CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60010 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL4006-2018 Radicación n.° 60010 Acta 35 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FLOR MARGARITA OROZCO DE LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de agosto de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES FLOR MARGARITA OROZCO DE LÓPEZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se le condenara a reconocerle y pagarle pensión de sobrevivientes, a partir del 27 de marzo de 2009, fecha en que falleció su cónyuge LUIS HERNANDO LÓPEZ, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre; el reajuste anual de las mesadas pensionales; los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que su esposo Luis Hernando López falleció el 27 de marzo de 2009 por causas de origen común; que contrajo matrimonio con el afiliado el 15 de diciembre de 1979, vínculo que se mantuvo hasta el deceso; que su cónyuge, al tiempo de su muerto, había cotizado un total de 880.14 semanas al Instituto de Seguros Sociales y prestado servicios al Club Militar por 1.745 días, entre el 25 de enero de 1972 hasta el 2 de diciembre de 1976; que a su esposo se le estructuró, desde el 28 de diciembre de 2008, un porcentaje de pérdida de capacidad para trabajar del 60.95%; que el 23 de abril de 2009 peticionó al ISS la pensión de sobreviviente, la cual le fue negada mediante Resolución 032548 de 2009; que el causante era beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que al primero de abril de 1994 su cónyuge había cotizado al ISS más de 750 semanas; que siempre tuvo dependencia económica de su difunto esposo; que nunca disolvieron su matrimonio; que el 29 de septiembre de 2011 le solicitó al ISS pensión de invalidez post mortem de su cónyuge y, en consecuencia, se le reconociera la pensión de sobreviviente.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que eran ciertos: el fallecimiento del causante; la pérdida de la capacidad para trabajar en un porcentajes del 60,95%; que la demandante peticionó la pensión de sobreviviente y que le fue negada. El resto lo negó o dijo que no le constaba.
En su defensa propuso como excepciones de mérito la imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales de la buena fe, cobro de lo no debido, falta de cumplimiento de los requisitos de ley, carencia del derecho reclamado, falta de legitimación en la causa, temeridad y mala fe del demandante, prescripción, compensación, buena fe y la genérica.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 31 de julio de 2012 (audio a folio 154), condenó a la entidad demandada a reconocerle y pagarle a la demandante pensión de sobreviviente, debidamente indexada, a partir del 27 de marzo de 2009, junto con las mesadas adicionales y los incrementos anuales de ley; y autorizó descontar los aportes con destino al sistema general de seguridad social.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 28 de agosto de 2012, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolvió al demandado de todas las pretensiones. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que, si bien esta Sala de Casación indicaba que si el afiliado era beneficiario del régimen de transición era posible acudir a la densidad mínima de semanas fijadas para obtener la pensión de vejez en los términos establecidos por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, lo mismo no se establecía con respecto a la aplicación de la Ley 71 de 1988, como lo hizo el juez de primera instancia, pues la facultad de aplicar las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, se encontraba basada en lo dispuesto por el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, el cual lo estipulaba como parte fundamental del régimen de prima media, lo que no ocurría con la Ley 71 de 1988.
Afirmó que, para poder estudiar si el afiliado cumplía con los requisitos establecidos por el Acuerdo 049 de 1990, era necesario verificar, primero que todo, si éste era beneficiario del régimen de transición estipulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que, dijo, estaba cumplido, al analizar la historia laboral, que daba cuenta de más de 15 años de servicios cotizados al 1 de abril de 1994.
Agregó que, al ser el afiliado beneficiario del régimen de transición, era necesario determinar si cumplía los requisitos dispuestos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, respecto de la densidad de semanas necesarias para obtener la pensión, requisito que, señaló no estaba cumplido, ya que, en los últimos 20 años anteriores al fallecimiento, el causante cotizó al ISS aproximadamente 212 semanas y, en toda su vida laboral, un total de 880,14.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «se acceda al petitum de la demanda» Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado y pasa a estudiarse.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 12 de la Ley 797 de 2003, parágrafo 1, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993; 36 de la Ley 100 de 1993; 7 de la Ley 71 de 1988 y 53 de la Constitución Nacional. Sostiene el censor que el Tribunal no estudió el fondo del asunto bajo los principios fundamentales del derecho, al solo argumentar que el causante no había acreditado 50 semanas, dentro de los tres años anteriores a su deceso, y que la Ley 71 de 1988 no constituía parte integral del régimen de prima media, por cuanto a este régimen solo pertenecía el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Una vez trascrito el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, dice que es importante tener en cuenta la sentencia CSJ SL 42628 del 31 de agosto de 2010; que la norma a que alude el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pero que, excepcionalmente, se permite la aplicación de la normatividad anterior a dicho artículo, cuando el afiliado fallecido era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que, dice, es el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, plenamente aplicable por el Instituto de Seguros Sociales y, por tanto, perteneciente al régimen de prima media por el administrado; que, a pesar de que en el caso concreto el afiliado fallecido no había cumplido las 1150 semanas cotizadas, exigidas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, al ser beneficiario del régimen de transición le era aplicable la normatividad anterior, es decir, el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, el cual exige 20 años de servicios, lapso que, considera, superó el fallecido al contar con más de 1.127 semanas de aportes al ISS y al Club Militar, con lo que completaba de esa forma las exigencias del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Finalmente, manifiesta que al caso bajo estudio se le deben aplicar los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa, por lo que se debían exigir las semanas contempladas en el artículo 33 original de la Ley 100 de 1993 que requería 1.000 semanas. RÉPLICA Sostiene que la sentencia acusada es una copia fiel de la jurisprudencia que, respecto al punto de derecho cuestionado, ha dado esta Sala de la Corte, ya que se encontró probado que el afiliado fallecido no había alcanzado las semanas de cotización que le hubieran dado derecho a la pensión de vejez en los términos de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, ni tampoco se causó el derecho a la pensión como estaba reglamentado por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Con respecto a lo establecido por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 dice que no era una de las pensiones previstas en el régimen solidario de prima media con prestación definida regulado por la Ley 100 de 1993, tal y como lo había sostenido el juez colegiado.
CONSIDERACIONES Obvia la censura señalar qué debe hacerse con la sentencia de primer grado, una vez constituida la Sala en sede de instancia, si confirmarla, revocarla o modificarla y, en estos dos últimos casos, indicar cuál debería ser la decisión de remplazo. No obstante, dicha falencia técnica es superable por amplitud, al comprender la Sala que lo pretendido por el recurrente es que se case la sentencia proferida por el Tribunal y, una vez en sede de instancia, se confirme la emitida por el juez de primer grado.
El Tribunal fundamentó su decisión en que el afiliado fallecido era beneficiario del régimen de transición, de modo que era posible acudir a la densidad mínima de semanas fijadas para obtener la pensión de vejez en los términos establecidos por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, pero que no era viable la aplicación de la Ley 71 de 1988, como lo hizo el juez de primera instancia, ya que, en su concepto, la facultad de aplicar las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990 estaba basada en lo dispuesto por el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, que lo contemplaba como parte fundamental del régimen de prima media, lo que no ocurría con la Ley 71 de 1988, de modo que concluyó que el fallecido no contaba con la densidad de semanas necesarias cotizadas al ISS, en la medida en que durenate los últimos 20 años, había cotizado solo 212 semanas y 880,14, durante toda su vida laboral.
La censura radica su inconformidad en que, excepcionalmente, se permite la aplicación de la normatividad anterior, cuando el afiliado fallecido era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, a pesar de que en el caso concreto éste no había cumplido las 1150 semanas cotizadas, exigidas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, al ser beneficiario del régimen de transición le era aplicable el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, el cual exige 20 años de servicios, lapso que considera, superaba el causante al contar con más de 1.127 semanas de aportes al ISS y de servicios al Club Militar, completando de esa forma las exigencias del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Puestas así las cosas es importante recordar que la regla general adoptada por la jurisprudencia es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. (CSJ SL 10 Jun 2009, Rad. 36135; 1° Feb 2011, Rad. 42828; 23 Mar 2011, Rad. 39887; y 3 de May 2011, Rad. 37799, entre otras); y dado que el deceso del causante ocurrió el 27 de marzo de 2009, la norma aplicable es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, el cual exige que éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, condición que no se cumplió, si se tiene en cuenta que su última cotización fue en el año de 1994, lo cual no es objeto de discusión. Ahora bien, en aplicación del parágrafo 1 del citado artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el régimen de prima media inmediatamente anterior al fallecimiento del causante, para efectos de la pensión de vejez, corresponde al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el cual exigía para la fecha del fallecimiento del afiliado, 1150 semanas cotizadas en cualquier tiempo, condición que tampoco se cumple, cuando es un hecho no discutido entre las partes que el causante acumuló en su vida laboral solo 1.127 semanas.
Al respecto la Corte tuvo la oportunidad de definir el alcance de esta disposición, mediante sentencia de 31 de agosto de 2010, radicación 42628, reiterada entre otras en la sentencia CSJ SL17720-2017, en los siguientes términos: “El recurrente sostiene que cuando esa norma se refiere a que el “…afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento…”, hace referencia al régimen del Seguro Social, en particular el Acuerdo 049 de 1990.
Para dar adecuada respuesta a ese argumento, debe copiarse el texto del parágrafo en cuestión, que es del siguiente tenor literal: “Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima (sic) en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley”.
Para la Corte el régimen de prima al que allí se alude, que debe entenderse es el de prima media con prestación definida, es el establecido en el Título II de la Ley 100 de 1993 y no el que antes de la promulgación de esa ley era administrado por el Instituto de Seguros Sociales y regulado, principalmente, por el Acuerdo 049 de 1990. Ello indica, entonces, que dicho régimen de prima media con prestación definida se gobierna, en principio, por las normas de ese título, salvo las excepciones que surjan de la Ley 100 de 1993, que permitan la aplicación de la normatividad anterior.
Así lo explicó la Sala en la sentencia del 20 de abril del presente año, radicación 38003 en los siguientes términos: “No obstante ha de precisar la Corte en su función de unificación de la jurisprudencia nacional que el entendimiento que propone el recurrente, en el sentido de que esa norma hace referencia a las condiciones para acceder a la pensión de vejez en el régimen de los seguros sociales obligatorios regulado por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, no se acompasa con el espíritu del precepto legal.
“La finalidad que buscó el legislador con esa previsión según aparece en los respectivos antecedentes de la Ley 797 de 2003, fue mantener la prerrogativa de la pensión de sobrevivientes de manera permanente a los beneficiarios del afiliado que hubiere reunido una alta densidad de cotizaciones que le hubiera permitido acceder al pensión de vejez en el régimen de prima media; esto es, sin la exigencia para estos casos de la obligación de permanencia de las cotizaciones en los últimos años anteriores a la muerte.
“Pero esa remisión a la densidad de cotizaciones exigida en el régimen de prima media debe ser entendida dentro del ámbito de la propia Ley 100 de 1993, y no una invocación de normas que con anterioridad regulaban dicho régimen en los reglamentos del Instituto de Seguro Social derogadas de tiempo atrás, con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones” “Y aunque en la propuesta inicial del parágrafo 1° del artículo en comento se aludía expresamente a que se hubieren cumplido 1.000 semanas de cotización, el que en el texto final se hubiere cambiado la exigencia de cotizaciones por “el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima”, no puede entenderse como una aceptación de que podía accederse a la prestación con un número inferior de aportes del causante, sino que se explica porque el número mínimo de semanas de cotización para efectos de la pensión de vejez en el régimen de prima media de la Ley 100, estaba previsto se incrementaría paulatinamente hasta llegar a 1.300 en el año 2015; además, el concepto de prima media es propio del Sistema General de Pensiones”.
De la sentencia arriba citada se desprende que para la Sala la remisión que al régimen de prima media se hace en el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 corresponde al establecido y regulado por la Ley 100 de 1993. Sin embargo, con el fin de precisar su discernimiento sobre el particular y para que exista claridad respecto de su actual entendimiento acerca de los requisitos que deben cumplirse para que se cause la pensión del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, debe ahora aclararse que el criterio expuesto en la memorada sentencia, no significa que las normas de los reglamentos del seguro de invalidez, vejez y muerte que tenían vigencia antes de la Ley 100 de 1993, vale decir el Acuerdo 049 de 1990, no formen parte del régimen de prima media con prestación definida, como tampoco que, para efectos de establecer el derecho a la pensión de sobrevivientes de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no se pueda acudir a esas normas, en ningún caso.
En efecto, toda vez que el inciso segundo del reseñado artículo 33 de la Ley 100 de 1993 establece que serán aplicables al régimen de prima media con prestación definida “…las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en este ley”, es dable considerar que las disposiciones de esos reglamentos, con las restricciones dispuestas por el artículo 33, hacen parte del régimen de prima media con prestación definida, en cuanto no hayan sido derogadas o modificadas por la Ley 100 de 1993, o en cuanto puedan ser aplicadas por razón de la utilización del régimen de transición pensional, previsto en el artículo 36 de esa ley.
Así surge de lo que se explicó en la sentencia de esta Sala de 24 de febrero de 2005, radicación 23759, en la que, al precisar el alcance del inciso segundo del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y resaltar las similitudes en las características, objetivos y naturalezas que existen entre el régimen de prima media con prestación definida de la Ley 100 de 1993 y el del Seguro Social gobernado por el Acuerdo 049 de 1990, se dijo lo que a continuación se transcribe: “No cabe duda de que el régimen pensional solidario de prima media con prestación definida regulado por la Ley 100 de 1993 conserva las mismas características principales del consagrado para el seguro de invalidez, vejez y muerte por los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, vigentes antes de la expedición de la citada ley, particularmente el 049 de 1990, pues de este régimen la memorada ley mantuvo los más sobresalientes rasgos que lo identifican y le dan naturaleza propia, esto, es, entre otros, el sistema de financiación a través de la contribución obligatoria de empleadores y afiliados; el manejo y distribución de los recursos necesarios para otorgar los beneficios a los afiliados, a través de un fondo común de naturaleza pública; las prestaciones previstas para la cobertura de los riesgos y contingencias - definidas de antemano por la ley-, su naturaleza jurídica y la forma de establecer su cuantía; los requisitos exigidos para acceder al derecho, esto es, el cumplimiento de determinada edad y de cierta densidad de cotizaciones - aún cuando modificando sus montos- y, aparte de ello, el principal administrador del régimen, que siguió siendo el Instituto de Seguros Sociales.
“Lo anterior significa que, con las modificaciones introducidas por la Ley 100 de 1993, el actual régimen pensional de prima media con prestación definida es, en esencia, el mismo de que trata el Acuerdo 049 de 1990. Tal conclusión surge claramente de los argumentos expuestos por algunos legisladores en el trámite que en el Congreso surtió el proyecto de ley 155 de 1992 que dio origen a la expedición de la Ley 100 de 1993.
En efecto, en la ponencia para el primer debate que en el Senado se dio a ese proyecto, se expresó por los ponentes, al explicar las adiciones y reformas a aquél introducidas: “El modelo de prima media se reforma pero se mantiene como alternativa. Prima media y capitalización se ofrecen como opciones, voluntarias para nuevos trabajadores o vinculados con posterioridad a la iniciación de la vigencia de la ley.” Y al describirse en ese mismo documento las características del régimen de prima media con prestación definida, que finalmente quedaron contenidas en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en los mismos términos como se propuso en el texto de esa ponencia, se dijo: “El Régimen de Prima Media con Prestación Definida puede compararse con el actual Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios que en materia de invalidez, vejez y muerte administra el Instituto de Seguros Sociales.
De hecho, serán aplicables al nuevo régimen las disposiciones vigentes que regulan dicha materia, con las modificaciones, adiciones y excepciones contenidas en el proyecto”. (Gaceta del Congreso. Año III. No 94, páginas 5 y 8). “Que el régimen pensional de los Acuerdos del Seguro Social que reglamentaron el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte no se diferencie del de prima media con prestación definida y que, según el señalado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, a este último régimen se hallen incorporadas las normas de aquél que no hayan sido expresamente modificadas, ha permitido a la Corte concluir que en tratándose de prestaciones reconocidas en vigencia de la mentada Ley 100 de 1993 pero con base en las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, debe entenderse que la respectiva prestación ha sido conferida con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del mencionado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, que, como se dijo, integró al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, al preceptuar que esas disposiciones le serán aplicables a ese régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones.” Ahora bien, importa anotar que la circunstancia de que las normas del Acuerdo 049 de 1990 formen parte del régimen de prima media con prestación definida no significa que todas ellas mantengan vigencia y que desplacen la aplicación de las de la Ley 100 de 1993, pues es claro que tendrán vocación jurídica de ser aplicadas, según el reseñado artículo 31 de ese estatuto, “…con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, esto es, en cuanto no hayan sido derogadas o modificadas por la Ley 100 de 1993.
Por ello cumple apuntar que, precisamente, una de las modificaciones que introdujo la Ley 100 de 1993 fue la del requisito para obtener el derecho a la pensión de vejez en materia de cotizaciones, cuestión que ahora se gobierna por el artículo 33 de ese estatuto normativo. Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.
Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional.” De acuerdo a lo anterior, es de particular relevancia en el caso bajo examen el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, como quiera que el causante tuvo servicios cotizados superiores a 15 años antes del 1 de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, se hizo beneficiario de dicho régimen de transición pensional y, por tanto, le eran aplicables aquellas normas que regían su situación pensional al 1 de abril de 1994, época para la cual el señor López se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, entidad administradora del régimen de prima media con prestación definida, de acuerdo a lo establecido por el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 y, aunque en principio el régimen aplicable sería el establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, tal y como lo señaló el Tribunal, esta Sala de la Corte por excepción también ha admitido la aplicación de la Ley 71 de 1988, cuando por transición el causante era beneficiario de ese régimen.
Por tanto, al haber sido el Señor López beneficiario del régimen de transición pensional establecido por el aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es necesario concluir que en razón a los beneficios creados por este mismo régimen se le debía aplicar al causante, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen vigente al 1 de abril de 1994, es decir, el contemplado en la Ley 71 de 1988.
Al respecto esta Sala de Casación en sentencia CSJ SL 41573, 27 de sep. 2011 dispuso: De trascendental importancia, resulta, igualmente, que el causante era beneficiario del régimen de transición instituido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para el 1º de abril de 1994 tenía mas (sic) de 40 años de edad y más de 15 años de servicios, por tanto le eran aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988.
Aquí y ahora, ha de recordarse que para el 1º de abril de 1994, el de cujus se encontraba afiliado a CAPRECOM, entidad que hace parte integrante del régimen de prima media con prestación definida, toda vez que en virtud de lo consagrado en los artículos 52 de la Ley 100 de 1993 y 34 del Decreto 692 de 1994, este régimen es el administrado por el Instituto de Seguros Sociales y las cajas, fondos o entidades de seguridad social, del sector público o privado, existentes al 31 de marzo de 1994.
De suerte que, si el causante Gonzalo Gutiérrez Castillo era beneficiario del régimen de transición pensional del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontraba afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo fue el contemplado en la Ley 71 de 1988, por así disponerlo tal precepto.
Puestas en este escenario las cosas, si el causante cotizó más de las semanas mínimas exigidas por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, para acceder a la pensión de jubilación por aportes (1.043), en tiempo anterior a su fallecimiento, emerge viable jurídicamente que se reconozca la pensión especial de sobrevivientes consagrada en el parágrafo primero (1º) de la Ley 797 de 2003.
De acuerdo a lo anterior, al estar probado que el causante cotizó 1.127 semanas en tiempo anterior a su fallecimiento, cifra superior al mínimo de semanas exigidas por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, para acceder a la pensión de jubilación por aportes ( 1.028,57 ), emerge viable jurídicamente que se reconozca la pensión especial de sobrevivientes consagrada en el parágrafo primero de la Ley 797 de 2003.
Así las cosas, el Tribunal incurrió en una equivocación jurídica, por lo que el cargo prospera y el fallo será casado. SENTENCIA DE INSTANCIA En el recurso de alzada la inconformidad del recurrente se limita a indicar que, teniendo en cuenta la fecha de fallecimiento del asegurado, la norma aplicable es la Ley 797 de 2003 y no el régimen anterior, al no haber cumplido el demandante con la edad requerida por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiario del régimen de transición. Al ser los anteriores los únicos puntos objeto de discusión en el recurso, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 66A del CPT y SS, son suficientes las razones expuestas en sede de casación para confirmar la sentencia de primera instancia y desestimar la apelación de la parte demandanda, dado que, como quedó visto, el señor LUIS HERNANDO LOPEZ, para el 1 de abril de 1994, tenía más de 15 años de servicios cotizados, por lo que estaba amparado por el régimen de transición y tenía el tiempo necesario para adquirir una pensión de vejez, ya que dejó cotizados antes del 1 de abril de 1994, 6.161 días al I.S.S. (fls. 8 y 9) y otros 1.745 días al Club Militar (f.10), para un total de 7.895 días, que equivalen a 1.127 semanas de cotizaciones, las cuales son confirmadas por la Resolución 04773 del 14 de octubre de 2011, visible a folios 42 a 44 del expediente, de modo que el asegurado fallecido dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de su beneficiaria, FLOR MARGARITA OROZCO DE LÓPEZ, en los términos del parágrafo 1 del art. 46 de la L. 100/1993, modificado por el art. 12 de la L. 797/2003, equivalente al 80% monto que le hubiera compartido por la pensión de vejez.
En este orden de ideas, según el parágrafo 1 de la norma citada: Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.
Por consiguiente, al estar amparado por el régimen de transición, tal y como se sostuvo en el recurso extraordinario, la norma aplicable es el art. 7 de la Ley 71 de 1988, que exigía «20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales», luego, dado que no se acreditó que el afiliado hubiera tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de la L. 797/2003, su beneficiaria, es decir, su esposa FLOR MARGARITA OROZCO DE LÓPEZ, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de las normas precitadas, ya que, tal y como lo dedujo el a quo, se encuentra acreditada su condición de beneficiaría de conformidad con lo dispuesto por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
En consecuencia, habrá de confirmarse la decisión de primer grado. Costas en las instancias a cargo de la entidad demandada. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de agosto de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FLOR MARGARITA OROZCO LÓPEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
En Sede de instancia la Sala confirma la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá. Costas de acuerdo a lo dicho en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00