Radicación n.° 63421 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4002-2019 Radicación n.° 63421 Acta 33 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ECOPETROL S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de abril de 2013, en el proceso ordinario laboral que adelanta ORLANDO FIGUEROA ACOSTA contra la sociedad recurrente.
I.
ANTECEDENTES Orlando Figueroa Acosta demandó en proceso ordinario laboral a Ecopetrol S.A., a fin que se declare que no incluyó para el cálculo de las vacaciones, prestaciones legales y extralegales y la pensión de jubilación, los siguientes conceptos: i) lo recibido por viáticos desde el año 2007 hasta su retiro; ii) los dominicales, festivos y descansos que laboró cuando « se encontraba en comisión en Coveñas»; iii) «las sustituciones temporales»; y iv) lo percibido «por concepto de EVA, que es una bonificación anual por desempeño del trabajador de acuerdo con los logros alcanzados»; v) lo cancelado por « Bono de retención variable »; y vi) la prima de alimentación. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se imponga a la demandada la obligación de cancelar, de acuerdo al « valor real », la cesantía y sus intereses, la mesada pensional, el beneficio por jubilación, la bonificación semestral y por antigüedad, la prima y beneficio de vacaciones, la prima de servicios; la indemnización por no pago prevista en el artículo 65 del CST; la mesada 14; lo que resulta probado ultra o extra petita; y las costas del proceso.
Como sustento de sus pretensiones manifestó, básicamente, que mediante contrato de trabajo prestó sus servicios a la empresa accionada por 25 años, 7 meses y 11 días; que el vínculo laboral finalizó el 29 de noviembre de 2009, por el reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual le fue concedida con una mesada inicial de $3.590.063; que para su cálculo se tomó un « certificado de ganancias durante el último año de $51.067.485 », el cual arrojó un promedio mensual de $4.255.624, quantum que también se acogió para la liquidación final de las prestaciones legales y extralegales; que Ecopetrol S.A. no tuvo en cuenta la suma de $23.311.621 que percibió en el último año por concepto de viáticos, de los cuales se debe descontar el 20% que no tiene incidencia salarial, conforme se acordó en la cláusula decima del contrato de trabajo.
Resaltó que tampoco le incluyeron en la aludida liquidación final de prestaciones y pensión de jubilación, los dominicales, festivos y descansos laborados cuando estuvo en comisión en Coveñas; que no se tuvieron en cuenta las « sustituciones temporales » que realizó en los siguientes cargos: profesional de gestión, coordinador de la planta de Chimitá, supervisor de planta de Galán y titular del Fondo Rotativo Regional Norte Coveñas, los cuales corresponden a empleos « superiores » al que ocupaba, que lo era de técnico administrativo; y que en el año 2009 le fue cancelada una bonificación anual (EVA) por desempeño por la suma de $3.346.799, un bono de retención en cuantía de $2.007.915 y una prima de alimentación por valor de $2.022.156, los cuales tampoco le fueron contabilizados.
Añadió que para el pago de las prestaciones legales y extralegales por los años 2006 a 2009, en la base salarial no se contabilizó lo percibido por viáticos, que ascendieron a los siguientes valores: 2006 $11.747.316, 2007 $20.286.508, 2008 $23.741.427 y 2009 $28.061.030, sumas a las cuales se les debe descontar el 20% en atención a lo estipulado por las partes.
Finalmente dijo que para establecer los años de servicios, a efectos de fijar el valor de la pensión de jubilación, no le fue sumado el periodo que laboró en la Empresa de Obras Sanitarias de Santander por espacio de cuatro años; y que no le fue concedida la mesada 14. Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral, el tiempo de duración, el reconocimiento de la pensión de jubilación, pero a partir del 30 de noviembre de 2009, el promedio salarial tenido en cuenta en el último año de servicios, la suma que se le canceló por concepto de « EVA » y el no pago de la mesada 14.
De los demás supuestos fácticos manifestó que no eran ciertos. Formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica. Como razones de su defensa, adujo que liquidó las prestaciones sociales acorde a los factores salariales que devengó el trabajador, incluyendo los dominicales y festivos, los remplazos realizados y el subsidio de alimentación en la suma establecida; que el demandante no percibió viáticos con incidencia salarial en los años 2006 a 2009; que los viajes efectuados por el peticionario fueron para capacitaciones o reemplazar personal, de allí que estos gastos se asimilan a « los viáticos accidentales del art. 17 de la L.50/90 que no constituyen salario »; que lo recibido por concepto de « EVA » no es factor salarial; que el actor no percibió bonos de retención; y que no le asiste derecho a disfrutar de 14 mesadas pensionales, pues la prestación fue reconocida después de entrada en vigencia del AL 01 de 2005.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 16 de agosto de 2012, absolvió a la demandada de la totalidad de las pretensiones; ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en el evento en que no fuera recurrida la decisión; e impuso costas a la parte vencida. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por sentencia del 17 de abril de 2013 revocó el fallo de primer grado y, en su lugar resolvió: Calificar de permanentes y con incidencia salarial el 80% de los viáticos causados por el señor ORLANDO FIGUEROA ACOSTA, durante los años 2008 y 2009, con excepción de los conceptos denominados capacitación, taller, curso, similares o equivalentes, en consecuencia, condenar a ECOPETROL S.A., a reliquidar el auxilios de cesantías, los intereses anuales sobre el auxilio de cesantías y, las vacaciones generadas durante dicho lapso, así como la pensión de jubilación y las diferencias causadas con sus reajustes anuales, con arreglo a las razones expuestos en precedencia. Absolvió a la demandada de las demás pretensiones; declaró no probadas la excepción de prescripción; no impuso costas en la alzada y las de primera las fijó a cargo de la parte vencida.
El juez colegiado adujo que en el juicio estaba acreditado lo siguiente: i) que el actor laboró para la demandada durante 25 años, 7 meses y 11 días; ii) que el vínculo se desarrolló del 17 de julio de 1989 al 29 de noviembre de 2009; iii) que el último cargo desempeñado fue el de Técnico Administrativo I; y iv) que el salario básico mensual era de $2.912.316 y en promedio percibía $4.255.624.
Expuso que conforme al artículo 66A del CPTSS, limitaría el estudio a los aspectos que fueron objeto de inconformidad en el recurso de alzada, de allí que el primer problema jurídico a resolver consistía en determinar «si cualquier suma que reciba un trabajador de la accionada por concepto de viáticos, es salario en un ochenta por ciento, en los términos de la cláusula décima del contrato de trabajo suscrito o, si por el contrario, atendiendo lo dispuesto por el artículo 130 del CST, solo tienen tal incidencia, los valores entregados como viáticos permanentes».
Pasó a transcribir el artículo 130 del CST y la cláusula décima del contrato de trabajo suscrito entre las partes (f.o 24 a 26), en la cual se pactó que «[…]Si hubiere lugar a viáticos, estos se estimarán como salario sólo en un 80% o sea en la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento», de la cual coligió que las partes establecieron cuales sumas no constituyen salario para la liquidación de prestaciones sociales, dejando estipulado los suscribientes: […] que de existir viáticos el porcentaje que se tendrá en cuenta para la incidencia prestacional es el ochenta por ciento de su valor.
Cumple precisar, que esta disposición en manera alguna desconoce la regulación legal que existe sobre el tema de viáticos, ni le da el carácter de permanente a toda suma que reciba el trabajador cuanto deba desplazarse en ejercicio de su labor, por el contrario, sin soslayar lo previsto en el ordenamiento jurídico en cuanto a la naturaleza de accidentales o permanentes, especifica el valor de los conceptos de manutención y alojamiento, acogiendo precisamente el requerimiento legal.
En ese orden de ideas, el ad quem indicó que se acordó que « de existir viáticos permanentes estiman como salario el 80% de su valor, esto es, la parte “destinada a proporcionar manutención y alojamiento”», que fue incluso la intelección impartida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL, 10 nov. 2004, rad. 23127, y aclaró que para la definición del asunto no era posible remitirse al convenio colectivo, pues este carecía de la constancia de depósito oportuno. Resuelto lo anterior, dijo que debía determinar « si lo desplazamientos del actor fuera de su sede de trabajo constituyen viáticos permanentes, dada su duración, pues en el último año de servicios lo hizo durante 159 días».
Citó nuevamente el artículo 130 del CST e indicó que son viáticos permanentes aquellos que se originan por un requerimiento laboral ordinario, habitual o frecuente; de allí que era necesario acudir a criterios funcionales y cuantitativos a efectos de establecer si tienen esa connotación de permanentes. Reprodujo un pasaje de lo dicho en sentencias CSJ SL, 3 jun. 2004, rad. 21815 y SL, 30 sep. 2008, rad. 33156, y aseveró que, en atención a la regularidad y periodicidad de los desplazamientos del demandante durante los años 2008 y 2009, los viáticos eran permanentes, pues conforme a la prueba allegada al plenario, se trasladó con diversos objetivos por 115 días en el año 2008 y 160 en el 2009, excluyendo los viajes que tenía por objeto «“CAPACITACIÓN”, “TALLER” y “CURSO”», lo cual no ocurrió en relación con los años 2006 y 2007, pues se trasladó 76 y 79 días, respectivamente.
Definido lo anterior, adujo que era procedente imponer condena por «reliquidación del auxilio de cesantía, intereses anuales sobre el auxilio de cesantía, vacaciones y, pensión de jubilación con las diferencias y los reajustes anuales correspondientes, incluyendo en la base salarial el 80% de los viáticos devengados en los años 2008 y 2009, con exclusión de los conceptos de “capacitación”, “taller” y “curso”, similares o equivalentes, según la relación obrante a folios 28 a 39 del cuaderno anexo»; y que se debía absolver «del reajuste de todos los conceptos cuya fuente normativa sea la convención colectiva de trabajo», pues la allegada al plenario no cumplía con la exigencia establecida en el artículo 469 del CST.
Expresó que no era posible condenar a la demandada por la falta de pago de los intereses a la cesantía en los términos de la Ley 52 de 1975, pues la sanción allí establecida procede cuando se omite su pago y no tratándose de su cancelación en forma deficitaria; y no se accedía a la indemnización moratoria, en razón a que en el plenario estaba acreditada la buena fe de la demandada.
Finalmente, en torno a la excepción de prescripción dijo que como en el sub lite « se definieron como viáticos permanentes los desplazamientos del actor en los años 2008 y 2009, con incidencia salarial para la liquidación de las prestaciones sociales legales y la pensión de jubilación, tal excepción no afecta el derecho reconocido », pues la reclamación se elevó el 21 de julio de 2010.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte case la sentencia recurrida, para que en instancia confirme la decisión absolutoria proferida por el a quo; y provea en costas como corresponda. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que no fueron replicados, los cuales se estudiarán en el orden propuesto.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vulnerar la ley sustancial: […]por haber violado directamente, por infracción directa, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil (modificado por el numeral 134 del artículo 1 del D.E. 2282 de 1989), violación que condujo al Tribunal a transgredir, por aplicación indebida, los artículos 130 (subrogado por el 17 de la Ley 50 de 1990), 186, 249, 260, 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 de la Ley 52 de 1975, en relación con los artículos 1 A del Decreto 1209 de 1994 (9 y 25 del estatuto), 29 del Decreto 062 de 1970, 1 del Decreto 2027 de 1951, 279 de la Ley 100 de 1993.
En la demostración del cargo expresa que el artículo 305 del CPC consagra que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda inaugural y en correspondencia con las excepciones que aparezcan probadas. Sostiene que tal normativa, que desarrolla el principio del debido proceso y, por ende, se relaciona con los artículos 29, 53 y 230 de la CN, fue infringida directamente por el Tribunal, quien « emitió una sentencia sobre un tema que el demandante no presentó como pretensión».
Al efecto, aduce que el Juez Colegiado consideró que la demandada no tuvo en cuenta una parte de los viáticos que recibió el trabajador a efectos de establecer el ingreso base de la liquidación de la pensión de jubilación, conclusión a la que arribó del examen del contrato individual de trabajo, en particular su cláusula 10, de la cual tuvo por demostrado que las partes convinieron que el 80% de los viáticos tendrían incidencia salarial en la liquidación de las prestaciones, luego pasó a examinar el reporte de viajes y coligió que Ecopetrol S.A. no tuvo en cuenta los viáticos que tienen incidencia salarial para la liquidación de la cesantía y sus intereses, las vacaciones y la pensión de jubilación. Asevera el censor que « esa obligación que el Tribunal le impuso a Ecopetrol no fue pedida en la demanda inicial », de allí que no está en consonancia con los hechos, asunto que ni siquiera fue materia de apelación. A fin de sustentar tal afirmación, el impugnante dice que en la demanda inaugural la parte actora adujo lo siguiente: […] que para establecer el IBL de prestaciones no fue tenida en cuenta una suma de dinero que le fuera pagada al demandante durante el último año de servicios a título de viáticos y agrega que esa suma tiene incidencia prestacional en un 80%, según deducción que el demandante extrae de la cláusula 10 del contrato individual de trabajo.
Y agrega que el porcentaje restante no tiene incidencia salarial, según la misma cláusula 10 del contrato individual. Y fue sobre ese supuesto que soportó su pretensión, orientada a obtener el reajuste de la cesantía, de los intereses de la misma, de las vacaciones y de la pensión de jubilación. Por otra parte, expone que el aludido fundamento fáctico fue nuevamente alegado en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del a quo, tal como lo dejó sentado el Tribunal en los antecedentes de su decisión, en donde señaló que en la sustentación del recurso de alzada el promotor del proceso sostuvo « que no se puede invocar el artículo 130 del CST sobre viáticos permanentes, el juzgador se debió remitir a la cláusula décima del contrato de trabajo, en cuyos términos el 80% de lo recibido por el trabajador por concepto de viáticos son salario », y que «[…] El contrato de trabajo regula las condiciones laborales, está por encima de las especificaciones del artículo 130 del CST, dado que, su cláusula 10ª dispone que el 80% de los viáticos que obtenga el trabajador tiene incidencia prestacional».
Expone el recurrente en casación, que esa fue la controversia sometida a conocimiento de los jueces laborales, de allí que no era objeto de discusión « si los viáticos eran permanentes o no», sin embargo, apartándose del tema de la litis, el Tribunal resolvió el pleito analizando el artículo 130 del CST a fin de establecer si los viáticos eran permanentes para poder otorgarles incidencia salarial; y añade que: El Tribunal, entonces, rompió el tema de la controversia, lo desbordó, porque el demandante le dijo a la justicia laboral, en su demanda inicial, que le resolvieran el tema del reajuste del IBL de la cesantía, los intereses de la cesantía, las vacaciones y la pensión de jubilación con base en el porcentaje automático del 80% que a su juicio de él, del demandante, emana como derecho de la cláusula 10 del contrato individual, y manifestó, también el demandante, que no le resolvieran el caso con base en el modificado artículo 130 del CST, pero el Tribunal hizo lo contrario.
Por eso violó el modificado artículo 305 del CPC, y por ese medio las normas sustanciales reseñadas en la proposición jurídica de este cargo. VII. CONSIDERACIONES Previo a la resolución del asunto, debe decirse que si bien la censura, en este cargo dirigido por la senda jurídica o del puro derecho, alude al contenido de la demanda inaugural y a lo expuesto en la sustentación de recurso de alzada por parte del promotor del proceso, lo cierto es que no invita a que la Corte se remita a su contenido y efectúe un análisis de estos actos procesales, sino que la mención que efectúa de las citadas piezas procesales lo hace con el fin de contextualizar lo ocurrido en el juicio y de impartirle consistencia o fuerza argumentativa al cuestionamiento de índole jurídico que efectúa a la decisión de segundo grado, pero, se itera, sin esgrimir algún tipo de informidad de naturaleza fáctica o probatoria en relación con los hechos establecidos por el Juez Colegiado en la sentencia gravada; por tanto no se presenta equivocación alguna en la senda escogida para la formulación del cargo.
Realizada la anterior precisión, encuentra la Sala que el recurrente edifica su ataque en que el Tribunal se apartó de la causa petendi que gobernaba el proceso, proceder con el cual, sostuvo, se desconoció el principio de la congruencia previsto en el artículo 305 del CPC, vigente para el momento en que se profirió la decisión de segundo grado.
En dicho sentido expone que teniendo claro el juzgador de segundo grado que las pretensiones orientadas a otorgarle el carácter salarial al 80% de los viáticos que le fueron cancelados el actor, se soportaban, de manera exclusiva y excluyente, en que según el demandante la cláusula decima del contrato de trabajo signado entre las partes así lo disponía; es decir, le otorgaban automáticamente tal condición, sin miramientos a algún requisito adicional.
En ese orden de ideas, explica el casacionista que el juez colegiado no podía, una vez descartada esa consecuencia jurídica del estudio y análisis del contrato de trabajo, acudir para la definición del litigio al artículo 130 del CST, con el fin de verificar y establecer si los aludidos viáticos tenían, en virtud de lo dispuesto por el legislador en dicha disposición legal, connotación salarial, de modo que desbordó el límite que le fue fijado por el mismo demandante.
En otras palabras, para la censura existe una total incongruencia entre los razonamientos esgrimidos por el juzgador de segundo grado para otorgarle la condición de connotación salarial a los viáticos que recibió el demandante partiendo de su habitualidad, con los fundamentos desplegados por este en el libelo genitor que, a su vez, fueron refrendados en la sustentación del recurso de alzada; pues si la causa petendi estuvo apuntalada sobre el hecho de que las partes libremente le habían otorgado connotación salarial al 80% de los viáticos que percibiera el trabajador en el contrato de trabajo que signaron, no podía el Tribunal resolver la cuestión litigiosa teniendo como fuente o soporte una disposición legal que no fue invocada por la parte actora, como lo es el artículo 130 del CST.
Acorde a la vía directa escogida para orientar el ataque, quedan incólume los siguientes supuestos fácticos: i) que el demandante, entre otras súplicas, solicitó el reconocimiento de la incidencia salarial del 80% de los viáticos percibidos; ii) que fundamentó tal petición en que en la cláusula décima del contrato de trabajo suscrito entre las partes en contienda se estableció esa connotación salarial; y iii) que tal petición la reiteró en el recurso de alzada.
De igual forma, tampoco es objeto de controversia que el juez colegiado consideró, a partir del análisis de dicha estipulación contractual y con apoyo en una sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que lo acordado por las partes, contrario a lo esgrimido por el promotor del proceso, no le otorgaba ipso facto la incidencia salarial a los viáticos reclamados, pues era necesario que los mismos fueran habituales, acorde a lo previsto en el artículo 130 del CST, por lo que se remitió al análisis de las pruebas del proceso, y a partir de su valoración coligió que los viáticos percibidos por el accionante fueron permanentes, de allí que constituían salario, con todos los efectos legales que ello implica.
Planteado así el asunto, es pertinente comenzar por recordar que esta Corporación, de tiempo atrás, ha sostenido que, de conformidad con el artículo 305 del CPC, vigente para le época y aplicable a los juicios laborales por así permitirlo el artículo 145 del CPTSS, las sentencias que profieran los jueces de instancia deberán estar «en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda»; pretensiones que estarán conformadas por las razones de hecho y de derecho establecidas en el litigio, entendiendo que las primeras vienen dadas por el relato histórico de todas las circunstancias fácticas de las que se pretende deducir aquello que se pide de la jurisdicción, mientras que las segundas son afirmaciones concretas de carácter jurídico que referidas a esos antecedentes de hecho, que le permiten al demandante atribuirse el derecho subjetivo en que apoya sus pretensiones frente a las autoridades judiciales, afirmaciones estas que, desde luego, no hay lugar a confundir en modo alguno con los motivos abstractos de orden legal que se aduzcan para sustentar la demanda incoada (CSJ SC, 19 de feb. 1999, rad. 5099, reiterada en la CSJ SL4457-2014).
En el mismo sentido, desde la sentencia CSJ SL, 27 jul. de 2000, rad. 13507, la cual ha sido reiterada en las decisiones CSJ SL4457-2014, CSJ SL5482-2014, CSJ SL12059-2014, CSJ SL9163-2014, CSJ SL17741-2015 y recientemente en las sentencias CSJ SL409-2018 y CSJ SL5634-2018; la Corte explicó que el mencionado deber de los jueces, enmarcado en el principio de congruencia, «en ningún caso quiere decir que las condenas impuestas en la sentencia deben ser un calco de las pretensiones de la demanda, pues bien puede ocurrir que la solución jurídica, resultante del examen fidedigno y sin alteración de los hechos y con respaldo en el ordenamiento normativo, sea distinta a la propuesta por el demandante».
De ahí que es posible concluir, que le corresponde al juez resolver el litigio a partir de los hechos acreditados en el plenario y «subsumirlos» en la norma que consagra el derecho en discusión, dado que conforme al mandato superior del artículo 230 constitucional «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley…».
(CSJ SL,21517 del 27 de julio de 2005; CSJ SL, 3 dic. 2007, rad. 2962; CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 33352 y CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 38224); de suerte que si el accionante, previa relación de los hechos en los que sustenta el derecho demandado se equivoca al invocar las normas que lo consagran, el juzgador está llamado a acoger aquella que verdaderamente regula el asunto fáctico sometido a su consideración, sin que signifique que por tal razón profirió un fallo extra petita (CSJ SL, 21 jun. 2011 rad. 38224).
En otras palabras, se entiende que las normas y argumentos jurídicos sostenidos en la demanda inaugural no son vinculantes para el fallador a la hora de proferir su decisión, puesto que, como se reseñó previamente, es deber del juzgador de instancia y no de los litigantes definir el derecho que se controvierte, imponiéndose aplicar la norma que realmente regule a cabalidad los supuestos fácticos expuestos y definidos en cada situación particular.
El anterior entendimiento también resulta aplicable tratándose del recurso de apelación y de la especial restricción de que trata el artículo 66A del CPTSS, respecto del principio de la consonancia, que prevé que «[…] la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación».
Dicha disposición fue declarada exequible condicionalmente por la Corte Constitucional mediante sentencia CC C-968 de 2003, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador. De modo que el principio de consonancia que allí se consagra, consiste en que entre la sentencia de segunda instancia y el objeto del recurso de alzada debe existir plena correspondencia, lo que significa que, por regla general, al juzgador le está vedado apartarse de las materias que le propone el apelante.
Sin embargo, también ha de memorarse, que la obligación del sentenciador de segundo grado de limitarse a las materias objeto de inconformidad no implica que esté sometido a los argumentos que exponga la parte recurrente, pues el juez mantiene su libertad y autonomía, a quien le corresponde la calificación jurídica de los hechos y elaborar los juicios argumentativos.
Así, en sentencia CSJ SL, 24 jul. 2012, rad. 44980 se dijo que «…la segunda instancia no puede verse limitada por los argumentos que expongan las partes en el recurso, sino tan solo, como lo señala el artículo 66 A del CPTSS, por las materias que aquéllas propongan, dentro de las cuales es libre de desempeñarse el juez de la alzada en su análisis jurídico…».
En ese orden de ideas, la segunda instancia no puede estar limitada por los argumentos que expongan las partes en el recurso de alzada, sino tan solo, como lo señala el artículo 66A del CPTSS, respecto a las materias que se propongan, dentro de las cuales el juez de la alzada tiene libertad para su análisis jurídico, tal como se dijo en la jurisprudencia citada.
Conforme al marco jurídico previamente descrito, encuentra la Sala que el Tribunal no pudo incurrir en el error jurídico endilgado, al no haberse supeditado exactamente a los fundamentos esgrimidos por el demandante para solicitar que se le otorgara carácter salarial al 80% de los viáticos que le fueron cancelados, pues lo que realizó el juzgador de segundo grado fue un ejercicio hermenéutico de la normatividad aplicable, en conjunto con la valoración impartida al haz probatorio, actividad que le permitió concluir que los hechos descritos en la demanda inaugural, los cuales, se resalta, han sido los mismos desde el inicio del proceso, encuadraban, en su criterio, en la habitualidad que consagra el artículo 130 del CST, a efectos de otorgarle la incidencia salarial pretendida a lo largo del juicio a los referidos viáticos.
Se afirma lo anterior, por cuanto el Tribunal, al momento de emitir la decisión confutada, analizó en primer lugar la cláusula 10° del contrato de trabajo y, a partir de su estudio, consideró que el solo hecho de haber percibido el accionante unos viáticos no implicaban que estos, per se, tengan incidencia salarial, pues era necesario establecer si eran permanentes o accidentales, ello conforme a la interpretación que sobre esa misma cláusula contractual ha impartido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y, por consiguiente, de forma acertada para la correcta solución de litigio, descendió al caudal probatorio y de su valoración extrajo que tales viáticos, conforme a unos criterios funcionales, cualitativos y cuantitativos, fueron permanentes y habituales, condición que permitía otorgarles la naturaleza salarial pretendida.
Y es que si bien el carácter salarial de los viáticos tenían como fuente inmediata o soporte toral, según lo esgrimido por el promotor del proceso, lo estipulado en la cláusula décima del contrato de trabajo, el que el fallador de alzada acudiera al precepto legal que regula tal temática no desborda su competencia, antes, por el contrario, es la labor mínima que debe cumplir el operador judicial para la correcta definición del litigio, y así garantizar a su vez los derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la justicia material; pues, se itera, es al juez del trabajo a quien le compete, de forma autónoma, hacer la calificación jurídica de los hechos debatidos y demostrados en juicio, enmarcándolos en la norma aplicable, pues éste cuenta con total autonomía, conforme al artículo 230 de la CN, que establece claramente que «los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley», correspondiéndole entonces aplicar la norma, de acuerdo a sus presupuestos y alcances normativos, máxime que la Corte tiene asentado que son los «hechos las voces del derecho».
Por tal razón, cuando el juzgador de alzada resuelve el problema jurídico sometido a su escrutinio con la normatividad que estima aplicable, sencillamente está ejerciendo una función propia que le es inherente a su condición de administrador de justicia. En esa medida, cobra especial relevancia el viejo aforismo de «probadme los hechos y te daré el derecho», pues el juez, frente a los hechos que encuentre acreditados, debe aplicar la disposición cuyos supuestos fácticos encajen dentro de su contenido, sin estar sujeto a las normas jurídicas que las partes invoquen como fuente de derecho, tal y como lo ha afirmado esta Corte al sostener que «no son esos preceptos jurídicos invocados por las partes, los que inexorablemente deben atar al juez para resolver la controversia puesta a su consideración, pues ellos eventualmente pueden resultar equivocados, sino los hechos argüidos, los cuales, acreditados, deben ser subsumidos dentro de la normatividad que el juez estime pertinente o idónea para decidir» (CSJ SL, 3 dic. 2007, rad. 29621).
Así también se indicó en la sentencia CSJ SL2953-2018, en la que se dijo: […] pues quien debe aplicar el derecho es el operador judicial y es ésta su función principal en la que, se reitera, goza de completa autonomía conforme al artículo 230 de la CN, que establece claramente, que «Los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley […]», correspondiéndole al juzgado aplicar la norma de acuerdo a sus verdaderos presupuestos normativos y alcances, esto es, conforme a la consecuencia jurídica que realmente corresponda.
Al respecto, conviene traer a colación lo sostenido por la Sala en sentencia de la CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 42818, reiterada en la sentencia CSJ SL, 17 ab. 2013, rad. 44821, en la que se puntualizó: Es indiscutible que la misión principal del juez es la de realizar la voluntad concreta de la ley en un caso en particular, para cuyo cumplimiento goza de autonomía en sus decisiones, garantizada por el artículo 230 de la Constitución Nacional, que expresamente establece: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley…” En este sentido el juez es autónomo al momento de la calificación jurídica de los hechos debatidos y demostrados en juicio y solo se encuentra limitado por los extremos de la litis que fijen las partes al inicio del proceso.
De esta manera, sobre una base fáctica impuesta por las partes desde la demanda y su contestación (extremos de la litis), puede moverse libremente el juez al momento de definir las consecuencias jurídicas que se desprendan de lo demostrado y debatido en juicio, sin que para ello se deba someter a las calificaciones que de los hechos hagan las partes, pues el llamado a interpretar y aplicar la ley es él. Conforme con ello, el principio de congruencia o consonancia no se ve afectado porque en la sentencia el juez o tribunal se aparte de la calificación o connotación jurídica que sobre determinada realidad fáctica haga una de las partes, de modo que, en lo que atañe específicamente con la apelación, el Tribunal solo estará sujeto a los temas que le proponga el apelante en su recurso, en aplicación del artículo 66 A del CPL, mas ello no quiere decir que deba someterse al análisis jurídico que ella le proponga sobre un tema en especial, pues el sentenciador es libre para encontrar e interpretar la norma aplicable al caso concreto, eso si, siempre que no se varíen los elementos constitutivos de la causa petendi que delimitan la litis.
De otro lado, […] porque si el demandante se equivoca en los planteamientos rigurosamente jurídicos y el juzgador, apoyado en las mismas bases fácticas inmersas en la demanda inaugural, se aleja de aquéllos para acoger la correcta interpretación que se aviene de la norma, no es dable hablar de un fallo ultra o extra petita, máxime que la Corte tiene dicho que «son los hechos las voces del derecho», tal como lo indicó en sentencia CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 38224: Pues bien, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en parte a los juicios laborales por así permitirlo el 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, estatuye que la sentencia debe estar “en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda” (art. 305 C.P.C.).
En materia laboral, dicho postulado encuentra una excepción en cuanto a que la ley permite que los juzgadores de única y primera instancia fallen en torno a súplicas jamás invocadas en el libelo genitor (aspecto de su calidad) e, incluso, los reviste de la facultad de decidir materias cuantitativamente superiores a las pedidas (aspecto relativo a la cantidad), es decir, como lo explicara el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de septiembre de 1958, se le “otorga al juez del trabajo la facultad de apreciar ampliamente la causa petendi de la acción a efectos de modificar el petitum, en el momento de la condena”.
Todo ello como una manifestación palpable de la protección de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. La causa petendi, alma y corazón de la pretensión, está conformada por razones de hecho y de derecho, “entendiendo que las primeras vienen dadas por el relato histórico de todas las circunstancias fácticas de las que se pretende deducir aquello que se pide de la jurisdicción, mientras que las segundas son afirmaciones concretas de carácter jurídico que referidas a esos antecedentes de hecho, le permiten al demandante autoatribuirse el derecho subjetivo en que apoya su solicitud de tutela a las autoridades judiciales, afirmaciones estas que, desde luego, no hay lugar a confundir en modo alguno con los motivos abstractos de orden legal que se aduzcan para sustentar la demanda incoada” (sentencia de 19 de febrero de 1999, radicación 5099, Sala de Casación Civil).
En el horizonte en precedencia, si el demandante se equivoca en los planteamientos rigurosamente jurídicos y el juzgador, apoyado en las bases fácticas inmersas en la demanda, se aleja de aquéllos para acoger la correcta interpretación que se aviene de la norma, no es dable hablar de un fallo extrapetita. Esta Sala en sentencia de 27 de julio de 2000, radicación 13.507, sostuvo que “el principio de congruencia en ningún caso quiere decir que las condenas impuestas en la sentencia deben ser un calco de las pretensiones de la demanda, pues bien puede ocurrir que la solución jurídica, resultante del examen fidedigno y sin alteración de los hechos y con respaldo en el ordenamiento normativo, sea distinta a la propuesta por el demandante.” En estos momentos como resulta útil traer a colación el antiguo adagio “narra mihi factum, dabo tibi ius”, que indica que las normas y argumentos jurídicos sostenidos en la demanda no son vinculantes para el fallador, “la desacertada calificación que el libelista le dé en su demanda a las súplicas, no tiene por qué repercutir en el tratamiento jurídico del caso, puesto que corresponde al juzgador y no a los litigantes definir el derecho que se controvierte” (sentencia de 7 de mayo de 1979, CLIC-120, Sala de Casación Civil).
Por ello, la Corte Suprema de Justicia de antaño ha asentado que “son los hechos las voces del derecho”. (Subraya la Sala). En suma, al acudir a la aplicación de la norma reglamentaria referida, artículo 130 del CST, el juez de la alzada no desbordó los límites que el demandante demarcó en su demanda inicial, dado que la selección de las reglas jurídicas llamadas a definir la titularidad del derecho en disputa, una vez identificado el marco fáctico sobre el cual versará su decisión, es precisamente una de las tareas más importantes del juzgador.
Por ello, de ninguna manera, puede considerarse que conculcó el derecho al debido proceso de la parte accionada, pues el Tribunal partió del límite causal y pretensional propio al proceso y al resolver la apelación propuesta, en consonancia con el thema decidendum planteado en la alzada, que fue el mismo a lo largo del juicio, descendió al caudal probatorio del proceso y, acorde a su análisis, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda inicial.
Conforme a todo lo expuesto, el Tribunal no pudo incurrir en el error jurídico endilgado y, por tanto, el cargo no prospera.
1. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión recurrida de violar por la vía directa, y bajo la modalidad de infracción directa, el artículo 19 del CST, en relación con el artículo 26 de la Ley 789 de 2002 y, consecuencialmente, por la aplicación indebida de los artículos 130, 186, 249, 260, 467 y 476 del CST y 1 de la Ley 52 de 1975, en relación con los artículos 1ª del Decreto 1209 de 1994 (9 y 25 del estatuto), 29 del Decreto 062 de 1970, 1º del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993.
En la demostración del cargo, el censor aduce que desde la entrada en vigencia de la Ley 789 de 2002, al juez laboral no le « está dado seguir aplicando el arbitrio judicial y la falta de medida legislativa para determinar el carácter permanente de los viáticos». Manifiesta que el Tribunal consideró en su decisión que no existe alguna norma que disponga cuál es la medida de tiempo y la frecuencia para que las partes de la relación laboral puedan asegurar que unos viáticos percibidos por el trabajador tienen incidencia salarial y adujo que esa era una situación similar a la que ocurría cuando no estaba establecido por el legislador un criterio para determinar cuándo el trabajo en días dominicales o festivos tenía el carácter de habitual o permanente.
Sin embargo, expone que « en materia de trabajo en domingo o en días de fiesta el asunto quedó legislativamente resuelto » con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 789 de 2002, normativa que previó « una clara distinción fundada en el factor 75%, con lo cual quedó claramente resuelto el tema de la habitualidad». De este modo no era dable al juez de instancia acudir al « arbitrio judicial », toda vez que no existe ausencia total de regulación sobre la definición del carácter permanente de los viáticos.
Sobre el particular aduce que la legislación tiene previsto « el sistema de la aplicación supletoria de la norma para los casos en que exista un vacío legislativo », pues así está señalado en el artículo 19 del CST, de este modo como con la expedición de la Ley 789 de 2002 existe una disposición legal que regula « casos y materias semejantes al de los viáticos permanente s», los jueces de instancia en este proceso estaban obligados a recurrir al parágrafo 2 del artículo 26 ibídem, y emplear «el factor 75% para definir si los viáticos que percibió el demandante tenían o no condición salarial».
En ese orden de ideas, colige que el error jurídico del ad quem consistió en « no ver que desde la expedición del parágrafo 2 del artículo 26 de la Ley 789 de 2002 existe un criterio legislativo para definir cuándo los viáticos son permanentes o cuándo ocasionales, y un criterio al que forzosamente debe acudirse porque la aplicación supletoria de la Ley es imperativa y no discrecional ».
CONSIDERACIONES En el presente asunto la temática que somete el recurrente a consideración de la Sala, consiste en determinar jurídicamente si para efectos de establecer si los viáticos percibidos por un trabajador son accidentales o, por el contrario, permanentes, diferenciación a que alude el artículo 130 del CST para otorgarles o no el carácter salarial a dicho estipendio, el operador judicial debe acudir, en virtud a lo dispuesto en el artículo 19 ibídem, al criterio o parámetro consagrado en el parágrafo segundo del artículo 26 de la Ley 789 de 2002.
En dicho sentido, el censor aduce que como el legislador no consagró una norma que permita establecer de forma objetiva cuando se está en presencia de unos viáticos con el carácter de permanentes, situación que de manera similar se presentaba con los dominicales y festivos hasta cuando se promulgó la Ley 789 de 2002, que aclaró este aspecto con el parágrafo 2º de su artículo 26, el ad quem debió aplicar este último precepto, el cual definió que « el trabajo dominical es habitual cuando el trabajador labore tres o más domingos durante el mes calendario », y en esos términos sería aplicable a los viáticos discutidos, ante la supuesta ausencia de disposición reguladora del caso controvertido.
Al respecto, cabe recordar, que el artículo 19 del CST prevé que cuando no exista una norma exactamente aplicable al caso controvertido, se emplean las que regulan casos o materias semejantes, los principios que se deriven de este código, la jurisprudencia, la costumbre o el uso, la doctrina, los convenios y recomendaciones adoptadas por la organización y las conferencias internacionales del trabajo, en cuanto no se opongan a las leyes sociales del país, los principios del derecho común que no sean contrarios a los del derecho del trabajo, todo dentro de un espíritu de equidad, debiendo entenderse que cuando la norma se refiere a los principios del derecho del trabajo está refiriéndose también a los de la seguridad social, dada la íntima conexión y cercanía entre estas dos ramas del derecho.
Según el recurrente, como ya se dijo, al no existir una norma positiva reguladora de la situación controvertida –carácter permanente o accidental de los viáticos-, el sentenciador debía dirimir el asunto conforme al parágrafo 2º del artículo 26 de la Ley 789 de 2002. Sin embargo, el censor parte de una premisa equivocada, en tanto, en lo que respecta a los viáticos, el artículo 130 del CST los regula, y si bien no se encuentra explícitamente la diferencia entre los que son permanentes y los ocasionales, ello no posibilita acudir a otra norma que rigen para casos o materias que, realmente, no son semejantes, como lo es el artículo 26 de la Ley 789 de 2002, el cual aborda tópicos que obedecen a situaciones disimiles como lo son los dominicales y festivos, que en nada se asemejan a los viáticos.
Y es que la analogía como medio de integración del derecho no puede ser utilizada en forma mecánica, en la medida que se requiere, además de la inexistencia de una disposición legal que regule el caso en concreto, un análisis de la norma que se pretende aplicar, a fin de verificar si por su origen, naturaleza, alcance o campo de aplicación, se presenta alguna circunstancia que impida su utilización a un determinado caso que no está por ella expresamente regulado.
Al respecto en sentencia CSJ SL, 23 mar. 1995, rad. 7303, se indicó lo siguiente: Como es sabido la analogía no es propiamente un método de interpretación de la ley sino más exactamente un modo de llenar los vacíos o lagunas en la legislación; y se constituye en un procedimiento lógico por el cual de otras soluciones particulares consagradas en la ley, se trata de inducir el principio íntimo que explica dichas soluciones, para luego someter un caso semejante a la misma solución por la vía deductiva.
El procedimiento que al efecto se emplea consiste por ello en generalizar las normas existentes sobre una específica materia y aplicar el principio obtenido a otros casos no previstos pero semejantes en sus caracteres esenciales. El fundamento de la analogía como procedimiento lógico para integrar el derecho reside en la idea de igualdad y parte de la base de no existir norma aplicable al caso, y por lo tanto se busca llenar un vacío legal o laguna inexistente; pero es apenas elemental exigir una cuidadosa confrontación entre las dos situaciones jurídicas a las cuales se trata de dar soluciones idénticas.
Por esto resulta obvio que si las situaciones difieren en sus características esenciales como en el asunto bajo examen ocurre que ya no será posible acudir a la analogía. En ese orden de ideas, si bien los artículos 26 de la Ley 789 de 2002 y 130 del CST comparten un elemento o característica similar como la habitualidad o permanencia, lo cierto es que regulan materias que por su naturaleza, origen y desarrollo son disimiles, como lo son, de una parte, el trabajo en dominicales y festivos y, de otro, los viáticos; además que aquella normativa tiene un parámetro fijo y constante, consistente en el número de domingos que tiene el « mes calendario », factor este que puede resultar restrictivo o insuficiente de cara a establecer la permanencia o no de unos viáticos, pues estos no solo se miden por el número de traslados del trabajador de su domicilio contractual hacia otros lugares en un periodo determinado, sino también por su duración. Finalmente, no sobra anotar, que cuando el Tribunal acudió a la jurisprudencia a efectos de guiar su decisión, con tal proceder lo que hizo fue emplear el artículo 19 del CST para la definición del ligio, pues allí se establece que la « jurisprudencia », es fuente supletoria para la resolución del caso controvertido, misma que usó para guiar su decisión conforme a las directrices fijadas para definir la naturaleza salarial de los viáticos.
Para tal efecto es pertinente citar la sentencia CSJ SL562–2013, rad. 43179 que dice: Superado lo anterior, para resolver el asunto, considera pertinente la Sala reiterar lo que de tiempo atrás tiene adoctrinado, frente al mandato legal del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, en cuanto a que esa disposición no define expresamente qué es lo que se reputa como viáticos permanentes para efectos de determinar su incidencia salarial.
Ha dicho que como esa definición la elaboró el legislador en torno a los viáticos accidentales, al señalar que son aquellos que se “dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente” y que por tanto en ningún caso constituyen salario, por vía de exclusión debe entenderse que tienen la connotación de permanentes aquellos que se otorguen al trabajador para su manutención y alojamiento, siempre que por requerimiento del empleador, ordinaria y habitualmente deba desplazarse de su sede de trabajo hacia otras diferentes, en cuyo caso los viáticos sí tienen incidencia salarial. […] Con otras palabras, a la luz del artículo 130 del Código Sustantivo de Trabajo y de la jurisprudencia que le ha señalado alcance, para que los viáticos tengan carácter permanente, y por ende incidencia salarial, es indispensable que se configuren las siguientes condiciones: (i) que tengan carácter habitual, esto es que se otorguen de manera ordinaria o regular, por razón de que el trabajador deba trasladarse frecuentemente de su domicilio contractual hacia otros lugares;
(ii) que esos desplazamientos obedezcan a órdenes del empleador, quien con su poder subordinante está facultado para imponerle al trabajador el desarrollo temporal de sus funciones en sedes diferentes a la usual de sus servicios; (iii) que las actividades encargadas al trabajador en la comisión de servicios, estén relacionadas con las funciones propias del cargo del cual es titular, o de otras actividades que le encomiende su empleador.
En este sentido, desde hace más de una década así lo adoctrinó la Sala al señalar, “que la hermenéutica propuesta por el recurrente en el sentido de que la permanencia implica que los viajes del empleado sean inherentes al servicio ordinario prometido por él, resulta ser restrictiva en exceso y por ello no se acomoda al sentido textual de la norma, ya que si bien no se remite a duda que los viáticos que percibe un trabajador itinerante son permanentes, puede darse que aunque las labores comunes del operario no impliquen por sí traslados, el empleador o sus representantes pueden decidir asignarle tareas que los comporten por un período tan significativo que los viáticos percibidos reúnan las características de habitualidad y frecuencia exigidas por la norma” (iv) que los viáticos se otorguen con el fin de cubrir los gastos correspondientes a manutención y alojamiento, lo que obliga al empleador a detallar qué monto de lo otorgado cubre tales gastos y cuánto corresponde a otros ítems, tales como los de transporte.
Con base en lo expresado, no es de recibo el argumento del casacionista de que el Tribunal incurrió en error jurídico por no aplicar norma la supletoria, concretamente el artículo 26 de la Ley 789 de 2002, cuando, como quedó visto, el artículo 130 del CST, junto con su interpretación jurisprudencial, es suficiente para definir cuándo los viáticos tienen el carácter de permanentes o habituales.
En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario por no haberse presentado oposición. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de abril de 2013, en el proceso que instauró ORLANDO FIGUEROA ACOSTA contra ECOPETROL S.A., Sin costas.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00