CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4001-2020 Radicación n.° 76842 Acta 37 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LLC, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el doce (12) de octubre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario laboral que NIDIA MESTRA DE VILLALOBOS le instauró a la impugnante y a la C.I. PROMOTORA BANANERA S. A. -C. I. PROBÁN S. A.-, al cual fue vinculado la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Radicación n.° 76842 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Nidia Mestra de Villalobos llamó a juicio a la Compañía Frutera de Sevilla LLC y a la C.I. Promotora Bananera S. A. - C. I. Probán S. A.-, para que en su calidad de cónyuge supérstite de Alejandro Antonio Villalobos Rivera y previa la declaratoria de que con la primera medió una relación laboral del 7 de noviembre de 1974 al 15 de enero de 1984 y que la empresa no cotizó ni pagó los aportes en pensión en dicho lapso, se le condenara a trasladar y pagar a Colpensiones el título pensional, previo cálculo actuarial, por el período laborado, lo ultra y extra petita y costas.
Fundamentó sus peticiones, en que Alejandro Antonio Villalobos Rivera tuvo un contrato laboral a término indefinido con Frutera de Sevilla dentro de los extremos temporales señalados; que en cumplimiento del mismo, prestó sus servicios en el municipio de Turbo; que el último salario que devengó fue de $28.200 pesos mensuales; que durante ese tiempo el empleador no efectuó cotizaciones al ISS para el riesgo de vejez; que la empleadora violó sus obligaciones legales al no realizar ni trasladar al sistema los aprovisionamientos de capital necesarios para el momento en que el ISS -Colpensiones- asumió la obligación de asegurar a los trabajadores en la región del Urabá; que Villalobos Rivera hizo parte de los trabajadores que pasaron por sustitución patronal a C.I. Probán en 1984 (f.° 2 a 21 del cuaderno principal).
Radicación n.° 76842 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta, la Compañía Frutera de Sevilla LLC, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral de Villalobos Rivera junto con el último salario devengado y su no cotización al ISS durante los extremos señalados, afirmando que durante ese tiempo no existió ninguna norma que los obligara a hacer aprovisionamientos con destino al ISS ni a afiliar al trabajador ni a cotizar en su nombre por el riesgo de invalidez, vejez y muerte; además que, para ese momento, el cónyuge de la actora no adquirió un derecho pensional según el CST, aplicable para el municipio de Turbo para ese entonces.
En su defensa propuso las excepciones de mérito de, imposibilidad jurídica de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte y/o al sistema general de pensiones y pago de los no debido; inexistencia de la obligación, falta de interés jurídico de la demandante y prescripción (f.° 65 a 72 ibídem).
C.I. Promotora Bananera S. A. -C. I. Probán S. A.- se negó a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, precisó que no era cierta la sustitución patronal que se alegaba, ya que el contrato del fallecido con la Frutera de Sevilla fue liquidado, iniciándose un vínculo laboral distinto con ellos y que lo mantuvo afiliado al ISS. Radicación n.° 76842 SCLAJPT-10 V.00 4 Como excepciones de mérito propuso la de pago, inexistencia de la obligación y prescripción (f.° 132 a 135 ibídem).
La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES-, vinculada oficiosamente mediante providencia del 13 de febrero de 2015 (f.° 40 ib.), también se opuso a las pretensiones, diciendo no constarle los hechos. Presentó como excepciones de fondo, el de prescripción, buena fe, así como las demás que resulten probadas en el proceso (f.° 50 a 55 del cuaderno principal).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Turbo, Antioquia, por sentencia del 2 de agosto de 2016 (f.° 163 Cd a 166 del cuaderno principal), resolvió:
PRIMERO: RECONOCER la existencia del contrato de trabajo celebrado entre el señor ALEJANDRO ANTONIO VILLALOBOS RIVERA, quien en vida se identificaba con […], desde el 07 de noviembre de 1974 hasta el 15 de enero de 1984, en calidad de trabajador y la sociedad COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LLC, representada […], en calidad de empleadora, en las condiciones indicadas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: RECONOCER la existencia del contrato de trabajo celebrado entre el señor ALEJANDRO ANTONIO VILLALOBOS RIVERA, quien en vida se identificaba con […], desde el 20 de enero de 1984 «hasta el 04 de abril de 2002 (sic)», en calidad de trabajador y la sociedad C I. PROBÁN S. A., representada […], en calidad de empleadora, en las condiciones indicadas en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: CONDENAR a la COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LLC, representada […], a que emita y pague el Título Pensional del señor ALEJANDRO ANTONIO VILLALOBOS RIVERA Radicación n.° 76842 SCLAJPT-10 V.00 5 solicitado por la señora NIDIA MESTRA DE VILLALBO en calidad de cónyuge supérstite, desde el 07 de noviembre de 1974 hasta el 15 de enero de 1984, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo, con destino a COLPENSIONES, entidad a la que corresponderá coordinar con la demandante la aceptación de la liquidación que presente la empresa demandada.
CUARTO: CONDENAR a la sociedad C. I. PROBÁN S. A., representada […], a que emita y pague el Título Pensional del señor ALEJANDRO ANTONIO VILLALOBOS RIVERA solicitado por la señora NIDIA MESTRA DE VILLALBO en calidad de cónyuge supérstite, desde el 20 de enero de 1984 hasta el 27 de marzo de 1984, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo, con destino a COLPENSIONES, entidad a la que corresponderá coordinar con la demandante la aceptación de la liquidación que presente la empresa demandada.
QUINTO: Las excepciones quedan resueltas implícitamente con el sentido de la decisión.
SEXTO: COSTAS […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas y en grado jurisdiccional de consulta en favor del COLPENSIONES, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante fallo del 12 de octubre de 2016 (f.° 171 Cd a 172 del cuaderno principal), confirmó la del a quo. En lo que interesa al recurso, señaló que los problemas jurídicos se orientaban a determinar, i) si la compañía estaba obligada a pagar el título pensional correspondiente al tiempo laborado por el trabajador fallecido, Alejandro Antonio Villalobos Rivera, en la época en la que el ISS no tenía cobertura en el lugar donde prestó sus servicios; ii) si la Ley 100 de 1993 es aplicable antes de su entrada en vigencia, como sucedió en el presente caso; iii) si había lugar a Radicación n.° 76842 SCLAJPT-10 V.00 6 modificar el plazo del pago del título pensional ante Colpensiones y, iv) si la condena impuesta a la administradora de pensiones estaba conforme a derecho.
Explicó, respecto al primer punto, que existió una evidente relación laboral regida por un contrato de trabajo, de la cual surgía para las sociedades empleadoras la obligación de pagar los títulos pensionales por el tiempo que les sirvió Villalobos Rivera, entre el 7 de noviembre de 1974 hasta el 15 de enero de 1984 para Frutera de Sevilla LLC y, del 20 de enero al 27 de marzo de 1984 a Probán S. A., precisando que, antes de 1986 los derechos pensionales del trabajador estaban a cargo del empleador, aun cuando el ISS no tuviera cobertura en la región donde se desarrollaba la relación laboral, obligación a cargo, de que luego de la afiliación se hacía exigible, porque básicamente se trataba de construir el cálculo actuarial representado en un título pensional para concurrir en la construcción del capital que finalmente proveía las contingencias de invalidez, vejez y muerte al afiliado que por ley debía atender el empleador y que luego fueron subrogadas por Colpensiones.
Aludió que, conforme a las contestaciones de la demanda, el causante efectivamente se vinculó con las sociedades demandadas en los extremos señalados, períodos para los cuales los empleadores tenían directamente a su cargo el reconocimiento de la pensión al tenor del régimen contenido en el CST. Radicación n.° 76842 SCLAJPT-10 V.00 7 Señaló, que a partir del 1º de agosto de 1986 el ISS, mediante Resolución n.° 02362 del 20 de 1986, llamó a inscripción obligatoria a los empleadores, entre otros, al municipio de Turbo, para que afiliaran y cotizaran a favor de sus trabajadores los riesgos de invalidez, vejez y muerte, acorde al tiempo que durara la relación laboral, con el objetivo de que a los empleados le fueran contabilizadas en el sistema todas las semanas concernientes al vínculo laboral, contexto en que consentiría acceder a las prestaciones del sistema de la seguridad social integral, una vez se presentan las contingencias protegidas por este.
No obstante, advirtió que, en caso de ya haber sido reconocidas, era posible modificar el IBL del monto porcentual, asegurando que el trabajador fallecido, quien era sucedido por la cónyuge supérstite, tenía un derecho irrenunciable e imprescriptible para librar acciones propias de la seguridad social, de acuerdo a las disposiciones legales del artículo 48 de la CN y 1° de la Ley 100 de 1993.
Indicó, que el legislador ha sido enfático en determinar que el tiempo que el trabajador estuvo vinculado laboralmente, debía tenerse en cuenta para las prestaciones sociales, así los empleadores no estuvieran obligados a realizar la afiliación. Refirió a los principios de universalidad, progresividad, eficacia del sistema de seguridad social y protección de los trabajadores, para luego reseñar que el derecho de la igualdad de los mismos debía amparar en las idénticas condiciones a quienes no tuvieron la oportunidad de ser Radicación n.° 76842 SCLAJPT-10 V.00 8 afiliados para acceder a la pensión, de modo que no debían cargar con las deficiencias de regulación que prevalecían para esa época.
Así, adujo que la demandante, como beneficiaria de los derechos pensionales dejados por el causante, tenía derecho a que en la cuenta del fallecido se contabilizaran todo el tiempo que laboró para los empleadores, así estos no tuvieran la obligación de afiliarlo, lo que apoyó con una determinación de esta Sala de la Corte CSJ SL9856-2014.
Sostuvo, que la demandante, como cónyuge supérstite, tenía derecho a que se contabilizara y habilitara el tiempo que estuvo su esposo vinculado laboralmente con la sociedad Probán S. A. y Frutería de Sevilla, con base en el título pensional que previo cálculo actuarial debían entregar a Colpensiones, fondo al que estuvo afiliado el trabajador, sin que fuera obligatorio para el reconocimiento que contara con 10 años de tiempo laborado, sin embargo advirtió que el ISS asumía el riesgo de vejez una vez el empleador le entregara el cálculo actuarial correspondiente al tiempo servido antes de la afiliación, determinando que este debía concurrir con el título pensional de los aportes causados durante el tiempo de la relación laboral, con la finalidad de mejorar las condiciones del derecho pensional.
Destacó, que en el expediente reposa, a folio 32, el certificado de defunción, el cual indicaba que el trabajador falleció el 4 de abril de 2002, de manera que fue posible comprobar que la Ley 100 de 1993 era la norma vigente para acceder a tales prestaciones, aduciendo que bajo esa Radicación n.° 76842 SCLAJPT-10 V.00 9 disposición legal se examinarían las pretensiones y como soporte citó algunos apartes de la sentencia de esta Sala CSJ SL14388-2015.
Analizó, que conforme a esa tesis, respecto al segundo tema planteado, no tenía razón la censura cuando afirmaba que no se podía dar aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993. Luego, analizó que a folio 161 del cuaderno principal, existía copia de la Resolución n.° 015289 de 2002, expedida por el ISS, que le reconoció la pensión de sobrevivientes a la demandante y a su hijo, por la muerte del asegurado Alejandro Villalobos; que tal liquidación se hizo por 921 semanas cotizadas, un IBL de $803.878 y una tasa de reemplazo del 65 %.
Así, sostuvo que los títulos pensionales dejados a cargo de las sociedades empleadoras, eran útiles para acceder cuantitativamente a un mejor derecho pensional, es decir un incremento en el IBL, de igual forma en el número de semanas cotizadas que finalmente inciden en una mayor tasa de reemplazo y como consecuencia permitiría acrecer el monto de su mesada pensional, escenario que estimaba el reconocimiento del título pensional.
Planteó, en relación con el tercer tema, que el término de cinco días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, para sufragar el título pensional, se ajustaba a derecho, teniendo en cuenta que, a falta de plazo, desde que el fallo cobre Radicación n.° 76842 SCLAJPT-10 V.00 10 firmeza, la parte demandante y la AFP tenían acción para recobrar ejecutivamente el monto de los títulos pensionales.
Analizó que, sobre el cuarto tópico, la condena impuesta a cargo de Colpensiones, revisada por vía de consulta, que el título pensional a cargo de los empleadores debía ser liquidado y pagado a entera satisfacción de ésta y que, una vez constituido, le permitiría a la demandante acceder a los beneficios que aspiraba. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Compañía Frutera de Sevilla LLC, concedido por el Tribunal y admitido por la Corporación, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «[…] revoque lo resuelto contra mi defendida por la A-quo, la absuelva de todo cargo y condene a la actora a pagar las costas del proceso» (f.° 7 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, replicados por Nidia Mestra de Villalobos y que se pasan a estudiar de manera conjunta, dado que atacan similar cuerpo normativo, se valen de similares argumentos y persiguen el mismo fin.
Radicación n.° 76842 SCLAJPT-10 V.00 11 VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes disposiciones: […] los artículos 48 de la C.N. y el 1° de la Ley 100 de 1993, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003 y 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994, sin ser los pertinentes y a dejar de aplicar los artículos 259, 260 y 490 del Código Sustantivo de Trabajo (Decreto Nos. 2663 y 3743 de 1950), en relación con los artículos 16 y 19 del Código Sustantivo de Trabajo, 58 de la Constitución Nacional (Modificado por el artículo 1° del Acto legislativo 1 de 1999), 6° del Código Penal, 6° del Código Civil, 2° de la Ley 153 de 1887, 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, y 15 de la Ley 171 de 1961, siendo los que convenían a la situación juzgada.
Para la demostración del cargo, señaló que lo que pidió la demandante fue que se declarara que la Compañía Frutera de Sevilla LLC tenía una obligación surgida a favor de su cónyuge, a raíz de un contrato de trabajo que se extinguió el 15 de enero de 1984, que si se cumple, sirve para el acrecimiento de la mesada pensional que está recibiendo como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes.
Afirmó que las únicas disposiciones a las que se refirió el Tribunal, fueron los artículos 48 de la CN y 1º de la Ley 100 de 1993, para sostener que, con base en ellos, la sola existencia de un contrato de trabajo anterior a la mencionada ley, le impone a los empleadores la obligación de hacer un aprovisionamiento desde la fecha de iniciación del contrato de trabajo y hasta su terminación, y la data en que se afilie al trabajador al respectivo riesgo de vejez, para entregárselo Radicación n.° 76842 SCLAJPT-10 V.00 12 como reserva actuarial a la entidad de seguridad social escogida para la afiliación y que el derecho de ese traslado de la reserva es irrenunciable e imprescriptible.
Expresó que el artículo 48 de la CN es una norma extensa y en la sentencia recurrida no se dijo cuál es la parte de la que puede colegirse el llamado derecho adquirido, ni su irrenunciabilidad e imprescriptibilidad; que lo mismo ocurre con la Ley 100 de 1993, siendo evidente que ninguno de los dos puede regular el nacimiento de una obligación de carácter laboral, en una relación terminada con 9 a 10 años de anterioridad, sin vulnerar todas las normas vigentes sobre la aplicación de la ley en el tiempo y en el espacio.
Adujo que la sentencia aplicó los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 33 de la Ley 100 de 1993, 9º de la Ley 797 de 2003 y 1º y 2º del Decreto 1887 de 1994, aunque no lo dijo expresamente, los cuales no son aplicables al presente caso. Así mismo aseveró que, con base en las normas que regulan la aplicación de la ley en el tiempo y en el espacio y las que se ocupan del respeto a los derechos adquiridos, ni el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ni ningún otro artículo de esa norma, como tampoco los 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, proceden en lo discutido, citando la sentencia del 2 de octubre de 1969 emitida por la Sección Segunda de esta Sala de Casación. Dijo que, si el ad quem hubiera consultado las normas dejadas de aplicar, habría encontrado que el artículo 490 del CST consagra que dicho estatuto comenzó a regir desde el 1º Radicación n.° 76842 SCLAJPT-10 V.00 13 de enero de 1951, es decir, que fue posterior a la Ley 90 de 1946, y derogó todas las normas de esa ley en las que se hubiera fincado la teoría del aprovisionamiento acogida por el fallador, y ello en armonía con el artículo 16 del CST, lo hubiera llevado a concluir, que no se aplican a los contratos que no estén vigentes o en curso y, con el artículo 58 de la CN, se habría percatado de que en Colombia se garantizan los derechos adquiridos.
Continuó expresando que, con el artículo 6º del Código Civil, habría arribado a la conclusión de que la sanción legal es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento o de la trasgresión de las leyes vigentes; así mismo, que de conformidad con el artículo 2º de la Ley 153 de 1887, la norma posterior solamente prevalece sobre la anterior, cuando ambas son preexistentes al hecho juzgado; y, con el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, no se pretendía modificar ninguna de las situaciones jurídicas que ya se habían consolidado con base en las leyes anteriores y que, por el contrario, se respetarían: […] quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.
Indicó que, en sentido contrario, a quienes con base en las condiciones de leyes anteriores no hubieran cumplido los requisitos previstos en ellas, como es el caso del cónyuge de Radicación n.° 76842 SCLAJPT-10 V.00 14 la actora, no le son otorgables con base en la Ley 100 de 1993. Agregó, que de la observancia de las normas y del hecho deducido de que el contrato de trabajo del fallecido cónyuge de la demandante terminó antes del 1º de agosto de 1986, fecha en la que dejaron de regir en Turbo las normas de la pensión de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado y que empezaron a gobernar las de la seguridad social reguladas por la Ley 90 de 1946 y los reglamentos dictados por el ISS, se habría inferido, que a dicha relación nunca le fueron aplicables las normas de la Ley 90 de 1946 ni las de la Constitución Política de 1991, y que las obligaciones y los derechos pensionales que pudieran surgir de ese contrato, habrían quedado definidos con base en las normas que estuvieron vigentes en el municipio de Turbo durante su existencia. Expuso, que si los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 les impusieron a los empleadores la conformación de reservas actuariales para entregárselas al ISS, concomitante con la afiliación al riesgo de vejez del trabajador, esas normas quedaron derogadas por el artículo 259 del CST, que previó, en 1951, que las condiciones para que el ISS asumiera las prestaciones pensionales regidas por él, eran las que el propio Seguro Social dictara, que fueran aprobadas por el gobierno nacional, dentro de las que nunca estuvo la de entregar en el momento de la afiliación del trabajador, las reservas actuariales reconocidas por el Colegiado.
Radicación n.° 76842 SCLAJPT-10 V.00 15 Manifestó, que roto el vínculo jurídico procede el análisis de los derechos que se generaron por su causa, con base en las normas que lo regularon; de las cuales se deduce, que Villalobos Rivera no adquirió el derecho a la pensión de jubilación, ni el de ser afiliado al riesgo de vejez de la seguridad social, ni el de entregar una reserva actuarial al ISS, porque la entidad de seguridad social nunca asumió el riesgo que corrió la empresa de tener que pagar la pensión del citado señor, porque cuando se hizo obligatoria la afiliación, ya no era su empleadora, pero la empresa sí adquirió el de no tener que responder por ninguna obligación pensional respecto al mismo, pues con la ruptura del contrato dejó de correr el riesgo de tener que pagarle alguna de las modalidades de la pensión de jubilación (f.° 7 a 11 y 26 a 30 del cuaderno de la Corte).
VII. CARGO SEGUNDO Aduce, que la sentencia del ad quem violó por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, […] los artículos 48 de la Constitución Nacional 1° y 33 de la Ley 100 de 1993, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos: 58 de la Constitución Nacional; 25 y 28 del Código Civil; 11, 13, 36, 151 y 288 de la Ley 100 de 1993; 16 Ley 90 de 1946; 29 de la Ley 6a de 1945; 29, 16, 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo; 1° del Decreto 1887 de 1994.
Violación de la ley sustancial que lo llevó a dejar de aplicar los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo que eran los que venían al caso, y a aplicar, sin ser pertinentes, los artículos 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994. Sostuvo, que de los artículos 48 de la Constitución Política y 1° de la Ley 100 de 1993 no pudo colegirse la Radicación n.° 76842 SCLAJPT-10 V.00 16 obligación impuesta; que el primero no puede ser causa de ninguna violación a los derechos adquiridos, pues constituye un monumento a su respeto, además no es fuente directa de ningún derecho, sino que establece principios generales sobre las cualidades, en veces utópicas, de que dota a la seguridad social, y anota a continuación, que ellas serán aplicadas «[…] en los términos que establezca la ley», siendo la única conclusión atribuible a la norma, que la seguridad social es irrenunciable, pero en este caso la demandante no renunció a aquella, la está disfrutando desde cuando se le reconoció la pensión vitalicia que le correspondía a su cónyuge, en los términos que establece la ley, y como lo manda la CN.
Indicó, que los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad consisten, según el artículo 2° de la Ley 100 de 1993, en aprovechar de la manera más honesta y rendidora los recursos que, de acuerdo con la ley, le corresponden al sistema; ampliar la cobertura de los beneficios consagrados en él a todos los habitantes del país en el menor tiempo posible, sin violar ninguna de las normas legales que gobiernan el sistema, y motivar a todos los actores que participan en el mismo, y a todos los habitantes, para que, mediante la participación, control y dirección del mismo, los recursos provenientes del erario público en ese sistema, se apliquen siempre a los grupos de población más vulnerables.
Afirmó, que en la sentencia se acogió la teoría sentada por la Corte Constitucional, que encontró la fuente del derecho de los trabajadores a la reserva actuarial aludida, en Radicación n.° 76842 SCLAJPT-10 V.00 17 los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, 9º de la Ley 797 de 2003 y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, cuando ninguno de ellos, bien entendido, da lugar a esa conclusión; de haberse interpretado correctamente el primero, habría colegido, que el cónyuge de la actora no cumplía con los requisitos para beneficiarse de la reserva actuarial reclamada, pues cuando empezó la vigencia de la Ley 100 de 1993 no se había generado para la empresa el derecho a que le reconociera y pagara la pensión de jubilación, no estaba vinculado laboralmente con ella, y no pudo seleccionar el régimen de prima media con prestación definida para afiliarse, porque ya estaba inscrito por mandato de la ley.
Precisó, que el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 no se refiere a los tiempos de servicios laborados para empleadores del sector privado, sino a dos clases de semanas computables y generadoras de la obligación de trasladar las reservas reglamentadas por el Decreto 1889 de 1994, las cotizadas y las trabajadas sin cotización: las primeras son las mismas que desde la Ley 71 de 1988 se podían acumular para causar las pensiones a cargo de la seguridad social, y las segundas, las del sector público, como acontecía también en dicha normativa, por ello cuando se menciona «el sector privado», no es para referirse a los empleadores directos del mismo, sino a sus cajas o fondos prestacionales.
Sostuvo, que como el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 solamente dispuso la contabilización del tiempo de servicios como servidores públicos y el 33 no modificó expresamente tal concepto, por lo que hay que entender que la norma Radicación n.° 76842 SCLAJPT-10 V.00 18 posterior se está refiriendo a lo mismo expresado en el primero, deducción reforzada por el 36 de la misma ley.
Dijo, que la interpretación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 lleva a concluir, que a más de referirse al tiempo de servicio de los empleadores del sector público, apenas está dirigida a los que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. Manifestó, que otro aspecto del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, mal interpretado por el Tribunal, es que no se percató de que, según su texto, para que sea procedente la entrega de una reserva actuarial por semanas cotizadas antes de esa ley, es preciso que el trabajador, durante su vigencia, se afilie al sistema general de pensiones, los que estaban ya afiliados al ISS no pueden ser beneficiarios de aquella, sino, a lo sumo, de la definida en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que es posterior y crea una nueva condición generadora de la obligación de entregar reservas actuariales, la cual tampoco se cumple en este caso, porque Villalobos Rivera estaba afiliado al ISS cuando entró en vigencia la Ley 100 y si optaba por pasarse al régimen de ahorro individual, el traslado que procedía no era de una reserva actuarial a cargo del empleador, sino de un bono pensional expedido por el ISS o la nación a favor de la administradora privada de ese régimen.
Añadió que, tampoco entendió el Colegiado en debida forma la expresión del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que reza que para que sea procedente el cómputo de las semanas Radicación n.° 76842 SCLAJPT-10 V.00 19 de servicios anteriores a la vigencia de la citada normativa para acceder a la pensión de vejez o aumentar su cuantía, es necesario que el trabajador esté vinculado laboralmente al empezar esa vigencia con el empleador obligado a entregar la reserva actuarial, lo cual es congruente con lo consagrado en el artículo 16 del CST, sobre la aplicación inmediata de las normas laborales a los contratos de trabajo que estuvieren vigentes en el momento de su expedición, siempre que con ello no se aplique retroactivamente a situaciones ya consolidadas con base en la ley anterior.
Expresó, que si el fallador de segundo grado hubiera entendido que ninguna de las normas anteriores era fuente del pago solicitado en el libelo introductorio, se habría puesto a estudiar si entre las posteriores a la Ley 90 de 1946, y las anteriores a la fecha en que terminó el contrato del fallecido, había alguna que lo hubiera creado y con base en ella podía inferirse que ya era un derecho adquirido que no podía ser modificado pero, al no encontrar ninguna, habría tenido que concluir, que cuando terminó ese contrato quedó consolidado el derecho de la empresa de no tener que responder por ninguna obligación relacionada con las pensiones de jubilación que se causaban en virtud de lo dispuesto por el CST, máxime cuando ni siquiera era posible la afiliación obligatoria, momento en el cual, según la errada interpretación, había que entregar la supuesta reserva actuarial (f.° 11 a 19 y 30 a 38 del cuaderno de la Corte).
Radicación n.° 76842 SCLAJPT-10 V.00 20 VIII. CARGO TERCERO Sostiene, que la sentencia impugnada vulnera por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, […] el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 33 y 288 de la misma ley y el 9° de la Ley 797 de 2003, violación de la ley sustancial que lo llevó a dejar de aplicar los artículos 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo del Consejo Nacional de Seguros Obligatorios N° 049 de 1990 (Aprobado por el Decreto 758 de 1990), siendo los que venían al caso, y aplicar, sin ser pertinentes, los artículos 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994.
Para la demostración del cargo, resalta que acepta como supuesto fáctico que Alejandro Antonio Villalobos Rivera nació el 24 de febrero de 1947, por lo que tenía más de 40 años de edad al 1º de abril de 1994, y que fue afiliado al régimen de vejez del ISS el 28 de marzo de 1984. Señala que, aunque el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no fue expresamente mencionado en la sentencia, pero se tuvo en cuenta al considerar que el citado era beneficiario del régimen de transición. Transcribió el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su parágrafo, y expresa que en ninguna parte aparece que se tendría en cuenta el tiempo de servicio en el sector privado; se refiere a entidades de seguridad social del sector privado, pero no de empleadores del sector privado, lo cual es lógico, porque de conformidad con el régimen anterior a la Ley 100, en las cajas del sector privado se tenía en cuenta el tiempo de servicio de cualquier empleador vinculado a ellas y el prestado a los empleadores del sector público que no Radicación n.° 76842 SCLAJPT-10 V.00 21 tenían afiliados a sus trabajadores al Seguro Social o a otra caja, porque ya tenían a su cargo la obligación de contribuir con la pensión oficial que obtuvieran esos servidores, en forma proporcional al tiempo de servicios recibidos por cada uno y que, en el caso de los empleadores del sector privado, no se tenían en cuenta los tiempos de servicio anteriores a la afiliación al ISS para cubrir el monto de la pensión de vejez a cargo de ese Instituto.
Manifiesta, que el único tiempo anterior de servicios que se tenía en cuenta en el régimen al que estaba afiliado Alejandro Antonio Villalobos Rivera, era para moldear el esquema de pensiones jubilación - vejez, en el caso de que el trabajador tuviera diez años o más al servicio del empleador que lo afiliaba al riesgo de vejez, caso en el cual, éste, sin tener que pagar ninguna reserva actuarial, seguía asumiendo el riesgo de la pensión de jubilación que se causara en su contra, y tenía que seguir cotizando por la de vejez hasta cuando el jubilado adquiría el derecho a ella, y seguir pagando la suma en la que la pensión de jubilación excediera la de vejez, y mientras existiera dicha diferencia. Agrega, que el régimen al que estaba afiliado al 1º de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, era el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, puesto que estaba inscrito desde marzo de 1984 y no había sido desafiliado; que para contabilizar el monto de las pensiones en ese régimen, solamente se tenían en cuenta las semanas realmente cotizadas y no había norma que obligara a los empleadores a Radicación n.° 76842 SCLAJPT-10 V.00 22 trasladarle al Seguro Social reserva actuarial alguna, y como es obvio, muchísimo menos una que todavía no se había establecido, y apenas entraría a regir en virtud de la primera preceptiva mencionada y el Decreto Reglamentario 1887 de 1994.
Concluye, que si el fallador hubiera entendido adecuadamente que, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas de cotización y la conformación del monto del fallecido, era enteramente el del régimen al que estaba afiliado antes de que esa ley entrara en vigencia, se habría ocupado de estudiar los artículos 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 y al encontrar que en ninguno de ellos tenía cabida la reserva actuarial de la que habla los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 1º y 2º del Decreto 1887 de 1994, como elemento adicional para calcular el monto de la pensión de vejez bajo análisis, habría tenido que revocar las condenas impuestas y absolverla de todo cargo (f.° 19 a 21 y 38 a 40 del cuaderno de la Corte).
IX. RÉPLICA En oposición conjunta a los cargos, Nidia Mestra de Villalobos, manifiesta que el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores jurídicos atacados, por ser sus consideraciones congruentes y pertinentes al caso resuelto, sintetizando sus razones en que: - La carga de aprovisionamiento, es anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993 e incorpora una obligación de plazo que nace a la vida jurídica en los casos concretos con la suscripción del Radicación n.° 76842 SCLAJPT-10 V.00 23 contrato de trabajo y se hace exigible con el llamamiento a afiliación obligatoria.
Este llamamiento se hizo gradual Y progresivamente de conformidad con la ampliación de cobertura del administrador del seguro social, mientras que la Ley 100 de 1993 efectuó este llamamiento por vía general y abstracta (Art. 13 literal “a”) e instauró un mecanismo o instrumento de acumulación de tiempos de servicio Y aportes (Art. 33 parágrafo 1). - El Decreto 1.887 de 1994, por el cual se reglamenta el inciso 22 del parágrafo 1º del artículo 33 de la ley 100 de 1993 es el único procedimiento legal establecido para que los empleadores omisos subsanen el incumplimiento de la obligación legal de afiliar a los trabajadores a un sistema de aseguramiento y de validar los tiempos sin afiliación, a través del cálculo actuarial. - La Sala reitera que la “carga de aprovisionamiento surgió a la vida jurídica con los artículos 72 de la Ley 90 de 1946 y los artículos 259.2 y 260 del CST con el objeto de garantizar la financiación de la pensión del trabajador en el evento de cumplir en su integridad los requisitos de acceso a la prestación, o de trasladar el valor respectivo en caso de subrogación del riesgo pensiones por parte del seguro social mediante el llamamiento a afiliación obligatoria.
En opinión de la Sala, el literal “c” del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no creó una novísima obligación de aprovisionamiento de capital, pues únicamente fijó el instrumento de realización del mencionado traslado financiero con el fin de materializar la preexistente obligación de aprovisionamiento establecida en los mencionados artículos de la Ley 90 de 1946 y del CST. - Los periodos causados para efectos pensionales constituyen derechos adquiridos que gozan de expresa protección constitucional, pues el artículo 48 superior modificado por el A.L. 01 de 2005 establece que para adquirir el derecho a una pensión será necesario cumplir, entre otras condiciones, “el tiempo de servicio” o “las semanas de cotización”, lo que implica el imperativo de incluir estos periodos en la historia laboral del asegurado en tanto medios de acceso a las prestaciones que contemplan los sistemas que desarrollan el derecho constitucional a la seguridad social en pensiones.
Todo lo antes dicho, contraen la tesonera posición del recurrente; quien manifiesta que los empleadores no tenían obligación de entregar al ISS ninguna reserva actuarial, en el momento de la afiliación obligatoria; cuando en aras a solventar la grave situación pensional de los trabajadores que no cumplían los requisitos para pensión del C.S.T; los reglamentos del ISS variaron viejas posturas en seguridad social, y por lo tanto eran atreves de estos reglamentos que se imponían los requisitos para acceder al derecho pensional de los trabajadores subrogando Radicación n.° 76842 SCLAJPT-10 V.00 24 esta responsabilidad de los empleadores o patronos (f.° 44 a 51 del cuaderno de la Corte).
X. CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en establecer si la empresa demandada y ahora recurrente, debe asumir la obligación de cancelar el cálculo actuarial por los periodos en que laboró a su servicio Alejandro Antonio Villalobos Rivera, pese a que el vínculo de trabajo feneció con antelación a la data en que el ISS llamó a inscripciones a la empleadora en la zona en que prestaron sus servicios.
Para dilucidar lo anterior, es oportuno recordar que mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio. Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura según dicho Instituto lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran en el sistema, pues así se precisó en los artículos 72 y 76 de la misma ley.
En dicha normatividad se estipuló la obligación de afiliación, para las empresas, de los trabajadores que «(…) dispusieran los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión (…)», por lo que la aludida subrogación se daba sólo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación y se asumiera, por Radicación n.° 76842 SCLAJPT-10 V.00 25 ende, la administración de las obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales.
De ahí que, en un inicio, se consideró que el empleador que omitiera afiliar al trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con dicha omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo, se dijo que, si la falta de afiliación se producía después de la expedición de dicho decreto, el empleador estaba en la obligación de reconocerle al trabajador las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS, de haberlo afiliado.
Paralelamente, en sentencia de la CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores prestaban sus servicios, pues se entendía que la obligación del ISS de pagar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte empezaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando se iniciaba la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio.
No obstante, lo anterior, en decisión mayoritaria de la CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, la Corte varió su posición y estimó que, cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio Radicación n.° 76842 SCLAJPT-10 V.00 26 sin que se efectuaran cotizaciones a una entidad de seguridad social, fueran «habilitados» a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigidas por la ley.
Sin embargo, a través de la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, la Sala reevaluó la anterior tesis y afirmó que no se le podía atribuir al empleador el pago de cotizaciones al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado territorio, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía, «en un hecho no imputable a aquél».
Pero, mediante CSJ SL9856-2014, la Sala procedió a consolidar el nuevo y actual criterio, pues, como quedó expuesto, se habían presentado diversos discernimientos al respecto, que lograban ofrecer cierta confusión en torno al tema. Así, se decidió eliminar totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a su trabajador al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio y, en su lugar, estableció que en dichos lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, pues respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades frente a aquellos.
En este punto resulta importante memorar lo dicho en sentencia CSJ SL17300- 2014: Radicación n.° 76842 SCLAJPT-10 V.00 27 Sin embargo. a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador.
En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento Radicación n.° 76842 SCLAJPT-10 V.00 28 sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.
Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.
El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.
El citado criterio de la Corte se ha extendido hasta tal punto, que se le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar. Así, dicha solución se emplea en los eventos en que la falta de afiliación se hubiera dado por ausencia de cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, por la creencia del empleador de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, todo ello, en apoyo de la evolución de la Radicación n.° 76842 SCLAJPT-10 V.00 29 normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (sentencia CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad «que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad».
Conforme al anterior recuento jurisprudencial y acorde con el criterio actual de la Corte, el sentenciador de alzada no pudo cometer algún yerro jurídico. Incluso, en la sentencia CSJ SL3937-2018, proferida dentro de un proceso análogo seguido contra la aquí recurrente, se dijo: El tema que concita la atención de la Sala ya ha sido definido por la jurisprudencia de manera reiterada al establecer, que aun en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores al riesgo de vejez porque el ISS no había llamado a su inscripción, sí están obligados a contribuir con el título o cálculo actuarial por dichos periodos.
En efecto, la Corte ha indicado que las disposiciones que regulan la consecuencia de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se hubiesen presentado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL16715-2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL2412- 2016 y CSJ SL14215-2017).
Asimismo, ha señalado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores, máxime cuando se trata Radicación n.° 76842 SCLAJPT-10 V.00 30 de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300- 2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL10122-2017).
Por otra parte, ha explicado que lo dispuesto en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, disposiciones que establecen que las entidades de seguridad social pueden tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el cálculo actuarial que corresponda por los tiempos omitidos, son aplicables a las pensiones que se otorguen en virtud del régimen de transición (CSJ SL9856-2014 y CSJ SL068-2018).
Ahora, la Sala ha precisado que para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 en comento, no es necesario que el contrato de trabajo esté vigente a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicho aparte es contrario a los postulados de la seguridad social y, por ello, lo ha inaplicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398, CSJ SL646-2013, CSJ SL2138- 2016 y CSJ SL15511-2017.
Así las cosas, ante situaciones de trabajadores que tienen tiempos laborados para empleadores que no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, porque para entonces no había cobertura, se debe tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, para el reconocimiento de la pensión de vejez y, en tales casos, los empleadores deben responder por el título pensional correspondiente (CSJ SL5790- 2014, CSJ SL4072-2017, SL14215-2017, CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017 y CSJ SL068-2018, entre otras).
En efecto, en la sentencia CSJ SL14388-2015, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, precisó lo siguiente: […] Conforme lo anterior, si bien los empleadores de trabajadores que tenían menos de 10 años de servicio al momento en el que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de su responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura y, en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, incluso si con ello, el empleado no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que aquel puede continuar cotizando hasta obtenerla.
Ello, porque el derecho a la pensión de carácter fundamental, se garantiza sin afectar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social con las cotizaciones sufragadas, situación que no depende de que el Radicación n.° 76842 SCLAJPT-10 V.00 31 empleador sea público o privado, o que sea o no pagador de pensiones.
Luego, en este aspecto, la Compañía Frutera de Sevilla está en la obligación de asumir el título pensional objeto de condena en la sentencia impugnada. Por otra parte, es oportuno indicar que, contrario a lo que aduce la censura, la suma de tiempos en los que hubo omisión en la afiliación, estaba establecida por el legislador y por la jurisprudencia desde antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, tal como se ha explicado en diversas providencias, entre otras, en CSJ SL, 24 nov. 2006, rad. 27475, CSJ SL9856-2014 y CSJ SL14388-2015.
Acorde a lo expuesto, y por virtud de la evolución jurisprudencial que se mencionó en líneas anteriores, la que en estos momentos se reitera, forzoso resulta concluir que no se equivocó el Tribunal en su decisión, en tanto que aun cuando es cierto que no existía cobertura en la región donde Alejandro Antonio Bedoya Echavarría prestó sus servicios, ese tiempo laborado en el que por obvias razones no se efectuaron cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, deben ser asumidos por el empleador, en tanto que este conserva las responsabilidades pensionales.
Lo expuesto es suficiente para concluir que el Tribunal, no incurrió en los yerros de orden jurídico formulados en los cargos y, por ende, los mismos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.480.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
Radicación n.° 76842 SCLAJPT-10 V.00 32 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el doce (12) de octubre de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NIDIA MESTRA DE VILLALOBOS contra la COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LLC y C.I. PROMOTORA BANANERA S. A. -C. I. PROBAN S. A.-.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 76842 SCLAJPT-10 V.00 33