88501.pdf Radicacion n.° 88501 RICIO LENIS GOMEZ Aciaro voto Presidente de la Sala CADENA OMAR ANGElAlEJIA AMADOR 21SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Luis Alfredo Villamizar Demandado: La Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y Colpensiones Radicación: 88501 Magistrado ponente: Fernando Castillo Cadena Con el acostumbrado respeto a mis compañeros de Sala, tal como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto, aclaro mi voto en la presente decisión, toda vez que si bien estoy con la decisión de instancia relativa a reconocer al actor la pensión de vejez bajo los requisitos de la Ley 33 de 1985 a partir del 19 de febrero de 2009 en cuantía inicial de $984.686.77, pese a que ya había accedido a la pensión de vejez al tenor de lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990 desde el 1.º de agosto de 2014 con una primera mesada de $1.503.511, considero que tal posibilidad también debe extenderse a aquellas circunstancias que ocurren a la inversa, esto es, a los casos en que una trabajador beneficiario del régimen de transición accede a la pensión de jubilación -Ley 33 de 1985- y al cumplir los requisitos de la pensión de vejez -Decreto 758 de 1990- solicita que su prestación se reliquide conforme a la última disposición. Al respecto, estimo que prohijar la primera circunstancia y no acceder a la reliquidación pensional que implica la segunda, ello desconoce que el criterio mayoritario que la Sala ha establecido que es Radicación n.° 88501 2 posible acudir a la sumatoria de tiempos de servicios públicos con los cotizados al ISS con el objetivo de acceder la pensión de vejez regulada en el Decreto 758 de 1990 (CSJ SL1947-2020, CSJ SL1981-2020, CSJ SL2557-2020 y CSJ SL3484-2022); así como, para obtener la reliquidación pensional.

Además, la Corte ha indicado que en aquellos casos en que se materializa la afiliación facultativa de los servidores públicos al ISS, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no existe impedimento para que los trabajadores consoliden su derecho pensional conforme a las normas precedentes que regulan las prestaciones en el sector oficial (CSJ SL1339-2018), y por tanto, ha accedido al reconocimiento del retroactivo pensional a cargo del empleador desde la fecha en que se consolidaron los requisitos de acceso a la prestación al tenor de la Ley 33 de 1985, facultando, si a ello hubiere lugar, que el responsable del pago realice la respectiva conmutación pensional a través de Bonos Tipo T -Decreto 4937 de 2009-, para que la pensión sea reconocida por la entidad que administra el régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL4003-2022).

En tal perspectiva, considero que es contradictorio que la Sala acepte el reconocimiento del retroactivo pensional generado por el cumplimiento de los requisitos de la pensión de jubilación -Ley 33 de 1985- en caso que una persona ya ha accedido a la pensión de vejez en aplicación del régimen de transición -Decreto 758 de 1990- y, al mismo tiempo, no aplique la misma regla jurisprudencial a la inversa, esto es, en aquellos casos en los que una vez reconocida la pensión de jubilación, el trabajador acredita el cumplimiento de los requisitos de acceso a la pensión de vejez y, con ello, restrinja la posibilidad de acceder a la respectiva reliquidación pensional generada por la Radicación n.° 88501 3 diferencia en el monto y tasa de reemplazo existente entre un régimen y otro.

En efecto, considero que si un trabajador al acumular tiempos públicos con aquellos cotizados al régimen de prima media acredita el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez del Decreto 758 de 1990, con fundamento en los mismos argumentos que ha prohijado la Sala respecto a dicha acumulación y la posibilidad de acceder a la reliquidación pensional, es perfectamente válido que también pueda solicitar que su prestación se ajuste conforme a los parámetros de la última norma en cita, una vez haya cumplido los requisitos de acceso a la misma.

Al respecto, nótese que en el presente caso la Corte realiza lo mismo que no ha avalado en casos como CSJ SL1047-2022, pues en sentido práctico termina prohijando que inicialmente una persona pueda acceder a la prestación por jubilación al tenor de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, con ello perciba un retroactivo pensional, y, una vez, cumplido los requisitos de acceso a la prestación de vejez continúe percibiendo ésta última, siendo a cargo del empleador asumir un mayor valor en caso de no haber sido subrogado totalmente por el Instituto de Seguros Sociales – ISS- hoy Colpensiones.

Ahora, en mi criterio, el hecho que el empleador público haya realizado una afiliación previa, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, del trabajador al régimen de prima media con prestación y que dicha entidad haya reconocido la pensión de jubilación no debe restringir tal posibilidad. Radicación n.° 88501 4 Lo anterior, porque al existir cotizaciones anteriores a la Ley 100 de 1993 y posteriores al acceso a la citada prestación que han sido realizados parte del trabajador, son precisamente tales aportes los que permiten que se consoliden los requisitos para que la prestación sea reliquidada en los términos del Decreto 758 de 1990.

En los términos anteriores dejo sustentado mi aclaración de voto en el presente asunto. Fecha ut supra.