CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4002-2020 Radicación n.° 79897 Acta 37 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el catorce (14) de junio de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario laboral que le instauró a ALFREDO PECHA QUIMBAY, y al que fue vinculado CRISTALERÍA PELDAR S. A. I.
ANTECEDENTES Alfredo Pecha Quimbay promovió demanda contra el Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Radicación n.° 79897 SCLAJPT-10 V.00 2 Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de que se declarara que con Cristalerías Peldar S. A. existió un contrato de trabajo a término indefinido y sin interrupción, desde el 24 de noviembre de 1997 hasta el 15 de diciembre de 2009; que por la exposición permanente a sustancias cancerígenas, durante la prestación del servicio, tiene derecho a la pensión especial de vejez por haber laborado más de 32 años.
Pidió se condenara al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, al reconocimiento y pago indexado de la pensión a partir del 19 de octubre de 1999, o a la fecha en que alcanzó 45 de edad, junto con las mesadas causadas e insolutas, los intereses de mora y las costas del proceso. Solicitó se le ordenara que se efectuara el cálculo actuarial, en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (f.° 346 a 379 del cuaderno principal).
Manifestó, que nació el 19 de octubre de 1955 y laboró para Cristalería Peldar S. A., desde el 24 de noviembre de 1977 hasta el 15 de diciembre de 2009, el cual terminó por mutuo acuerdo; que laboró en los cargos de oficios varios y operador de tracto mula donde estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, en la medida en que la actividad económica de la empresa (fabricación de artículos de vidrio), implica el uso de: «Arena Sílice, Arcilla, Caliza, Barita, Feldespato, soda Dolomita, Asbesto en polvo y húmedo, Benceno, Bronce, Berilio, Carbón Mineral, Cadmio, Nitrato de Plata, Plomo, Rx ultravioleta, Solventes de pintura, Dicromato», entre otros; que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por haber Radicación n.° 79897 SCLAJPT-10 V.00 3 realizado aportes por más 15 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Adujo, que los estudios adelantados por la ARL Suratep y el concepto emitido por el área de protección de riesgos profesionales laborales, seccional Cundinamarca y Distrito Capital del Seguro Social, manifiestan que Cristalería Peldar S. A. desarrolla una actividad de alto riesgo. Indica, que los realizados por el grupo Fergusson de la Universidad Nacional (1991 -1992) demostró la existencia de factores de riesgo ocupacional y el rebasamiento de los límites permitidos para esas sustancias, los que fueron puestos de presente a la compañía, pero ignorados.
Añadió que José Miguel Quiroga Larrota y Juan Darío Moreno Santana, fallecieron como consecuencia de cáncer pulmonar por exposición al asbesto, tal como lo dictaminaron la junta regional y nacional de calificación de invalidez, que determinaron su origen profesional. Concluyó, que el 2 de septiembre de 2010, reclamó al ISS la pensión de vejez especial, pero le fue negada por no estar expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, ni a altas temperaturas; que presentó acción de tutela al no obtener respuesta a dicha solicitud, la cual fue resuelta a su satisfacción, lo que generó que la demandada se pronunciara y negara el derecho al actor al considerar que no estuvo expuesto ocupacionalmente.
Radicación n.° 79897 SCLAJPT-10 V.00 4 Al dar respuesta, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la edad del actor, la solicitud de pensión, la acción de tutela y la resolución que le negó el derecho. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos fuera del ordenamiento legal; buena fe; prescripción; genérica e innominada; falta de integración del litis consorcio necesario (f.° 429 al 434 ibídem).
Formuló también la excepción previa de falta de integración del litisconsorte necesario con Cristalería Peldar S. A. (f.° 441 al 444), la cual se declaró probada en audiencia de conciliación y decisión de excepciones previas (Cd. y acta de audiencia f.° 464 y 465), por lo que fue llamada para que se integrara al proceso. Al responder, Cristalería Peldar S. A. también se opuso a las peticiones de la demanda y presentó las medidas exceptivas de inexistencia de la obligación, carencia de derecho, conciliación y cosa juzgada, prescripción y cobro de lo no debido.
Aceptó la existencia de la relación laboral, el cargo desempeñado por el actor y la actividad económica de la empresa. Aclaró que el demandante no pudo estar expuesto a sustancias cancerígenas, en tanto no trabajó con exposición directa a materias primas (f.° 485 a 503 del cuaderno principal). Radicación n.° 79897 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de marzo de 2016 negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el actor; absolvió a las demandadas, declaró probadas las excepciones de mérito propuestas por ambas enjuiciadas; condenó en costas a la parte demandante a favor de Colpensiones y a ésta a favor de Cristalería Peldar (f.° 814 al 816 del cuaderno principal).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia del 14 de junio de 2017 (f.° 833 al 834 del cuaderno principal), al resolver la alzada de la parte demandante, revocó la decisión de primer grado y decidió; 1.1 Reconocer y pagar al demandante la pensión de vejez por actividades de alto riesgo, a partir del 1° de enero de 2010 en cuantía de $2.360.353,05 pesos, cuya retroactividad al 1° de mayo de 2017 asciende a la suma de $251.048.828,09, el cual se continuará causando hasta la incursión en nómina, por 13 mesadas y con los reajustes de ley, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 1.2 A reconocer y pagar al demandante los intereses moratorios de que trata el Art.141 de la Ley 100 de 1993, desde el 19 de junio en nómina y hasta el pago total de la obligación, los cuales deberán ser liquidados mes a mes vencido sobre cada una de las mesadas adeudadas, conforme a la parte motiva de esta providencia. Impuso costas a Colpensiones en ambas instancias sin perjuicios de las determinadas a favor de Cristalería Peldar S. A. Radicación n.° 79897 SCLAJPT-10 V.00 6 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico, establecer si el demandante tenía derecho a la pensión de vejez por actividad de alto riesgo al haber estado expuesto a altas temperaturas y sustancias cancerígenas.
Para dirimir tal controversia, apuntó como marco jurídico el Decreto 2090 de 2003 en el que se reglamenta la pensión de vejez por alto riesgo; precisando el numeral 4° del artículo 2°, 3°, 4° y 6°. Expuso que, de los medios probatorios, específicamente de la historia ocupacional del demandante, se extrajo que este laboró en la planta de Cundinamarca de Cristalería Peldar S. A. como trabajador de labores varias y operador de tracto mula.
Señaló que el actor, en el primer cargo, era responsable de ayudar o colaborar a otras personas en toda clase de trabajos asignados en la bodega de vidrio plano y, posteriormente, como operador de tracto mula, el cual le correspondía la operación de monta carga para el cargue y descargue del producto terminado y material de empaque, también del suministro de este en la zona de almacenamiento, cargue y el casco reciclado a la zona indicada.
De otro lado adujo, que en el expediente obraba varios estudios realizados en la empresa Cristalería Peldar S. A. en el que se determinaba el nivel de riesgo y exposición de los trabajadores. En primer lugar se refirió a la conclusión del «estudio ambiental de polvo realizado por el ISS en la Empresa Radicación n.° 79897 SCLAJPT-10 V.00 7 Peldar S. A.», de folio 157 a 160 ib., en el que se plasmó que en todas las secciones de muestra se superaron los valores límite permisibles, con un grado de riesgo entre 4.19 y 7.80.
Expresó, que en los folios 136 a 146 ibídem reposa el «estudio materia prima utilizada en Peldar y su relación con la salud en general y el cáncer en particular», en el que se determinó que había riesgos con ocasión al empleo de materias primas altamente peligrosas en el ambiente laboral, que no existía un diseño para limitar dicha exposición de los trabajadores en los diferentes momentos de su procedimiento.
Así mismo que del «estudio de polvos, ruidos y temperatura realizados por el instituto de higiene, ambiente y sanidad, 1992 en la empresa Peldar», obrante en folio 161 a 169 id. se concluyó que las altas concentraciones de polvo se debían principalmente a los escapes en elevadores, ductos, bandas y transportadoras en el área de materias primas, molidos y plantas de arena y la caída libre del material de bandas transportadoras.
Puntualizó, que en los folios 188 a 210 ídem, está el «informe de evaluación ambiental de material particulado realizado por Suratep», en el que se plasmó que en el área de materias primas, durante el funcionamiento normal de las secciones, se superaban los límites permisibles recomendados. Además, que en los folios 170 a 187 el «estudio de polvos de Cristalería Peldar S. A. de 1994 expedido por el Instituto de Higiene, Ambiente y Salud Ltda.», constató en la conclusión 6.2 que las actividades relacionadas con el movimiento y manipulación del casco o polvos generados del Radicación n.° 79897 SCLAJPT-10 V.00 8 vidrio debían hacerse con el máximo cuidado y seguridad por su alta concentración en sílice libre.
Consideró, que el a quo se equivocó al haber concluido que el demandante no se expuso a la sílice libre, pues se evidenció que en el desarrollo de su actividad laboral si lo estuvo a las sustancias químicas propias de la empresa, que superaban los límites máximos permitidos y sobre todo cuando se desempeñó en la labor de monta carga, en cuya área existía la mayor concentración de la sustancia antes mencionada, pues debía trasladar el casco a dicho lugar.
Adujo, que la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión especial de vejez del artículo 6° del Decreto 2090 de 2003 sería el artículo 3° del Decreto 1281 de 1994, pues el demandante, a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, tenía acreditada 1.026,14 semanas. También indicó, que no era beneficiario del régimen de transición del artículo 8° del Decreto 1281 de 1994, pues no cumplía con los requisitos de edad y semanas a la entrada en vigencia de dicho compendio normativo.
Sostuvo, que se causó la pensión de vejez por actividades de alto riesgo consagrado en el artículo 3° del Decreto 1281 de 1994, en tanto el trabajador cumplió los 55 de edad, el 19 de octubre de 2010 y cotizó 1350.45 semanas en actividades de alto riesgo, entre el 24 de noviembre de 1997 y el 15 de diciembre de 2009, siendo obligatorio un mínimo de 1000 semanas cotizadas.
Además, agregó que el trabajador tenía 350.45 semanas cotizadas adicionales a las Radicación n.° 79897 SCLAJPT-10 V.00 9 primeras 1000, por lo que disminuyó la edad en 5 años. En ese orden afirmó, que la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo se causó el 19 de octubre de 2005 pero teniendo en cuenta los artículos 23 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 se podía disfrutar desde el 1° de enero de 2010.
En razón a lo anterior, asentó que la tasa de reemplazo sería de 75.93 % del IBL de conformidad con el artículo 6° del Decreto 1281 de 1994; que el IBL debía ser el promedio devengado en los últimos 10 años por haber acreditado los requisitos de la pensión 10 años después de la vigencia de la Ley 100 de 1993; que se reconocía la mesada 13 en razón del A. L. 01 de 2005 y con los reajustes del artículo 142 de la Ley 100 de 1993.
Advirtió, que se reconocerían los intereses moratorios del retroactivo pensional dado que el demandante solicitó el reconocimiento pensional el 18 de enero de 2011, según la Resolución n.° 019640 del 13 de junio de 2011 y que desde esa calenda la demandada tenía 6 meses para el reconocimiento y pago de la pensión, es decir, hasta el 18 de julio de 2011.
Por ende al no haberse pronunciado en los términos legales procedía a reconocerse el pago de los intereses moratorios desde el 19 de julio de 2011. Adicionalmente señaló que la excepción de prescripción no prosperaría pues el demandante radicó la solicitud del derecho pensional de vejez por actividad de alto riesgo dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad.
Radicación n.° 79897 SCLAJPT-10 V.00 10 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corporación, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión el a quo y la absuelva de todas las pretensiones.
Subsidiariamente, solicita que se case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto condenó a Colpensiones al reconocimiento y pago del retroactivo pensional del 1° de enero de 2010 al 31 de mayo de 2017, omitiendo realizar los descuentos pertinentes para la EPS, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y se ordene el reconocimiento y pago del respectivo retroactivo pensional, pero con los respectivos descuentos en salud (f.° 20 del cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se pasan a estudiar. VI. CARGO PRIMERO Acusa, Radicación n.° 79897 SCLAJPT-10 V.00 11 […] por la vía indirecta, […] la sentencia impugnada de violar por aplicación indebida los artículos: 6 del Decreto 2090 de 2003; 1°, 2°, 3° y 6° del Decreto 1281 de 1994; 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año; 21, 34, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993.
Sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Alfredo Pecha Quimbay en el periodo del 24 de noviembre de 1977 al 15 de diciembre de 2009 estuvo expuso [sic] todo el tiempo de su vinculación laboral a un ambiente contaminado por sustancias peligrosas comprobadamente cancerígenas. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, ni de manera directa, ni indirecta tuvo contacto durante toda su vinculación laboral con Peldar S. A. con sustancias peligrosas comprobadamente cancerígenas. 3. No dar por demostrado, estándolo, que los informes a los cuales aludió el sentenciador de segundo grado como fundamento de su fallo, no se refieren puntualmente al accionante, ni a sus lugares de trabajo y, por el contrario, se limitan a describir de forma general el entorno de la empresa Peldar S. A. en periodos determinados de tiempo.
Asevera, que tales desaciertos fácticos se produjeron por la apreciación errónea de las siguientes pruebas: 1. Historia ocupacional del demandante obrante a folio 97 a 98. 2. Estudio ambiental de polvo realizado por el ISS, de febrero de 1988, obrante a folios 157-160. 3. Estudio realizado por el Grupo Guillermo Fergusson, denominado Materia Prima Utilizada en Peldar y su Relación con la Salud Obrera en General y el Cáncer en particular, de septiembre de 1991 - abril de 1992 (folio 136 a 156). 4.
Estudio efectuado por el Instituto de Higiene Ambiental y Salud, en septiembre de 1992, obrante a folios 161 a 169. 5. Informe de evaluaciones ambientales de material particulado efectuado por SURATEP en diciembre de 1996, obrante a folio 188 a 210. Radicación n.° 79897 SCLAJPT-10 V.00 12 6. Informe de evaluaciones ambientales de material particulado efectuado por SURATEP de 2001, 2003 y 2005, obrantes a folios 219 y siguientes. 7.
Estudio de Polvos Cristalería Peldar S.A. de 1994. Y por la no valoración de las siguientes: 1. Testimonio del señor Servio Tulio Arévalo. 2. Héctor Alfonso Angarita Para la demostración del cargo acota, que el Tribunal erró al concluir que Alfredo Pecha Quimbay estuvo sometido al contacto de sustancias peligrosas comprobadamente cancerígenas durante su vinculación laboral con Cristalería Peldar S. A. Advierte, que para este cargo no discute que el trabajador prestó servicios en labores varias, desde el 24 de noviembre de 1977 hasta el 25 de septiembre de 1988 y de operador de tractomula en el periodo del 26 de septiembre de 1988 al 15 de diciembre de 2009.
Sostiene, que el ad quem apoyó su decisión en las pruebas acusadas como erróneamente valoradas, pues de ninguna prueba documental se podía concluir que, durante todo el tiempo de la vinculación laboral, el trabajador estuvo de forma continua y permanente expuesto a las sustancias peligrosas. Precisa, respecto a la «historia ocupacional del demandante», que allí se evidencia que el trabajador no tuvo Radicación n.° 79897 SCLAJPT-10 V.00 13 contacto con sustancias peligrosas, dado que desempeñaba sus funciones con productos terminados y en un lugar alejado del área de producción, en la bodega.
Igualmente, del «estudio ambiental de polvo realizado por el ISS, de febrero de 1988» alega que no se puede concluir que los trabajadores de la empresa estaban expuesto a las sustancias peligrosas, y menos en el caso en concreto, pues el accionado solo tenía contacto con el producto terminado. Agrega, que en el mencionado estudio el ISS se limitó a otorgar recomendaciones generales sobre el manejo del polvo y partículas en 1988, por lo que no es coherente considerar que para el 2009 existían las mismas concentraciones de polvo y sustancias peligrosas, en razón de que se trataba de un informe general sobre la actividad comercial desempeñada por la empresa.
Expone, que el Tribunal valoró indebidamente el «estudio realizado por el Grupo Guillermo Fergusson, denominado materia prima utilizada en Peldar y su relación con la salud obrera en general y el cáncer en particular, de septiembre de 1991», al considerar que de ahí se podía deducir que el accionado estuvo en un ambiente contaminado por sustancias peligrosas en toda su vinculación laboral, en vista de que el informe está circunscrito al periodo comprendido de septiembre de 1991 a abril de 1992.
También resalta que en dicho estudio no se menciona concretamente las labores efectuadas por el accionado durante su vinculación laboral y trae a colación la sentencia CSJ SL, 19 mar. 2014, rad. 43997. Radicación n.° 79897 SCLAJPT-10 V.00 14 Afirma, en relación con el «estudio efectuado por el instituto de higiene ambiente y salud, en septiembre de 1992», es errado afirmar que el personal que labora con material terminado haya estado sometido al contacto o exposición con sustancias peligrosas, puesto que en ese solo se refiere a dependencias de planta térmica, materias primas, cartonería, carpintería, planta de arena, molduras y alfarería, es decir actividades ajenas a las desempeñadas por el trabajador.
Asevera, que si se hubiera valorado acertadamente el «informe de evaluaciones ambientales de material particulado efectuado por SURATEP en diciembre de 1996», se hubiera determinado que dicho informe solo contemplaba el área de materias primas y no el área de producto terminado en donde laboraba el trabajador y, además, que este fue realizado en instalaciones diferentes a donde se desempeñaba la labor.
Así mismo menciona que el «estudio de polvos Cristalería Peldar S.A. de 1994», no hizo referencia sobre el área de actividad del trabajador ni de labores que se ejercía con producto terminado. Cuestiona, que de haberse valorado los testimonios de Servio Tulio Arévalo y Héctor Alfonso Angarita se hubiera concluido que el trabajador laboró en un área en donde solo tuvo contacto con producto terminado y que dicha zona estaba aislada con paredes de la de producción, por lo cual Alfredo Pecha Quimbay no estuvo en contacto con sustancias cancerígenas o peligrosas para su salud.
Radicación n.° 79897 SCLAJPT-10 V.00 15 En consecuencia, reitera que ninguna de las pruebas a las que acudió el Tribunal permiten inferir que el trabajador estuvo expuesto de manera permanente a sustancias cancerígenas cuando laboraba en la Cristalería Peldar S. A., debido a que los informes fueron realizados de manera general, sin referirse a la situación en particular y al área de trabajo del accionado (f.° 21 al 29 del cuaderno de la Corte).
VII. RÉPLICA El actor dice que el error de hecho, que debe ser protuberante y manifiesto, no se acreditó pues la sentencia se edificó sobre un conjunto de pruebas inocultables, demostrables y contundentes, amén del soporte jurídico, el cual se encuentra en verdadera y homogénea relación con las perspectivas aplicables al caso (f.° 36 al 44 del cuaderno de la Corte).
Cristalería Peldar coadyuva el recurso de la administradora de pensiones; arguye que el actor no cumplió con las condiciones exigidas por ley para acceder a la pensión especial de vejez por labores de alto riesgo (f.° 36 a 44 del cuaderno de la Corte). VIII. CARGO SEGUNDO Acusa, Por vía directa, […] la sentencia recurrida de violar por infracción directa los artículos: 1° de la Ley 1250 de 2008; 2°, 143, 157 y Radicación n.° 79897 SCLAJPT-10 V.00 16 203 de la Ley 100 de 1993; 42 inciso 3° del Decreto 692 de 1994; 25 y 26 del Decreto 806 de 1998.
Sostiene, que el presente cargo es de manera subsidiaria al anterior, por lo tanto plantea que el Tribunal erró al no descontar del retroactivo pensional correspondiente al periodo del 1° de enero de 2010 al 31 de mayo de 2017, los aportes a salud que disponen los artículos citados en la proposición jurídica como no aplicadas. Alude, que el artículo 1° de la Ley 1250 de 2008 consagra que los pensionados tienen la obligación de realizar aportes al sistema de salud del 12 % del ingreso de la mesada pensional, por lo que el ad quem tuvo que disponer el reconocimiento de dicho aporte.
Igualmente que los artículos 143 y 157 de la Ley 100 de 1993, 25 y 26 del Decreto 806 de 1998 señalan que los pensionados tienen la obligación de hacer los aportes a la cotización a salud y no existe alguna excepción que los cobije. Indica, que según el inciso 3° del artículo 42 del Decreto 682 de 1994 por ser la entidad pagadora de pensiones tiene la obligación de descontar el 12 % de cada mesada y transferirlos a la EPS, situación que es reconocida en las providencias CSJ SL, 14 feb. 2012, rad. 47478;
CSJ SL, 6 mar. 2012, rad. 47528; CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 51592 (f.° 30 al 32 del cuaderno de la Corte). Radicación n.° 79897 SCLAJPT-10 V.00 17 IX. RÉPLICA Dice que el cargo es ineficaz, porque no desvirtúa las verdaderas razones de la decisión judicial y reprocha un hecho jurídico que nunca existió (f.° 45 a 47 del cuaderno de la Corte).
X. CONSIDERACIONES Sin cuestionar que el actor es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que estuvo vinculado a Cristalería Peldar S. A., desde el 24 de noviembre de 1997 hasta el 15 de diciembre de 2009; que trabajó en servicios varios y luego como operador de tracto mula, la censura reprocha al Tribunal por apoyarse en diferentes conceptos técnicos para formar su convencimiento sobre la exposición del accionante a sustancias cancerígenas, sin verificar realmente si en la labor que ejecutaba estaba expuesto a dichas sustancias, en la medida que ninguno de esos medios probatorios analizó su puesto de trabajo.
Por lo anterior, le corresponde a la Sala verificar si el Tribunal se equivocó al concluir que el demandante, en toda la relación laboral, estuvo expuesto a sustancias cancerígenas peligrosas para su salud que lo hacían ser beneficiario de la pensión especial de vejez. Respecto a la pretensión del actor de obtener la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, esta Radicación n.° 79897 SCLAJPT-10 V.00 18 Corporación, en sentencia como la CSJ SL925-2018 en las que igualmente se demandó a Colpensiones y a Cristalería Peldar y se reclamaba el mismo derecho, dijo: Sobre el particular, ya esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en la sentencia CSJ SL14027-2016, rad. 43714, en donde se rememoraron las CSJ SL 10031-2014, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada en la SL17123-2014, proferidas en procesos adelantados contra las aquí llamadas a juicio, puntualizándose: No por el hecho de que una empresa como la demandada sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes.
En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que, al mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores alejadas del alto riesgo para la salud, como puede ser el caso de quienes desempeñan cargos administrativos u oficios que no tengan verdaderamente exposición a sustancias para el caso cancerígenas.
Sobre el tema es pertinente traer a colación, lo adoctrinado por la Sala en sentencia de la CSJ SL 10031-2014, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada en la SL17123-2014, 3 dic. de igual año, rad. 42494, proferidas en procesos análogos seguidos contra las mismas demandadas, en los cuales también se solicitaba la pensión especial de vejez por exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, y donde se precisó que en estos casos era indispensable demostrar que el trabajador demandante estaba realmente expuesto a tales sustancias, por virtud de las tareas u oficios que éste desempeña […].
De ahí que para que se pueda acceder a la pretensión que reclama el accionante necesariamente debe demostrar que las labores que ejecutó en la empresa para la cual laboró estaba expuesto a sustancia cancerígenas. Dilucidado lo anterior, revisara la Corte si de las documentales de las que se valió el Tribunal, las cuales denunció la censura como mal apreciadas, se extrae que el Radicación n.° 79897 SCLAJPT-10 V.00 19 actor laboraba en lugares donde estaba en contacto con polvos como sílice libre que producen afección a su salud.
De la historia ocupacional (f.° 97 y 98 del cuaderno de instancias), durante la vigencia del contrato de trabajo con la encausada, el actor desarrolló las funciones de «Labores Varias» entre el 24 de noviembre de 1977 y el 25 de septiembre de 1988, y «operador tracto mulas» del 26 de septiembre de 1988 al 5 de octubre 2007, fecha en la que se elaboró el documento; allí se certificó que el cargo de labores varias implicaba tareas específicas de aseo, limpieza y movimiento de materiales, el que realizaba en el área de las dependencias de la planta; que se trata de «es un colaborador y ayudante de otras personas en toda clase de trabajos que le sean asignados»; el de operador de tracto mula, en el que el actor era responsable, […] por la operación del equipo de montacargas para cargue y descargue de producto terminado y material de empaque, responsable por el suministro del material de empaque a la zona de cargue, debe trasladar el producto terminado de los estibadores a la zona de almacenamiento y a la zona de cargue, además el casco reciclado a la zona indicada.
Labores que, certifica el empleador, las cumplió «sin exposición al calor» y, con una «temperatura en esa sección oscila entre 15 y 20° C», en la bodega de vidrio plano sin que se extrajera de ahí que laborara con materia prima. El documento que refiere al estudio del Grupo Guillermo Fergusson de la Universidad Nacional, es de carácter investigativo. elaborado a iniciativa de Radicación n.° 79897 SCLAJPT-10 V.00 20 Sintravidricol, en el cual se indica de la toxicidad de las materias primas utilizadas que ponen en riesgo la salud de los trabajadores de Cristalería Peldar S. A.; sin embargo, en el mismo, como lo indica la entidad recurrente, no se realiza una evaluación individual a los diferentes puestos de trabajo (f.° 136-156 ibídem).
Igual ocurre con el «Informe de Evaluaciones Ambientales de Contaminantes Químicos - Material Particulado» elaborado por Suratep a Peldar – Cogua (marzo de 2001) (f.° 219 y ss. ib.), pues solo alude a los mecanismos idóneos para evitar la contaminación (control de aire de la fuente), junto con sugerencias en relación con las «áreas de descargue de materias primas», que afectan las demás zonas de la empresa; allí se recomienda el diseño de un sistema de extracción para «evitar que las partículas se dispersen en el ambiente» y la separación y aislamiento de las fuentes productoras de polvo, para que el «personal ajeno a las operaciones se exponga innecesariamente al contaminante al lograr el confinamiento y concentración de esta área definida»; empero, no precisó a cuáles áreas hacía referencia y si el demandante se hallaba ubicado en ellas.
Ahora, respecto a los diferentes estudios de polvos realizados en la planta de Cristalería Peldar S. A. por el Instituto de Seguros Sociales y el Instituto de Higiene, Ambiente y Salud (f.° 157-160, 170 a 187 cuaderno principal), si bien indican que los trabajadores al servicio de la empresa Cristalería Peldar S. A. están expuestos a concentraciones de polvos silíceos, también refieren que esa Radicación n.° 79897 SCLAJPT-10 V.00 21 exposición diaria no alcanza a las 8 horas y que en algunos casos se reduce a menos de la mitad de la jornada, sin que de dicha documental pueda extraerse con certeza que el último cargo, operador de tracto mula el cual ejecutó por más de 10 años el demandante, fueron de aquellos que estuvieron diaria y constantemente expuestos a tales sustancias, como lo concluye la censura.
De ahí que, con esas documentales no encuentra la Corporación exposición del actor a dichas sustancias en el área en que trabajó, la bodega de vidrio plano, pues en donde se concentra en mayor medida el sílice y polvo de asbesto, las que son cancerígenas, es en el de producción. Ahora bien, al revisar las declaraciones que rindió el testigo Siervo Tulio Arévalo Montaño, se constata que el actor, cuando se desempeñó en el cargo de labores varias, no lo hizo en el área de producción sino al lado donde se fabricaban los rodillos de asbestos; lo dicho por éste debe la Sala completarlo con el testimonio del señor Héctor Alfonso Angarita, quien al hacer una descripción de la bodega de vidrio plano, indicó que el espacio tiene un área aproximada de 5000 metros cuadrados, es un lugar separado del área de producción por muros de piso al techo con unas puertas, en donde el contacto con la materia prima es mínima, que su exposición es la misma a las condiciones de ambiente que están en cualquier edificio cerrado; que las ocupaciones del actor siempre tuvo contacto con el material terminado, es decir con el vidrio ya cortado y empaquetado.
Radicación n.° 79897 SCLAJPT-10 V.00 22 Así las cosas y, como se dijo previamente no basta con acreditar que la empresa se encuentra clasificada como de alto riesgo para los efectos de contribuciones al sistema de seguridad social, sino que es necesario demostrar en el juicio que el trabajador, en particular, realmente y durante el tiempo exigido, estuvo expuesto a sustancias cancerígenas para alcanzar la pensión especial de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, o en el Decreto 1281 de 1994, o en el 2090 de 2003, lo que no aconteció en el sub lite, pues particularmente de las probanzas en las que se cimentó la sentencia de segunda instancia nada dijo de las cargos de labores varias y de operador de tracto mula en el que el actor solo estuvo expuesto al material ya terminado y empacado en la zona de cargue, es decir, no tenía contacto con la materia prima.
En conclusión, acreditados como están los yerros en los que incurrió el Tribunal, el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia impugnada. Al prosperar la acusación principal se abstiene la Corte de estudiar la subsidiaria. Sin costas en el recurso extraordinario. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Suficientes resultan las razones esgrimidas en sede casacional para confirmar la sentencia proferida en primera Radicación n.° 79897 SCLAJPT-10 V.00 23 instancia por el Juzgado 27 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 30 de marzo de 2016.
Costas en ambas instancias a cargo de la parte demandante. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el catorce (14) de junio de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALFREDO PECHA QUIMBAY en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES al que fue vinculado CRISTALERÍA PELDAR S. A. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado 27 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 30 de marzo de 2016, en cuanto absolvió a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y Cristalería Peldar S. A. de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por Alfredo Pecha Quimbay. Costas como se indicó en la parte motiva.
Radicación n.° 79897 SCLAJPT-10 V.00 24 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.