concepto de salario durante los últimos seis meses, es decir, desde el 3 de octubre de 2008 hasta el 2 de abril de 2009; que la entidad demandada, para calcular el monto de la pensión, debió atenerse a los requisitos del artículo 13 de la convención colectiva de trabajo, la cual disponía como promedio a ponderar el comprendido en los últimos seis meses de servicio, lo que, considera, no cumplió a cabalidad, ya que omitió incluir en la liquidación conceptos como la prima de vacaciones y la de antigüedad, que hacían parte del salario, al ser causadas en ese periodo; que dichas primas fueron canceladas posteriormente con la liquidación total de prestaciones sociales por un valor de $2.316.097, la de vacaciones, y $2.241.384, la de antigüedad; que de haberse incluido estas cifras para fijar el monto de la pensión, hubiese resultado la cifra correcta y ajustada a derecho; que dada la naturaleza jurídica de la empresa demandada, cumplió con el requisito dispuesto en el artículo 6 del CPT y SS.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que eran ciertos: el último cargo desempeñado por el demandante; que con autorización de la organización sindical descontaba cada mes de la nómina la cuota sindical que debía pagar el accionante; que le concedió pensión de jubilación convencional conforme a lo estipulado en el artículo 13 de la Convención Colectiva de Trabajo, a través de Resolución 0864 del 1 de abril de 2009, efectiva a partir del 3 de abril del mismo año, en cuantía de $2.083.909 mensuales; que el monto de la pensión convencional fue calculado sobre lo devengado por concepto de salario, durante los últimos seis meses de servicio; que, mediante Resolución 410-1259 del 12 de mayo de 2009, le fueron reconocidas las prestaciones sociales al demandante, incluidas las primas de antigüedad y vacaciones, en los montos indicados.

En su defensa propuso como excepciones de mérito la inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión convencional, cobro de lo no debido y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Cartago, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 5 de septiembre de 2012 (CD a fl. 94), condenó a Empresas Municipales de Cartago S.A. E.S.P., a cancelar al demandante la suma de $3.324.724 por el reajuste de mesadas pensionales, causadas entre el 3 de abril de 2009 y el 30 de diciembre del mismo año; la suma de $199.483. 44, por concepto de indexación; $2.457.473.50, mensuales, desde el 1 de enero de 2010, por concepto de jubilación convencional, con los respectivos ajustes.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante fallo del 23 de octubre de 2012, confirmó el numeral 1 de la sentencia de primera instancia, que no encontró probadas las excepciones de fondo propuestas, y el numeral 5, que absolvió de los demás conceptos reclamados; revocó el segundo, atinente al reajuste de las mesadas causadas entre el 3 de abril de 2009 y el 30 de diciembre de 2009 y su indexación y, en su lugar, dispuso condenar a la accionada a cancelarle la suma de $1.261.482, por el primer concepto, y la suma de $832.319, por la indexación; modificó el punto tercero de la sentencia, en lo atinente a la suma de $2.457.473.50 mensuales, desde el 1 de enero de 2010, como jubilación convencional y, en su lugar, condenó a la demandada a pagar por dicho concepto la suma de $2.315.543, a partir del 1 de enero de 2012.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el artículo 13 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 27 de febrero de 1980 establecía que los trabajadores de las Empresas Públicas de Cartago S.A. E.S.P. tenían derecho a la pensión de jubilación convencional, equivalente al 100% del salario promedio de los últimos seis meses de servicio, una vez cumplidos 20 años de labores y 50 años de edad, en el caso de los hombres, por lo que, al ser ese el caso del accionante, la empresa demandada, mediante Resolución 0864 del 1 de abril de 2009, se la había reconocido, y, para obtener el valor de la mesada pensional, había tenido en cuenta lo devengado en los últimos seis meses correspondiente a salario, auxilio de trasporte, horas extras dominicales y festivos, prima de navidad y prima de servicios proporcional.

Agregó que el artículo 9 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 17 de diciembre de 1981 impuso a la empresa demandada la obligación de reconocer y pagar a sus trabajadores una prima de antigüedad equivalente a un porcentaje del sueldo mensual, cada que el beneficiario cumpliera 5, 10, 15, 20, 25 y 30 años de servicio, pero que, en ninguno de los estatutos convencionales traídos al proceso se había estipulado en forma concreta, qué factores salariales debían ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación convencional objeto de estudio.

Manifestó que no era de recibo la posición asumida por el a quo, cuando adujo que era necesario acudir, por analogía, a las normas que regulaban el pago de la cesantía para los trabajadores oficiales, ya que, de acuerdo a lo dicho por la jurisprudencia de esta Sala, debió dirigirse a las normas legales que tenían relación con las pretensiones, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 y el 19 del CST, que así lo imponían.

En consonancia con lo anterior, sostuvo que la norma aplicable para conocer qué factores salariales debían ser tenidos en cuenta para liquidar la pensión de jubilación convencional era el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, en la forma en que había sido modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año, que establecía de manera clara y precisa el monto salarial con el cual se determinaba el ingreso base de liquidación pensional y en donde figuraba como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación la prima de antigüedad; de modo que al estar acreditado que el actor había recibido de la demandada en el mes de mayo de 2009 la suma de $2.241.383, por ese concepto, debía tenerse como factor de salario, a la luz de lo estipulado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Adujo que la prima de vacaciones consagrada en el artículo 8 de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita el 20 de diciembre de 1990, no tenía el mismo trato, ya que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, antes mencionado, no la contemplaba como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación y, adicionalmente, porque la jurisprudencia de esta Sala de Casación consideraba que este beneficio convencional no remuneraba directamente la prestación del servicio personal, sino que obedecía al disfrute de un descanso, como expresamente lo advertía el artículo 8 de la convención colectiva de trabajo, suscrita el 20 de diciembre de 1990.

Finalmente, manifestó: Ahora, si bien es cierto que la Sala respalda la decisión de primer grado, de acoger como salario la prima de antigüedad, también lo es que el porcentaje que va a ser parte de la citada prima en la pensión de jubilación convencional, no es la sexta parte que da cuenta el artículo 13 de la convención colectiva suscrita el 27 de febrero del año 1980, por cuanto para la prima de antigüedad se debe tener su tiempo de causación para que genere el derecho a percibirla, que en el presente caso conforme al artículo 9 de la Convención Colectiva suscrita el 17 de diciembre de 1981, es por cada 5 años, es decir, por cada 60 meses, y de esa forma lo ha entendido la Sala de Casación Laboral de Corte suprema de Justicia en sentencia del 10 de agosto de 2001 radicado 15.824.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme en su integridad la sentencia de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron objeto de réplica y pasan a estudiarse conjuntamente, al ser direccionados por la misma vía, enunciar similar elenco normativo, servirse de argumentos complementarios y perseguir igual finalidad.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida así: …violar directamente la ley sustancial, en el concepto de infracción directa, de los artículos 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, teniendo como violación de medio el artículo 35 de la ley 712 de 2001, que adicionó el artículo 66ª del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

En la demostración del cargo, una vez trascritos algunos de los argumentos del juez de primera instancia y la parte resolutiva de su fallo, el censor sostiene que, a pesar de que el Tribunal abarcó correctamente los puntos materia de apelación, de forma sorpresiva, oficiosa e ilegal agregó: Ahora, si bien es cierto que la Sala respalda la decisión de primer grado, de acoger como salario la prima de antigüedad, también lo es que el porcentaje que va a ser parte de la citada prima en la pensión de jubilación convencional, no es la sexta parte que da cuenta el artículo 13 de la convención colectiva suscrita el 27 de febrero del año 1980, por cuanto para la prima de antigüedad se debe tener su tiempo de causación para que genere el derecho a percibirla, que en el presente caso conforme al artículo 9 de la Convención Colectiva suscrita el 17 de diciembre de 1981, es por cada 5 años, es decir, por cada 60 meses, y de esa forma lo ha entendido la Corte suprema de Justicia. Según su criterio, la anterior tesis vulnera el principio de consonancia, toda vez que al momento de ser trabado el conflicto, no hubo litigio alguno sobre la forma de ponderar la prima de antigüedad, dentro de la reliquidación de la pensión convencional, ni, mucho menos, el punto fue parte de los argumentos con los que se edificó el recurso de apelación presentado por la parte demandada.

Agrega que a pesar de lo establecido por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, en el presente caso es necesario acudir a lo dispuesto por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, que supedita la aplicación analógica a la ausencia de normativa especial aplicable al caso concreto, lo que, en su sentir, no ocurre en el presente asunto, por existir norma expresa estipulada en el artículo 66A del CPT que limita su competencia al respecto.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida: de violar directamente la ley sustancial, en el concepto de infracción directa, de los artículos 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, teniendo como violación de medio el artículo 305 del C.P.C.. (sic) modificado por el Decreto 2282 de 1989, de aplicación analógica al procedimiento laboral en virtud de lo establecido en el artículo 145 del C.P.T y S.S».

Sostiene que una vez examinada la demanda y su contestación, se puede notar fácilmente que no hubo discusión, oposición o discrepancia, frente al cálculo o con respecto, o fórmula utilizada para ponderar la prima de antigüedad en la reliquidación de la pensión de jubilación convencional, lo que puede ser verificado a través de las únicas excepciones de mérito que propuso la parte demandada, atinentes a la inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión y el cobro de lo no debido.

Agrega que las partes desplegaron su actividad ofensiva y defensiva solo en los siguientes aspectos dilucidados por el juez de primera instancia: 1. Si las primas que denomina la demandante como prima de antigüedad convencional, prima de 22 días de vacaciones convencional, y prima extra de vacaciones convencional, constituye (sic) o no factor salarial, que pueda tener incidencia sobre la liquidación de la pensión de jubilación convencional. 2.

Si existe o no norma convencional, pactada entre el demandando y el sindicato SINTRAEMSDES que indique que las primas de vacaciones y de antigüedad constituyan o no salario. 3. Si existe o no norma convencional que contenga como derecho a favor del trabajador prima de antigüedad convencional, prima de 22 días de vacaciones convencional, y prima extra de vacaciones convencional.

De acuerdo a lo anterior, considera la censura que en ningún trámite o etapa del proceso existió discusión sobre la forma como se debe ponderar la prima de antigüedad en las resultas de la reliquidación de la pensión; que así lo entendió de forma congruente la primera instancia, que en armonía con lo dispuesto en la demanda, la contestación, la fijación del litigio y demás actuaciones, profirió su decisión ajustada a derecho, lo que no hizo el Tribunal, pues con violación de la regla técnica de la congruencia, de las posiciones asumidas por las partes en primera instancia y con extralimitación de sus facultades, abordó un punto que no fue objeto de debate dentro del litigio.

CONSIDERACIONES Si bien el Tribunal respaldó lo resuelto por el juez de primer grado, de acoger como salario la prima de antigüedad, se apartó del porcentaje aplicado a la pensión de jubilación convencional, ya que, en su sentir, éste no era la sexta parte que daba cuenta el artículo 13 de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita el 27 de febrero de 1980, por cuanto estimó que, para la prima de antigüedad en mención debía tenerse en cuenta su tiempo de causación, que, en el presente caso, conforme al artículo 9 de la Convención Colectiva, era de 5 años, es decir, por cada 60 meses, tal y como, dijo, lo había entendido esta Sala de Casación en sentencia del 10 de agosto de 2001, radicado 15824.

La censura radica su inconformidad en que en ninguna de las etapas del proceso hubo litigio o discordancia por las partes sobre la forma de ponderar la prima de antigüedad dentro de la reliquidación de la pensión convencional, ni mucho menos, el punto fue parte de los argumentos con los que se edificó el recurso de apelación presentado por la parte demandada, de modo que el Tribunal vulneró el principio de consonancia establecido en el artículo 66A del CPT y SS y el de congruencia estipulado en el artículo 305 del C.P.C., modificado por el Decreto 2282 de 1989, al extralimitarse en el uso de sus facultades y abordar un punto que no fue objeto de debate dentro del litigio.

Puestas así las cosas, es importante recordar que, de tiempo atrás, esta Corporación sostiene que aunque se reproche el fallo por violación medio, si el cargo invita a la Sala a acudir a las pruebas o piezas procesales para confrontar el posible yerro en que incurre el Tribunal, la vía adecuada es la indirecta, porque se debe efectuar una valoración fáctica o probatoria propia de la labor de percepción de una pieza procesal.

En caso contrario, el ataque será por la vía de puro derecho, esto es, la directa. (CSJ SL 25232, 30 dic. 2005, CSJ SL 27622 3 OCT. 2006). En el asunto bajo estudio, a pesar de estar los cargos dirigidos por la vía directa, como violación medio de las normas enlistadas, el impugnante convoca a la Corte a examinar el contenido de la demanda, la contestación, la sentencia, la audiencia donde se fijó el litigio y el recurso de apelación, lo que no es posible en vista de la senda escogida.

Ahora bien, al entender la Corte que los cargos están dirigidos por la vía indirecta, tampoco tendrían vocación de prosperidad por lo siguiente: Una vez escuchada y analizada la sentencia recurrida se obtiene que el ad quem sostuvo en su decisión: La competencia de la Sala se encuentra limitada a la resolución de los motivos de apelación planteados en la sustentación de los recursos de alzada, en atención a lo preceptuado por el artículo 66ª del C.P.T y SS.

En lo que interesa a esta decisión el litigio versa sobre el reajuste de la pensión de jubilación convencional que le fue reconocida al demandante, al no haber acogido como factor salarial la prima de antigüedad y la prima extra de vacaciones. Revisado el audio que contiene el recurso de apelación de la demandada (fl.94), se tiene que ésta se opuso a las condenas proferidas, al considerar que la prima de antigüedad, a pesar de su carácter convencional, no constituía factor salarial, por lo que no era procedente la reliquidación de la pensión de jubilación convencional deprecada.

Adicionalmente, la demanda introductoria y su posterior corrección dejan claro que la controversia propuesta versa sobre la reliquidación y consecuente reajuste de su pensión de jubilación convencional, con base en el promedio de la totalidad de lo devengado durante los últimos seis meses de servicio, en donde se incluyeran los factores salariales correspondientes a la prima de antigüedad y la prima de vacaciones debidamente indexadas, desde el día en que su pensión se hizo exigible (fl. 49).

A su vez, la empresa demandada se opuso a todas las pretensiones, al sostener que las primas de antigüedad y de vacaciones, a pesar de tener un origen convencional, no revestían carácter salarial para ser tenidas en cuenta como factores para liquidar la pensión convencional, que le fue concedida al demandante (fl. 61). De acuerdo a lo anterior, no cabe duda que el objeto central de la controversia siempre ha sido la reliquidación y posterior reajuste de la pensión convencional, con base en el promedio de la totalidad de lo devengado por el recurrente durante sus últimos seis meses de servicio, incluyendo la prima de antigüedad y la prima de vacaciones.

Lo que pone en evidencia que, para resolver sobre la procedencia de reliquidar y posteriormente reajustar la pensión convencional, era necesario que los jueces en las instancias se pronunciaran no solo sobre la procedencia de incluir las primas de antigüedad y vacaciones recibidas por el recurrente, durante los últimos seis meses, como factores para liquidar la pensión extralegal, sino que, de ser procedente, estaban obligados a verificar su incidencia en el ingreso base de liquidación, objeto del proceso, para de esa forma proceder a su reajuste, como expresamente se solicitó. Ahora bien, está claro que el recurso de apelación de la parte demandada gira en torno a «la condena a la reliquidación y reajuste ordenado por la jueza de primera instancia», lo que comporta, no solo lo relacionado con la inclusión de la prima de antigüedad, como factor para liquidar la pensión convencional deprecada, sino, todo lo inherente a su reliquidación y reajuste.

En otras palabras, si el disenso estriba en la improcedencia de la reliquidación pensional, al no constituir la prima de antigüedad factor salarial que pueda ser tenida en cuenta en la liquidación de la pensión convencional, la forma en que se establece la incidencia de esa prima de antigüedad en la pensión extralegal, también es objeto de pronunciamiento.

En consecuencia, considera la Sala que en el asunto en cuestión, el Tribunal, al sostener que « el porcentaje que debe ser parte de la multicitada prima en la pensión de jubilación convencional, no es la sexta parte que da cuenta el artículo 13 de la Convención Colectiva suscrita el 27 de febrero del año 1980, ya que para la prima de antigüedad se debe tener en cuenta su tiempo de causación para que genere el derecho a percibirla, y que conforme al artículo 9 de la Convención Colectiva suscrita el 17 de diciembre de 1981, es por cada 5 años, es decir, por cada 60 meses », así no haya sido expresamente desarrollado en la demanda, ni en la contestación o en el escrito de apelación, no trasgredió los principios de congruencia y consonancia que rigen los procedimientos del trabajo y de la seguridad social, ya que es un tema inherente e implícito a la reliquidación y posterior reajuste pensional con las cifras reales.

Por consiguiente, el colegiado no incurrió en yerro fáctico alguno. En consecuencia los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario por ausencia de réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de octubre de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS HERNANDO DUQUE OROZCO contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CARTAGO S.A. E.S.P..

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00