CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 49629 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4005-2018 Radicación n.° 49629 Acta 30 Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS ANTONIO AVELLANEDA OLMOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecisiete (17) de septiembre de dos mil diez (2010), en el proceso que instauró contra BOGOTÁ D.C. Se acepta el impedimento manifestado por el doctor SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO.

I.

ANTECEDENTES LUIS ANTONIO AVELLANEDA OLMOS demandó a BOGOTÁ D.C., con el fin de obtener la indexación o reajuste del ingreso base de liquidación de la pensión sanción de jubilación, el mayor valor de la diferencia pensional causada y no percibida, desde el 24 de agosto de 2006 hasta que se verifique el pago en nómina de pensionados e intereses moratorios o, en subsidio, indexación (f.° 4, cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones en que mediante sentencia del 30 de junio de 1999, el Juzgado 8º Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al pago de la pensión sanción, a partir del momento en que cumpliera 60 años de edad, decisión confirmada por el Tribunal de ese distrito judicial; que la edad la cumplió el 24 de agosto de 2006; que en cumplimiento de la sentencia se expidió la Resolución n.° SPE-000017 del 4 de mayo de 2009, reconociendo una primera mesada de $408.000, la cual no se indexó, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido, entre el 31 de agosto de 1994, fecha de desvinculación y el 24 de agosto de 2006, calenda de cumplimiento de la edad; que al presentar la primera demanda, no se solicitó esta actualización del ingreso base de liquidación y que la reclamación sobre este punto se agotó (f.° 2 a 7 del cuaderno principal).

El demandado se opuso a las pretensiones, aceptó todos los hechos, pero precisó que el tema de la indexación fue abordado por el Juez que conoció del proceso, solo que la denegó, por lo que la entidad dio estricto cumplimiento a la sentencia judicial; en cuanto al agotamiento de la vía gubernativa, aclaró que se surtió frente a FONCEP. Como excepciones perentorias propuso las de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido (f.° 37 a 41, ibidem).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 6 de mayo de 2010, condenó al demandado al reajuste de la pensión, fijando como primera mesada la suma de $801.613, a partir del 3 de octubre de 2006, las diferencias a favor y los intereses moratorios (Audio en CD, disponible a f.° 385 y acta de f.° 386 a 388, ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en fallo del 17 de septiembre de 2010, revocó la sentencia de primera instancia y absolvió de las pretensiones (audiencia de Juzgamiento, audio en CD disponible a f.° 397 y f.° 398 a 405, ibídem ). Argumentó, que el Juzgado había decidido desfavorablemente la excepción previa de cosa juzgada, por considerar que no existía identidad de causa en los dos procesos; que no obstante, en la primera actuación, el demandante, de manera genérica, solicitó la indexación de todas las súplicas de la demanda, pretensión que fue desestimada por el Juzgado 8º Laboral, en sentencia del 30 de junio de 1999, que fue confirmada en segunda instancia. Precisó, que la competencia de la Sala era plena en virtud del grado jurisdiccional de consulta, que beneficia a la demandada y que la excepción de cosa juzgada es declarable de oficio; que existía identidad de partes y de pretensiones, entre el primer proceso y el actual, pues en ambos se buscaba obtener la indexación de la pensión, motivo por el cual aquel medio de defensa debe ser asumido como probado (f.° 401 a 405, ibidem ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que sea casada totalmente la sentencia del Tribunal y que, en sede de instancia, se modifique la de primer grado, fijando el valor de la primera mesada, indexando el salario base de liquidación, tomando el valor del IPC causado, entre la fecha de retiro y la del estatus de pensionado del actor, condenando al pago de las diferencias pensionales causadas y no percibidas, entre la pensión pagada y la que realmente corresponde y, en subsidio, que se confirme el fallo de primer grado (f.° 5 y 6 del cuaderno de casación).

Para tal efecto formuló cuatro cargos, que fueron replicados por la demandada (f.° 33, ibídem ), los cuales se estudiarán conjuntamente en la medida que comparten similar proposición jurídica y buscan el mismo fin. CARGO PRIMERO Dice: Acuso a la sentencia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del art. 48 de la Ley 270 de 1996, art. 8º de la Ley 171 de 1961; 74 del D. 1848 de 1969; 1º de la Ley 445 de 1998; 3º, 14, 21, 36, 133 de la Ley 100 de 1993; 1º, 3º, 14 y 340 del CST; 25, 25 A, 145 del CPTSS; 12 y 13 de la Ley 712 de 2001 (f.° 6, ibidem ).

Atribuye la trasgresión normativa que denuncia a que el Tribunal aplicó indebidamente la cosa juzgada, porque el art. 8º de la Ley 171 de 1961 fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional, en la sentencia CC C-891-2006, decisión que trató el problema de la indexación de la pensión sanción, por lo que es de obligatorio cumplimiento para todos los operadores judiciales, en los términos del art. 48 de la Ley 270 de 1996 y, en el caso concreto, la indexación no se genera por la petición genérica formulada en el pretérito proceso, sino que es un derecho que surge a la vida jurídica por ministerio de la ley, con la declaratoria de exequibilidad condicionada a que alude.

Aduce, que como la pensión sanción es un derecho integrante de la seguridad social, de conformidad con el art. 133 de la Ley 100 de 1993, es irrenunciable; que el art. 333 numeral 2º del CPC, establece que no constituyen cosa juzgada las sentencias que decidan situaciones susceptibles de modificación mediante proceso posterior, por autorización expresa de la ley; que si el art. 48 de la Ley 270 de 1996, prevé que la parte resolutiva de las decisiones de la Corte Constitucional, en ejercicio del control automático de constitucionalidad, son de obligatorio cumplimiento y tienen efecto erga omnes, el Tribunal incurrió en aplicación indebida al declarar probada la excepción de cosa juzgada, sin tener en cuenta que el asunto era susceptible de modificación en proceso posterior, por autorización expresa de la Ley (f.° 8 a 11, ibidem ).

CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia por violar directamente la ley, en la modalidad de interpretación errónea, « del precepto legal adjetivo contenido en el art. 8º de la Ley 171 de 1961», que condujo a la infracción de los art. 8º de la Ley 153 de 1887; 11 de la Ley 6ª de 1945; 1º, 4º, 18, 19, 20, 21, 467 y 468 del CST; 74 del D 1848 de 1969; 1º de la Ley 33 de 1985; 14, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; 16 y 19 del CC; 78 y 145 del CPTSS; 45 y 48 de la Ley 270 de 1996, en relación con los art. 13, 29, 48 y el art. 53 de la CN; 1º, 3º, 11, 14, 36, 133 y 288 de la Ley 100 de 1993 (f.° 12, ibidem ).

Sostiene, que erró el Tribunal en la declaratoria oficiosa de la excepción de cosa juzgada del art. 332 del CPC, al deducir la improcedencia de la indexación de la mesada pensional, pues aun cuando fue reclamada de manera genérica, en aquella oportunidad el problema jurídico de la actualización de la primera mesada no fue objeto de pronunciamiento expreso, por lo que el «derecho prestacional» no había sido sometido a discusión de la jurisdicción; que la indexación de la primera mesada, era un tema no aceptado por la Corte, criterio modificado por la Sala de Casación Laboral, razón por la cual, de conformidad con el numeral 2º del art. 333 del CPC, la sentencia en este tema no hizo tránsito a cosa juzgada.

Agrega que, Con las decisiones de la Corte Constitucional, surge un nuevo derecho a favor de estas personas, que debe ser analizado e interpretado en el concepto de Estado Social de Derecho, por lo que la interpretación que se le debe dar al art. 8º de la Ley 171 de 1961, debe ser analizado desde el punto de vista del principio de favorabilidad desarrollado en el art. 288 de la Ley 100 de 1993, y art. 21 del CST.

Es así, que con ocasión del control de constitucionalidad de los art. 8º de la Ley 171 de 1961 y 260 del CST, se puede inferir con meridiana claridad, que el fenómeno en materia de indexación de la mesada pensional, respecto de la pensión sanción – art. 8º Ley 171 de 1961, puede ser objeto de estudio, aun cuando el trabajador en época anterior hubiese reclamado el derecho, y este hubiese sido adverso a sus pretensiones, toda vez que las decisiones de la Corte Constitucional son de obligatorio cumplimiento para los operadores judiciales en los términos del art. 48 de la Ley 170 de 1996 (f.° 13, ibidem ).

Asevera, que el principio de favorabilidad garantiza la aplicación de la condición más beneficiosa en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; que, por tanto, el Tribunal al referirse a los efectos de la cosa juzgada, se equivoca, toda vez que es posible reclamar el derecho nuevamente, cuando existe un «nuevo precepto» que permite al juzgador acoger la norma más favorable, buscando la interpretación más beneficiosa al trabajador, conforme lo establecen los art. 18 y 1º del CST (f.° 18 a 19 del cuaderno de casación).

CARGO TERCERO Acusa a la sentencia del Tribunal de violación directa, por infracción directa, de los art. 1º, 13, 20, 260 del CST; 8º de la Ley 153 de 1887; 8º de la Ley 171 de 1961, reglamentado por el art. 74 del D 1848 de 1969; 45 y 48 de la Ley 270 de 1996; art. 3º, 14, 36, 133 de la Ley 100 de 1993 y 25, 78 y 145 del CPTSS (f.° 16 y 17, ibidem ).

Reitera, los argumentos expuestos en los cargos anteriores e insiste en que la sentencia CC C-891-2006, surte efectos erga omnes y es de obligatorio cumplimiento para los operadores judiciales (f.° 16 a 19, ibidem ). CARGO CUARTO Acusa a la sentencia del Tribunal de violación indirecta, por aplicación indebida, del art. 332 del CPC, en relación con los art. 75, 82, 177 y 333 del mismo estatuto; 25, 31, 51, 66 A, 78 y 145 del CPTSS; 12, 18 y 35 de la Ley 712 de 2001; 1º, 3º, 19, 21, 260 y 340 del CST, 8º de la Ley 153 de 1887; 4º, 9º y 16 del CC; 8º de la Ley 171 de 1961; 3º, 14, 21, 36, 50, 133, 142, 288 de la Ley 100 de 1993; art. 45 y 48 de la Ley 270 de 1996; 13, 29, 48, 53 y 241 de la CN (f.° 19, ibidem ).

Como errores manifiestos de hecho cometidos por el Tribunal, señala: 1°. Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor en el primer proceso que tramitó en el Juzgado 8º Laboral del Circuito de Bogotá, que reconoció la pensión sanción, anterior al actual, solicitó de la justicia laboral la indexación de la primera mesada pensional de la pensión sanción. 2°.

No dar por demostrado, estándolo, que en la sentencia del Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá D.C. y confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá D.C. que concedió la pensión sanción del actor, en el primer proceso, no hubo pronunciamiento alguno y expreso de la indexación de la mesada pensional. 3°. No dar por demostrado, estándolo, que en el proceso que se tramitó en el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá D.C. se reclamó tan solo la pensión sanción, como se desprende del resumen de los hechos, o sea del objeto y la causa. 4°.

Dar por demostrado, sin estarlo, que se configuraba la cosa juzgada, por haber el actor demandado en proceso anterior la indexación en forma genérica. Afirma, que fueron erróneamente apreciadas la sentencia proferida por el Juzgado 8º Laboral del Circuito de Bogotá y la de segunda instancia, confirmatoria. Explica, que en el pronunciamiento previo del Tribunal no hubo una decisión expresa sobre la indexación de la primera mesada pensional, en razón a que la misma no había sido solicitada en la demanda inicial y no había sido así formulado, porque no tenía para aquella calenda la edad para pensión y la actualización depende de la vigencia de este requisito, razón por la que el primer juzgador manifestó que, al no existir sumas para indexar, no había lugar al examen de la pretensión. Resalta, que incurrió el « fallador en una falencia probatoria, al no haber allegado a la actuación la respectiva copia de la demanda que dio origen a ese litigio, que permita establecer con precisión si realmente las aspiraciones que en el presente proceso ordinario presentó el actor, fueron sometidas en el pasado a escrutinio judicial »; que el cotejo entre las pretensiones de los dos procesos permite establecer con claridad que el objeto y la causa difieren en su contenido, por lo que se incurrió en el error de hecho enunciado; que los hechos de ambas demandas son diferentes e, insiste, que no reclamó en ningún momento la indexación del ingreso base de liquidación en aquel proceso (f.° 19 a 26, ibidem ).

RÉPLICA Sostiene que el Tribunal no incurrió en error alguno, pues sin duda están presentes los tres (3) presupuestos que integran la cosa juzgada, institución que debe respetar incluso la Corte Constitucional, en garantía de la seguridad jurídica; que el hecho de haber solicitado en pretérita ocasión la indexación, no permite ahora establecer que se refería a otro concepto, pues la indexación es una sola y sobre ella se efectuó un pronunciamiento que resulta inmutable para las partes (f.° 29 a 32, ibidem ).

CONSIDERACIONES La Sala iniciará con el estudio del ataque planteado por el impugnante en el cuarto cargo, formulado por la vía indirecta, en donde es materia de discusión la estructuración de los aspectos fácticos fundantes de la cosa juzgada, que fue declarada por el ad quem, luego de considerar que estaba presente la tríada de elementos que la constituyen, conclusión que no comparte la censura, porque sostiene que no hay identidad de causa y de objeto entre el primer y el segundo proceso.

Desde ya manifiesta la Sala que, en el debate de legalidad a la sentencia de segundo grado, que se propone en el ataque examinado, le asiste razón a la impugnación, por lo siguiente: Al analizar la sentencia proferida en el primer proceso, obrante de folios 88 a 101 del cuaderno principal, se advierte que el demandante pretendía: Previa la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo entre la EDIS y el demandante, se condene a pagarle la indemnización convencional por despido injustificado, las diferencias salariales por conceptos salariales, diferencias de la reliquidación de cesantías, indemnización moratoria por el no pago de los anteriores conceptos, intereses a las cesantías, reconocimiento y pago del auxilio de lavado, prima de antigüedad, prima especial convencional, prima de servicios, pago de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, pensión convencional o en su defecto la pensión sanción, la reliquidación de los factores salariales que establece la ley y la convención colectiva, la indexación de los anteriores conceptos y todo lo que resulte probado extra y ultra petita.

La sentencia emitida en aquella oportunidad, por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de esta ciudad, proferida el 30 de junio de 1999, dispuso en el numeral 1º de la resolutiva, que:

PRIMERO. CONDÉNASE a SANTA FE DE BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL, […] a pagar al demandante señor LUIS ANTONIO AVELLANEDA […] una vez acredite los sesenta (60) años de edad, una pensión restringida de jubilación en cuantía de $230.627,5 mensuales, aclarando que dicha pensión en ningún momento puede ser inferior al salario mínimo de la respectiva anualidad, y está sometida a los reajustes automáticos de ley (f.° 100, cuaderno principal).

Para imponer esa condena, tuvo en cuenta el primer Juez, que el demandante había laborado para la empresa EDIS más de diez años y había sido despedido sin justa causa, por lo que sostuvo que tenía derecho a la pensión sanción de jubilación, conforme lo establecido en el art. 8º de la Ley 171 de 1961, situación que no fue materia de controversia en segunda instancia, respecto de la cual el Tribunal, adujo: […] habrá de confirmarse la decisión del aquo en cuanto condenó a la pensión sanción, toda vez que el actor laboró más de 10 años y menos de 15 años al servicio de la empresa, a partir de la fecha en que acredite haber cumplido 60 años de edad, en la cuantía que legal y convencionalmente corresponda y que en todo caso no será inferior al mínimo legal de la época respetando los reajustes y mesadas adicionales de ley (f.° 116, ibídem ).

Trae a colación la Sala el contenido de las decisiones de primer y segundo grado, en la materia que se estudia, en el proceso anterior que enfrentó a las partes, para evidenciar que en el trámite del primer litigio no fue abordado el tema de la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión judicialmente reconocida al impugnante, pues, cumple decirlo, ese pedimento no lo hizo el reclamante en la primera demanda, en el que se limitó a impetrar la indexación de las sumas en que se concretaran la totalidad de las condenas a las que aspiraba, lo cual evidencia que, en efecto, en el caso actual, el Tribunal apreció con error aquella pieza procesal del primer proceso, así como las sentencias que lo desataron.

En efecto, al no haber sido materia de controversia en el juicio inicial, que en el último año de servicios, el demandante devengó un salario promedio mensual de $439.814,08, según las consideraciones de la sentencia del juzgado 8º Laboral (f.° 90), este ordenó que dicha prestación equivaldría escuetamente a $230.627,5 lo que evidencia que tomó el valor neto que le habría correspondido recibir al ex trabajador, como primera mesada pensional, de haber cumplido el requisito de la edad para jubilarse, en aquel momento, pues en la resolutiva precisa que para la fecha de la causación del derecho, la cuantía no podría ser inferior al salario mínimo legal, valor que finalmente fue el reconocido por la demandada a través de la Resolución n.° 695 del 20 de mayo de 2009 (f.° 14 a 17, cuaderno principal).

Apunta la Sala, que si bien, en la referida sentencia, no se expusieron explícitamente los cálculos que arrojaron como resultado, el valor de la mesada pensional para el año 1999, en la suma especificada, tiene claro que este no corresponde al que surgiría de la actualización del último salario promedio devengado por el recurrente, para efectos de la tasación de la primera mensualidad de su pensión. En este punto, resulta pertinente iterar que la institución de la cosa juzgada, en sentido material, pretende evitar que dentro de un nuevo proceso, se profiera una decisión que se oponga o contradiga a la que goza de esa clase de autoridad, como respuesta al principio de seguridad jurídica, que busca que los litigios no se perpetúen y los derechos sean ciertos y estables, una vez que la decisión judicial obtenga ejecutoria.

En ese orden de ideas, la aplicación dada por el Tribunal al artículo 332 del CPC, en la sentencia cuestionada, no es la debida, pues no se atiene a la jurisprudencia de la Corte, que reclama al juzgador la búsqueda de una perfecta concurrencia de los tres elementos de identidad exigidos por aquella norma, para que se estructure la cosa juzgada, esto es, sujetos, objeto y causa o razón de pedir, lo cual significa que si falta alguno de ellos, la providencia anterior no genera el efecto jurídico procesal en la nueva causa judicial y, por tanto, esta última puede dirimirse de forma autónoma a la consignada en el pronunciamiento dictado en el anterior proceso.

En este sentido se ha pronunciado esta Corporación, por ejemplo, en sentencia CSJ SL7991-2014, así: La figura de la cosa juzgada, como medio para prevenir decisiones encontradas o contradictorias opera por mandato del artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, para la sentencia dictada en proceso contencioso que, frente a una nueva acción, contiene la triple identidad de objeto, causa y partes.

Es preciso recordar que no es suficiente con que se hayan invocado idénticas pretensiones en uno y otro proceso para pretender una realización automática de la cosa juzgada, ya que se necesita además, el pronunciamiento judicial pues solo con la decisión definitoria del litigio puede considerarse que sobre las circunstancias de hecho alegadas en ambos casos, se pronunció la jurisdicción y sobre dicho pronunciamiento puede fundarse la excepción. Al efecto, para determinar si existe identidad de objeto, « el Juez debe estudiar si con su resolución contradice una decisión anterior, estimando un derecho ya negado o desestimando un derecho afirmado»  por la decisión precedente, según está explicado en la sentencia CSJ SL1303-2018).

Por tanto, no basta con que la pretensión aparezca enunciada, sino que es ineludible el análisis concreto para determinar si la misma fue objeto de resolución. Por lo anterior, el Tribunal incurrió en los errores que le increpa la acusación en el cargo, al considerar que se había configurado la excepción de cosa juzgada, respecto de la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión sanción de jubilación del accionante, pues no advirtió que, aparte de que tal pretensión no fue formulada en el proceso anterior, los juzgadores, además, por razones obvias, ancladas en el principio de congruencia, no se pronunciaron en concreto sobre este tema.

En consecuencia, el cuarto cargo prospera. Por tanto, queda la Sala relevada del estudio de los demás, por sustracción de materia. Sin costas en el recurso extraordinario en virtud de la prosperidad del cargo. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Fueron fundamentos de la impugnación de la parte demandada contra la decisión del a quo, la condena a intereses moratorios por considerar que la pensión sanción que disfruta el actor no hace parte de la Ley 100 de 1993; por su parte, el demandante en su apelación asevera que si el salario promedio de 1994 fue de $439.814,08, al aplicar el IPC de 1993 y de 2005, como índices inicial y final, daría un IBL de $1.734.250,12 y el 75% permitiría establecer una primera mesada de $909.418,38; además, sostiene que el primer Juez no se pronunció respecto de las diferencias pensionales que se generaron a su favor y su reconocimiento indexado, desde la causación hasta que se haga efectivo el pago.

En cuanto al tema de los intereses moratorios reclamados, resulta importante recordar que es doctrina de esta Corporación que los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, no proceden en reliquidación de mesadas, como se explicó en la sentencia CSJ SL11427-2016, reiterada en la CSJ SL685-2017: […] no se está en presencia de mora en el pago de mesadas completas, sino de diferencias derivadas de la reliquidación de la prestación, la preceptiva del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable, lo cual se ha reiterado en sentencias de la CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 30852, 27 jun. 2012, rad. 42785, y 6 mar. 2013, rad. 39028, entre muchas.

Así, en el contexto jurisprudencial citado, se impone modificar la sentencia recurrida, toda vez que no hay lugar a imponer intereses moratorios, en tratándose del reajuste de la mesada pensional, por lo que absolverá a la demandada de esta pretensión. De otro lado, el demandante controvierte la liquidación que hizo el Juez de primer grado para obtener la primera mesada pensional.

Revisada la actuación, no hay discusión en que el demandante laboró hasta el 31 de agosto de 1994, que cumplió 60 años de edad el 3 de octubre de 2006, que el último salario promedio devengado, según lo estableció el Juzgado 8º Laboral del Circuito, fue de $439.814,08. En efecto en el acápite de « la existencia de la relación laboral y sus extremos » en las consideraciones, el juez 8º Laboral del Circuito, en el primer proceso estableció: En el último año de servicios devengó un salario promedio de $439.814,08 lo que se establece de las mismas documentales relacionadas anteriormente, y del certificado devengado en el último año para cesantías definitivas (folio 246).

(f.° 21, cuaderno principal). Con estos parámetros, procedió a actualizar las sumas tomando en cuenta el IPC certificado por el DANE para septiembre de 1994 (25,20) y septiembre de 2006 (57,59) y así estableció una primera mesada de $801.613. Lo anterior, desconoce el criterio que esta Corporación ha fijado para efectuar el cálculo de actualización, según el cual ha de tomarse el IPC vigente en la respectiva anualidad, no el aplicable para el mes de cumplimiento de la edad, conforme lo realizó el juzgador.

En esta línea, se hace indispensable determinar el salario base liquidación, teniendo en cuenta que en el primer proceso no se efectuó tal señalamiento, para tal cometido, la Sala acude al documento que obra a folio 73 del cuaderno principal, que corresponde al certificado de devengos en el último año, los que sirvieron para efectos de liquidar la cesantía, documento que fue al que acudió el Juzgado, en el anterior proceso, cuando produjo su decisión, según se ha dejado descrito.

Sin embargo, contrario a lo propuesto en el recurso de apelación y a lo sostenido por el primer Juez en este proceso, no es posible tomar la integridad del salario promedio devengado, por lo que la Sala, en estricta sujeción a la ley, se ve compelida a verificar que todos los devengos estén autorizados para integrar este concepto, tal como se señaló en sentencia CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 38885, reiterada en la CSJ SL13192-2015, en la que se dijo: Siendo ello así, es evidente que incurrió en el cuarto error que se le enrostra, pues de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 8° la Ley 171 de 1961 y el numeral 4° del Decreto 1848 de 1969, en atención a que la pensión restringida de jubilación reconocida al demandante se causó el 15 de noviembre de 1991, ésta debe liquidarse con relación a la que le habría correspondido en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena, que para ese momento es la consagrada en la Ley 33 de 1985, la cual dispone en su artículo 1°, que el salario a tener en cuenta es el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, siendo los factores que lo integran los que se indican en el artículo 3° ibídem, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, esto es, la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Y más recientemente en la sentencia CSJ SL2427-2016, se puntualizó: Por último, no está por demás recordar que el IBL de pensión prevista en el art. 8 de la L. 171/61 no se integra con totalidad de pagos salariales entregados al trabajador, sino exclusivamente con los salarios promedio que sirvieron de base para los aportes, los cuales se encuentran enlistados en el art. 3º de la L. 33 de 1985, modificado por el art. 1 de la L. 62 de 1985, tal y como lo ha asentado esta Corporación en sentencia CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 38885, reiterada recientemente en providencia CSJ SL13192-2015.

Ahora, con el fin de actualizar el IBL, se aplicará la fórmula acogida por esta Colegiatura desde la sentencia CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 31222, en los siguientes términos: Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas.

Adicionalmente, también observa la Sala que, en el primer proceso no se determinó cual sería el porcentaje a aplicar en el proceso de liquidación, como quiera que también está por fuera de discusión, que el recurrente no laboró 20 años al servicio de la entidad, se acude a lo previsto en el inciso 3º del art. 8º de la Ley 171 de 1961, motivo por el cual esta tasa debe ser proporcional al tiempo que le hiciere falta para obtener el reconocimiento de la pensión plena de jubilación oficial, esto es, a la Ley 33 de 1985.

El aparte en cuestión señala: Artículo 8º. (…) La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.

(…) Parágrafo Lo dispuesto en este artículo se aplicará también a los trabajadores ligados por contrato de trabajo con la administración pública o con los establecimientos públicos descentralizados, en los mismos casos allí previstos y con referencia a la respectiva pensión plena de jubilación oficial. Así que, una vez efectuados los cálculos respectivos, de acuerdo a la fórmula atrás reseñada, se obtiene un valor inicial de la mesada pensional de $616.415, así: DATOS GENERALES NACIMIENTO 24/08/1946 VINCULACIÓN Y TASA DE REEMPLAZO O MONTO INICIA (F.° 20) 17/11/1980 FINALIZA 31/8/1994 DÍAS LABORADOS 5035 DÍAS CORRESPONDIENTES A 20 AÑOS (ley 171 de 1961) 7300 TIEMPO FALTANTE PARA OBTENER LA PENSIÓN EN DÍAS 2265 EXPRESADO EN AÑOS POR APROXIMACIÓN 6 MONTO O PORCENTAJE QUE CORRESPONDE POR APROXIMACIÓN AL ENTERO 52 SALARIO PROMEDIO DEVENGADO ULTIMO AÑO (F.° 197 Y 198) SUELDO 2,142,915 QUINQUENIO 840,626 PRIM.

ANTIGÜEDAD 37,212 HORA EXREC-NOC-DYF 585,384 TOTAL ANUAL 3,606,137 PROMEDIO 300,511 CÁLCULO INDEXACIÓN PROMEDIO MENSUAL 300,511 PORCENTAJE PENSIÓN SANCIÓN 52 FECHA DE RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN 3/10/2006 FECHA DE RETIRO 31/8/1994 IPC FINAL 84.1 IPC INICIAL 21.32 VALOR ACTUALIZADO PROMEDIO MENSUAL * (IF/II) 1,185,413 VALOR PRIMERA MESADA ACTUALIZADA VALOR ACTUALIZADO*PORCENTAJE DE PENSIÓN 616,415 VALOR RECONOCIDO POR DISTRITO 408,000 DIFERENCIA A FAVOR 208,415 En este punto, es indispensable precisar que, aun cuando la mesada calculada por el primer sentenciador es superior a la calculada por el Despacho, la Sala está facultada para efectuar esta modificación en virtud de la competencia que le otorga el grado jurisdiccional de consulta, previsto a favor del Distrito.

En tal sentido se pronunció la Sala, por ejemplo, en CSJ AL2842-2016 en donde reiteró: Al respecto, es necesario recordar que en virtud de lo dispuesto en el art. 69 del C.P.L. y de la S.S., y la modificación introducida por el 14 de la L. 1149/2007, –vigente para la fecha de presentación de la demanda-, esta Corte ha adoctrinado que «el grado jurisdiccional de consulta debe surtirse cuando las sentencias de primera instancia, ‘fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario (…) si no fueren apeladas’ y cuando ‘fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante» (CSJ STL7382-2015).

Se tiene entonces que el grado jurisdiccional de consulta opera en aquellos supuestos en los cuales la sentencia de primer grado, es totalmente adversa a los trabajadores, afiliados o beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social o cuando sea adversa a La Nación, departamentos, o municipios o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante.

Precepto que sin lugar a dudas fue instituido a efectos de proteger los derechos irrenunciables de los trabajadores y para salvaguardar el erario. Así las cosas, las limitaciones del recurso de alzada por razón de las posibilidades del Tribunal, puede encontrar una excepción en este grado jurisdiccional, pues ante la falta de apelación total o parcial, en aquellos casos en el que la sentencia de primer grado es adversa a La Nación, departamentos o municipios o entidades descentralizadas en las que La Nación sea garante, el ad quem está obligado a revisar la decisión de primera instancia en las materias no apeladas, puesto que no queda restringido a las cuestiones de inconformidad.

El cálculo de las diferencias pensionales adeudadas al demandante, desde la fecha calculada, sin objeción, por el juez de primera instancia (f.° 386, ibidem), 3 de octubre de 2006 al 31 de agosto de 2018, corresponde a la suma de $38.142.187, que deberá ser pagado por la demandada, en tanto fue la entidad que resultó condenada al pago de la pensión sanción, dentro del proceso ordinario laboral cursado con anterioridad y a la que se demandó en el presente.

La operación respectiva se describe en el siguiente cuadro: FECHA INICIAL FECHA FINAL MESADA ACTUALIZADA INCREMENTO IPC MESADA RECONOCIDA DIFERENCIA DE MESADA # DE MESADAS TOTAL DIFERENCIA 3/10/2006 31/12/2006 616,415 4.48% 408,000 208,415 3.97 826,712 1/1/2007 31/12/2007 644,030 5.69% 433,700 210,330 14 2,944,624 1/1/2008 31/12/2008 680,676 7.67% 461,500 219,176 14 3,068,458 1/1/2009 31/12/2009 732,883 2.00% 496,900 235,983 14 3,303,768 1/1/2010 31/12/2010 747,541 3.17% 515,000 232,541 14 3,255,575 1/1/2011 31/12/2011 771,238 3.73% 535,600 235,638 14 3,298,934 1/1/2012 31/12/2012 800,005 2.44% 566,700 233,305 14 3,266,274 1/1/2013 31/12/2013 819,525 1.94% 589,500 230,025 14 3,220,356 1/1/2014 31/12/2014 835,424 3.66% 616,000 219,424 14 3,071,939 1/1/2015 31/12/2015 866,001 6.77% 644,350 221,651 14 3,103,111 1/1/2016 31/12/2016 924,629 5.75% 689,455 235,174 14 3,292,436 1/1/2017 31/12/2017 977,795 4.09% 737,717 240,078 14 3,361,095 1/1/2018 31/8/2018 1,017,787 781,242 236,545 9 2,128,905 TOTAL 38,142,187 Durante el año 2018 deberá pagar la demandada al demandante, una mesada pensional de $1.017.787, monto al que aplicará en adelante, los ajustes legales anuales correspondientes.

Por último, en atención a que fue revocada la condena por intereses moratorios, se accederá a la solicitud del apelante de ordenar que las diferencias a favor en sus mesadas pensionales sean pagadas debidamente actualizadas a la fecha en que se verifique el pago. Por lo expuesto, se modificará la decisión de primera instancia y, en su lugar, se condenará a la demandada a la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión sanción y, en consecuencia, a reconocer y pagar como mesada inicial la suma de $ 616,415, así como al pago del retroactivo de la diferencia a favor en la mesada en la cuantía atrás señalada, correspondiente al periodo comprendido desde el 3 de octubre de 2006 hasta el 31 de agosto de 2018, sin perjuicio de las que en adelante se causen junto con los ajustes anuales correspondientes, valores que deberán ser indexados teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde el momento en que se causó la diferencia, hasta cuando se verifique el pago.

Sin costas en segunda instancia por haber prosperado los dos recursos interpuestos. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que LUIS ANTONIO AVELLANEDA OLMOS adelanta contra BOGOTÁ D.C., que revocó la apelada y, en su lugar, declaró probada la excepción de cosa juzgada.

Costas como se dijo en la parte motiva. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero del fallo proferido por el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, el 6 de mayo de 2010, así:

PRIMERO. CONDENAR a BOGOTÁ D.C. a reajustar la primera mesada pensional de LUIS ANTONIO AVELLANEDA OLMOS en cuantía inicial de $616.415, a partir del 3 de octubre de 2006, por las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO. CONDENAR a BOGOTÁ D.C. a reconocer y pagar a LUIS ANTONIO AVELLANEDA OLMOS, por concepto de retroactivo del mayor valor de las mesadas pensionales causadas entre el 3 de octubre de 2006 y el 31 de agosto de 2018, la suma de $38.142.187 y las que se causen en adelante, debidamente indexadas, precisando que, durante el año 2018, deberá pagar una mesada pensional de $1.017.787, monto al que aplicará en adelante, los ajustes legales anuales correspondientes.

TERCERO: REVOCAR el numeral 2º de la sentencia impugnada; en lo demás se mantiene la decisión.

CUARTO: Sin costas en segunda instancia. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. (IMPEDIDO) SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 25 SCLAJPT-10 V.00