SL4001-2019 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62249 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4001-2019 Radicación n.° 62249 Acta 33 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS IVÁN GONZÁLEZ SOLANO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de febrero de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB S.A. ESP.

Téngase en cuenta la renuncia al poder presentada por el apoderado de la entidad demandada ETB S.A. ESP, doctor Segundo Gabriel Hernández Hernández, conforme al memorial que obra a folios 105 a 107 del cuaderno de la Corte. Lo anterior, en tanto se dio cumplimiento a lo consagrado en el inciso 4º del artículo 76 del CGP, en el sentido de aportar «copia de la comunicación enviada a su poderdante […]».

ANTECEDENTES El señor Carlos Iván González Solano instauró demanda ordinaria laboral, subsanada mediante escrito obrante a folios 140 a 156, contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. ESP, con el fin de que fuera condenada a lo siguiente: a la reliquidación y pago del mayor valor resultante del «quinto quinquenio causado en abril 2 de 2006», incluyendo el monto total de «los devengados por prima de navidad y prima de junio completa», por la suma de $1.389.492; la inclusión, como factor salarial de lo devengado en el último año de servicios, de la doceava parte del mayor valor en el quinquenio «igual a $115.791», así como del monto total de «los devengados, prima completa de navidad y prima completa de junio» con sus respectivas doceavas; la reliquidación y pago de la diferencia en la cesantía definitiva con sus correspondientes intereses; el reajuste de la mesada pensional a partir del 3 de noviembre de 2008; la indemnización moratoria establecida en el «artículo 65 del CST»; los perjuicios morales causados por la vulneración de sus derechos fundamentales y por la mala fe de la demandada; lo probado ultra o extra petita; y las costas del proceso.

Como hechos relevantes, indicó que laboró al servicio de ETB S.A. ESP, desde el 3 de noviembre de 1983 hasta el 2 de noviembre de 2008; que pertenecía al «régimen de retroactividad en cesantías», al cual nunca renunció; que no se aplicó el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; que en la liquidación de las prestaciones sociales, la demandada le liquidó el quinto quinquenio por valor de $18.583.933, cuya doceava ascendía a la suma de $1.548.661; que para liquidar las prestaciones sociales y la mesada pensional se tuvo como base salarial el monto de $5.264.609, conforme a lo establecido en la cláusula 3ª de la convención colectiva de trabajo 1992-1993; y que, durante el último año de servicios, recibió la prima de junio completa equivalente a $2.795.344 y una prima de navidad completa por valor de $2.568.306, las cuales fueron reconocidas en «la liquidación del salario promedio de lo devengado en el último año de servicios», solamente en una «fracción» de $2.562.399 y $413.783, respectivamente.

Asimismo, manifestó que, mediante derecho de petición 2009007357 de 2009, le solicitó a la entidad accionada la reliquidación de las prestaciones sociales «de los montos que, por concepto de prima completa de navidad, prima completa de junio y prima de vacaciones, con sus respectivas proporciones y doceavas, se incluyeron en el cálculo del salario promedio de lo devengado en el último año de servicio»; que, según la respuesta negativa a dicha solicitud emitida el 10 de septiembre del mismo año, se podía comprobar que ETB S.A. ESP había «fraccionado los devengados completos», motivo por el cual remitió nuevamente otro derecho de petición para pedir la corrección de la liquidación, a lo que la empresa volvió a responder negativamente; y que en otros procesos se había fallado en forma favorable a los trabajadores.

Al dar contestación a la demanda, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. ESP se opuso a las pretensiones. Frente a los supuestos fácticos, negó la forma de liquidación de la prima de junio, lo solicitado en el derecho de petición presentado en el año 2009, lo contenido en la respectiva respuesta y el supuesto fraccionamiento de las sumas devengadas.

Como excepciones, planteó las que denominó inexistencia de causa para demandar, inexistencia de violación a normas convencionales, cobro de lo no debido, prescripción, pago, compensación, actuación de buena fe de la demandada, inexistencia de la obligación de pagar la indemnización moratoria y las «declarables de oficio». En su defensa, sostuvo que las cláusulas 3ª y 21 de la convención colectiva de trabajo disponían que el monto que debía incluirse para el cálculo del salario promedio del último año era lo devengado y no lo percibido o pagado, tal como lo había hecho al liquidar las prestaciones sociales.

Aclaró que no existía controversia respecto de que las primas de navidad y de junio hacían parte de ese cálculo, así como tampoco cuál era el periodo que debía tomarse como último año de servicio (3 de noviembre de 2007 al 2 de noviembre de 2008). También explicó que, a pesar de que en el hecho primero de la demanda inicial el actor hizo referencia a «valores devengados», lo cierto era que, de la lectura de las pretensiones y supuestos fácticos en conjunto, se desprendía que: […] las pretensiones del demandante van dirigidas a dar un alcance diferente y extralimitado al término DEVENGAR.

Producto de ello, aspira que se incluyan en el cálculo del cuarto quinquenio las doceavas partes de TODO VALOR PAGADO mediante nómina por concepto de primas en los últimos 360 días. Así se concluye al encontrar que el demandante manifiesta que debe incluirse la doceava parte de las primas, de acuerdo con sus valores completos y también sus valores proporcionales.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, por medio de fallo proferido el 23 de agosto de 2012, absolvió a la demandada de las pretensiones y condenó en costas al actor. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia dictada el 7 de febrero de 2013, confirmó la decisión del a quo y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

El Tribunal comenzó por aclarar que no se iba a tener en cuenta el escrito de apelación obrante a folios 349 y siguientes, por cuanto el recurso debía ser presentado en forma oral. Por esa razón, decidió acoger la «escasa sustentación» efectuada por la parte actora en la audiencia pública, de donde se rescataba que lo pretendido por el apelante era obtener, de acuerdo a lo consagrado en la convención colectiva de trabajo, la inclusión de todo lo causado, percibido y devengado, para efectos de la reliquidación de quinquenios, primas, pensión y cesantía, mas no únicamente de lo devengado en el último año de servicios, tal y como equivocadamente lo había concluido el a quo.

Para tales efectos, el ad quem se remitió al parágrafo 1º del literal b) de la cláusula 3ª de la convención colectiva de trabajo suscrita entre las partes y encontró que allí se estipuló que la liquidación se efectuaría con el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicios y no con lo percibido, «toda vez que lo pagado bien pudo haber tenido origen en años anteriores, es decir, haberse causado antes».

Por lo anterior, procedió a examinar la liquidación de prestaciones sociales y pensión de jubilación, obrante a folio 249, de donde advirtió que la empresa demandada, para el último año de servicios comprendido entre el 3 de noviembre de 2007 y el 2 de noviembre de 2008, incluyó las primas de navidad y servicios, así como el quinquenio, de acuerdo con lo ordenado con la convención colectiva de trabajo, es decir, con la inclusión de todo lo devengado o causado, razón por la cual no le asistía razón al apelante al pretender la reliquidación con base en todo lo percibido en el último año de servicios.

En sustento de su posición, citó la sentencia CSJ SL, 31 en. 2001, rad. 15306, referente a la diferencia entre lo devengado y lo percibido. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la absolución impartida por el a quo para que, en sede de instancia, «proceda a revocarlas» y, en su lugar, acceda a todas las súplicas de la demanda inicial.

Con tal propósito, formula un cargo que fue oportunamente replicado y será estudiado a continuación. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, acusa al fallador de transgredir los artículos 19, 21, 65, 127, 128, 249, 253, 306, 308, 467, 468, 469 y 470 del CST; en concordancia con los artículos 60, 61 y 145 del CPTSS; 1 de la Ley 52 de 1975; 6 del Decreto 1160 de 1947; y 174 a 177, 194, 200 a 254, 258 y 265 del CPC; «vinculados» con los artículos 53 y 58 de la CN, en cuanto al «no menoscabo de los derechos de los trabajadores y el respeto por los derechos adquiridos».

Para la censura, la violación a la ley sustancial fue producto de la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada liquidó de manera desacertada el salario promedio base de liquidación para cesantías, mesada pensional y quinquenio, al fraccionar devengados del último año de servicio. (folio 99 liquidación demandante columna 3, Folio 90 respuesta a DP Columna valor prima contra columna proporcionalidad prima, fraccionamiento devengados). 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada liquidó en forma correcta el salario promedio base para liquidación de cesantías, mesada pensional y quinquenio, fraccionando devengados del último año de servicio. (folio 99 liquidación demandante columna 3, Folio 90 respuesta a DP Columna valor prima contra columna proporcionalidad prima, fraccionamiento devengados). 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la expresión convencional “promedio de todo lo devengado en el último año de servicio” (Folio 78 Conv. Colect. Pensiones parágrafo primero) alude a la totalidad del valor de los derechos salariales consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la expresión convencional “promedio de todo lo devengado en el último año de servicio” alude a la fracción del valor de los derechos salariales que les corresponde durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones. (folios 99 liquidación demandante columna 3, Folio 90 respuesta a DP Columna Valor prima contra columna proporcionalidad prima, fraccionamiento devengados). 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de navidad convencional “completa”, por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1º de enero a 31 de diciembre de 2007, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (3 de noviembre de 2007 a 2 de noviembre de 2008), y por valor de $2.568.306.

(Folio 99 interrup. Último año. Folio 51 C.C.T. prima navidad y Folio 90 columna valor prima, fraccionamiento devengados). 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho (devengó) a la prima de navidad convencional como fracción por haber laborado entre el 3 de noviembre y el 31 de diciembre de 2007, fecha de consolidación jurídica del derecho, (por causación de 58 días), durante el último año de servicio, (3 de noviembre de 2007 a 2 de noviembre de 2008), y por valor de $413.783.

(Folio 99 columna 3ª y Folio 90 Columna proporcionalidad prima navidad fraccionamiento devengados, folio 51 CCT prima navidad). 7. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho (devengó) a la prima de junio convencional “completa”, por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1º de junio de 2007 y 31 de mayo de 2008, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días y devengada durante el último año de servicio, (3 de noviembre de 2007 a 2 de noviembre de 2008), y por valor de $2.795.344.

(Folio 99 columna 3ª liquidación trabajador, Folio 51 C.C.T. prima junio y Folio 90 columna proporcionalidad prima junio fraccionamiento devengados). 8. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho (devengó) a la prima de junio convencional como fracción por haber laborado entre el 3 de noviembre de 2007 y el 31 de mayo de 2008, fecha de consolidación jurídica del derecho, por causación de 208 días, durante el último año de servicio, (3 de noviembre de 2007 a 2 de noviembre de 2008), y por valor de $1.615.088.

(Folio 99 columna 3ª y Folio 90 Columna proporcionalidad prima junio fraccionamiento devengados, folio 51 CCT prima junio). 9. No dar por demostrado, estándolo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden mayores prestaciones sociales. 10. Dar por demostrado, sin estarlo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden menores prestaciones sociales.

Como pruebas mal apreciadas, el recurrente señala las siguientes: · Liquidación de prestaciones sociales y cesantía definitiva del recurrente. Folios 99 a 102. · Copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975. Nota Depósito 13208 de febrero 13 de 1974. Folio 49. Quinquenio. · Copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975. Nota Depósito 13208 de febrero 13 de 1974 Folio 51.

Prima de navidad. · Copia auténtica Convención Colectiva 1975-1975. Nota Depósito 13208 de febrero 13 de 1974. Folio 51. Prima de junio. · Respuesta ETB entrega información sobre liquidación primas de 10 septiembre 2009 radicado 009549, fraccionamiento devengados, Folio 90. · Derecho de petición radicado 002351 de 22 de febrero de 2010.

Se notifican errores y liquidación correcta. Folios 92 al 95. · Respuesta ETB a derecho de petición de marzo 12 de 2010 radicado 002416 niega reliquidación. Folios 96 a 98. Como medios de convicción dejados de apreciar, enuncia: · Primera liquidación ETB antecedente judicial Ana Segura Morales, folios 104 a 108. · Reliquidación ETB antecedente judicial Ana Segura Morales, Folios 109 a 112. · Comparativo liquidación Tribunal Superior de Bogotá contra Liquidación ETB.

Folio 114 a 116. · Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Radicación 22965 de junio 8 de 2004. Ratifica condena y avala liquidación Tribunal (Folios 117 a 125). En la demostración del cargo, comienza por mencionar que en el presente asunto no se discute la calidad de factores salariales de las primas ni su inclusión en la liquidación definitiva de prestaciones sociales, como tampoco el régimen de retroactividad.

Manifiesta que la controversia se centra en determinar «si debe incluirse todo el valor de los factores salariales, primas, devengados y consolidados en su causación jurídica durante el último año o, si solamente se incluye la fracción o proporción de lo que les corresponde dentro de ese período », como equivocadamente lo concluyó el Tribunal al dar aplicación a lo previsto en la norma convencional, inferencia que fue apoyada en la sentencia CSJ SL, 31 ene. 2001, rad. 15306, que, según su decir, no se aviene al caso.

Expresa que la cláusula convencional establece que las prestaciones reclamadas por el actor se liquidarán «teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio», texto similar al contenido en los artículos 253 del CST, 17 del Decreto 2351 de 1965 y 6° del Decreto 1160 de 1947, de los cuales transcribe lo pertinente.

Más adelante, sostiene que la ley y las normas convencionales no dicen nada sobre el fraccionamiento o proporcionalidad de lo devengado en el período señalado, además de que las referidas disposiciones hacen énfasis en el término «todo lo devengado», por lo que no pueden aplicarse restrictivamente, pues el verdadero alcance no es otro que en la liquidación final deba incluirse la totalidad de los factores salariales consolidados durante el último año de servicio.

Explica que «devengar» es el derecho que se adquiere por el trabajador cuando cumple las condiciones para acceder al pago de las prestaciones, para el presente caso, la norma convencional, de modo que: […] El manifiesto efecto de la aplicación de los períodos de causación tomados por la empresa demandada, caprichosa e ilegalmente, es fraccionar y menoscabar los devengados "completos", éstos sí producto de los períodos de causación legales, (360 días).

(Folio 90). En conclusión, cuando la normatividad se remite al " promedio de lo devengado en el último año de servicio ", alude al reconocimiento de todos los derechos consolidados en su causación legal durante tal período y para nada hacen referencia las normas o fracción alguna de lo efectivamente causado y devengado durante este período.

(el resaltado es del texto) Luego cita un fragmento de la sentencia de la Subsección B del Consejo de Estado, emitida en el expediente n.º 14590, para decir que en el tema del promedio anual de los factores salariales se alude implícitamente a los valores que en el último año de servicio se « han consolidado en su causación, sin que para nada incida que el período total de dicha causación abarque un lapso superior al susodicho año ».

Aduce que, como las primas corresponden a un año completo de servicios porque así lo establece la convención como periodos de causación, lo que debe tenerse en cuenta para su inclusión en el salario promedio es la fecha en la que se consolidaron los derechos, esto es, el último día de causación de las primas. Por tal razón, considera que « si este último día se encuentra dentro del último año de servicios, debe incluirse su valor completo, pues la normatividad no consiente fraccionamiento alguno ».

Dice que el « segmento » según el cual debe aplicarse la norma sobre lo devengado corresponde a 360 días, sin consideración de los « devengados que inician su causación por fuera del último año y que se consolidan durante el último periodo ». Argumenta que la Corte, al estudiar un caso similar, en sentencia con radicado 17332, sin indicar la fecha, estableció la diferencia entre lo devengado y lo percibido; que en el presente asunto, el texto convencional se fundamenta en lo percibido durante el último año de servicio; y que en los términos de la citada jurisprudencia, lo percibido o recibido no admite proporción equivalente al tiempo que le corresponde dentro de ese lapso de labores, esto es, el último año de servicios, teniendo en cuenta que, como en efecto ocurre, lo recibido o percibido en este periodo, atañe, sin discusión alguna a lo devengado y consolidado en su causación durante tal término. Acto seguido, elabora una liquidación de las primas de navidad y de junio, en la forma como las entiende y según están consagradas convencionalmente, para demostrar que el accionante tiene derecho a lo pretendido en el presente asunto: Luego dice que: Los errores notorios presentes en liquidación de la demandada son: […] La norma convencional (Folio 51) establece el derecho a la prima "completa" de navidad cuyo derecho adquirió el demandante en diciembre 31 de 2007, se liquida por causación de 360 días si el trabajador labora ininterrumpidamente durante el año y no por 58 días […].

Este error se desprende de una indebida aplicación de la expresión convencional " lo devengado por el trabajador en el último año de servicios " como si tal regulación admitiera fracción alguna de lo devengado correspondiente al segmento dentro del último año de servicio. (los subrayados y negrillas son del texto). Por último, manifiesta que el actuar de la demandada se enmarca dentro de los postulados de la mala fe, configurada por los siguientes hechos: i) aplica indebidamente y en forma unilateral los textos convencionales, lo que constituye una clara violación del marco legal y convencional; ii) que a la demandada se le reclamó mediante derecho de petición para intentar una solución directa; iii) que le pidió a la accionada estudiar juiciosamente el tema y consultar jurisprudencia al respecto; iv) que el trabajador le indicó dónde y exactamente en qué consistían los errores y los valores correctos; v) que la sentencia de la señora Ana Victoria Segura nunca fue tenida en cuenta para la correcta liquidación de las prestaciones de los trabajadores, «ignorando la condena impuesta» por el Tribunal y la Corte Suprema de Justicia; y vi) que hay violación de los artículos 53 y 58 de la Constitución Política en cuanto a los derechos adquiridos y menoscabo a los derechos de los trabajadores.

LA RÉPLICA La oposición, básicamente, señala que el recurrente incurrió en errores de técnica, tales como la mala formulación del alcance de la impugnación, pues se solicita la casación total de la sentencia y, en sede de instancia, su revocatoria, aspecto totalmente anti técnico, pues si se procura la casación total « no se requiere la revocatoria de la sentencia de segunda instancia ».

Dice que, además, no indica con «CLARIDAD, PRECISIÓN Y ESMERO» los desaciertos en la valoración probatoria del ad quem, para lo cual cita jurisprudencia en su apoyo. Agrega que la convención colectiva de trabajo es una prueba, por lo que no es posible fijar su alcance como si se tratase de una norma de alcance nacional; que la Corte ya ha definido el sentido de los términos devengado y percibido y, en ese contexto, no le asiste razón a la censura; y que los argumentos contenidos en el cargo no tienen la suficiente fuerza jurídica para obtener un cambio jurisprudencial en la materia.

CONSIDERACIONES La jurisprudencia de esta Corte ha enseñado, de forma reiterada, que la demanda de casación debe ajustarse a los requisitos de técnica previstos en las normas procesales que la regulan. Esos requerimientos de técnica no constituyen un culto a la forma, sino que son ingredientes jurídicos lógicos de la racionalidad del recurso que estructuran el debido proceso, por lo que no se pueden soslayar, toda vez que tal situación puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso (sentencia CSJ SL 17 feb. 2009, rad. 29703), que es precisamente lo que sucede en el caso bajo estudio, donde al cargo se le resta prosperidad, al no ceñirse a los requisitos establecidos en el artículo 90 del CPTSS, tal y como en seguida se pasa a explicar: 1.

El alcance de la impugnación se formula de manera inapropiada, pues solicita que se case la sentencia del Tribunal para que, constituida la Corte en sede de instancia, proceda a revocarla, lo que resulta lógicamente imposible, en razón a que, una vez casado el fallo confutado este desaparece del mundo jurídico y, lógicamente, no se podría revocar algo que ya no existe (CSJ SL4426-2017-CSJ SL8546-2017). 2.

La Sala observa una mixtura de vías de violación que resulta improcedente en sede de casación, pues siendo la senda indirecta la escogida para encaminar la acusación, la sustentación debe estar cimentada en planteamientos netamente fácticos tendientes a acreditar un yerro proveniente de la equivocada apreciación o falta de estimación de los medios de convicción aportados al expediente, toda vez que los aspectos jurídicos están reservados para la vía directa, por lo que mal hace el recurrente en cuestionar aspectos relativos a la fuerza normativa de los pactos colectivos, la aplicación directa de la Constitución Política y los convenios internacionales, el carácter irrenunciable de los derechos adquiridos, la definición de los conceptos «devengado», «causado» y «percibido», entre otras cuestiones, apreciaciones todas éstas de puro derecho que resultan ajenas a la senda a través de la cual se formuló el presente cargo.

Al respecto, en sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, la Corte explicó: La violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto. El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a transgredir la ley.

A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

Al respecto, la jurisprudencia del trabajo asentó: La primera causal del recurso extraordinario de casación laboral comprende dos formas de infracción legal por el sentenciador: la vía directa y la vía indirecta. En la primera, en cualquiera de sus tres modalidades infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, la violación se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica.

En la segunda, la violación se configura por la defectuosa apreciación que hace el juzgador de los medios de prueba calificados por haberlos ignorado (error de hecho), o cuando da por establecido un hecho con un medio no autorizado y para el cual la ley exige prueba ad-substantiam actus o deja de apreciar una prueba de tal naturaleza debiendo hacerlo (error de derecho). 3.

Como si lo anterior no fuera suficiente, la censura se duele en el ataque de que el juez de segunda instancia cimentó su fallo, equivocadamente, en las sentencias de casación que identifica con los radicados 15306 y 17332, cuestión que, al tenor de la jurisprudencia, no es dable objetar por la vía de los hechos aquí escogida, sino por la sendas del puro derecho, bajo el motivo de interpretación errónea de la normativa sustancial que se somete al caso.

Así está consignado en la sentencia CSJ SL, 23 ag. 2006, rad. 27307, en la cual la Sala afirmó: Es por lo antes puntualizado que, conforme lo ha definido la Corte en casos similares, el concepto de violación por fundarse el fallo del Tribunal en criterios jurisprudenciales, correspondía hacerlo por la vía directa de violación de la ley por interpretación errónea de la ley, y no como se hizo en el único cargo que se endereza contra el fallo que se dirigió por la vía indirecta por aplicación indebida de unas normas a causa de los errores de hecho que allí se apuntaron.

Defecto técnico que hace insalvable el cargo que se dirigen contra el fallo, por no estarle dado a la Corte enmendar los desaciertos de la recurrente, atendida la naturaleza esencialmente dispositiva del recurso. Así, en sentencia de 8 de noviembre de 1999 (Radicación 12.274), ratificada entre otras, en las de 23 de marzo de 2000 (Radicación 13.115) y 5 de mayo de 2000 (Radicación 13.365), expuso la Corte: Es, entonces, por lo antes puntualizado, que se asevera que el real fundamento para proferir la condena cuya quiebra se reclama, lo constituye la aplicación de una interpretación jurisprudencial, y ello implica, conforme lo ha definido la Sala en casos similares, que el concepto de violación pertinente no es el de aplicación indebida, ya que esta clase de vulneración excluye divergencias de índole estrictamente hermenéutico entre el Tribunal y quien formula el ataque, porque cuando ellas se dan en asuntos como el presente, el único imputable al fallo es la interpretación errónea. 4.

Al haber sido la vía indirecta la escogida para encaminar el ataque, el recurrente tenía la obligación de explicar por qué los errores de hecho planteados tendrían las características de protuberantes y manifiestos; identificar los argumentos presuntamente equivocados que habrían propiciado su comisión; señalar, de manera concreta y precisa, el contenido de cada una de las pruebas denunciadas y explicar de qué manera fueron presuntamente mal apreciadas por el Tribunal, así como indicar la incidencia de tal equivocación frente a lo decidido en segunda instancia; pues no basta con solo mencionar los medios de convicción ni señalar superfluamente su contenido en la forma en que se hizo, sin efectuar la debida confrontación entre ellas y lo razonado por el Tribunal, en la medida en que no se advierten reparos concretos a las deducciones probatorias contenidas en la sentencia de segundo grado.

Frente al tema, en providencia CSJSL4734-2017, esta Sala precisó que: Tratándose de la vía indirecta, en la que se reprochan falencias fácticas, el censor está obligado a señalarle a la Corte cuáles fueron esas deficiencias y por qué causas o caminos llegó a esos errores; es decir, ha de señalar qué pruebas dejó de examinar el fallador o cuáles las valoró, pero de manera equivocada, y cómo esa apreciación incidió en la decisión final.

De allí que no baste con reseñar algunos medios probatorios y calificarlos de mal valorados, sino que es indispensable, decir qué se extrae de ellos, qué infirió el Tribunal y cómo ello es contrario a la realidad. Esta omisión conduce a inferir que, en realidad, sus reproches distan de contener un desacuerdo con el ejercicio valorativo del Tribunal pues, en todo caso, la discusión no la centra en denunciar una lectura equivocada de las convenciones colectivas de trabajo o por haberle hecho decir a la prueba algo distinto a lo que se infiere de su contenido, sino en el alcance que, a su juicio, debe dársele a los términos «devengado» y «percibido», por lo que la extensa referencia a elementos de juicio no aporta nada a la discusión que plantea en esta sede que, en últimas, se torna totalmente jurídica.

Al margen de las anteriores imprecisiones técnicas, de poderlas pasar por alto, la Sala advierte que el Tribunal no se equivocó al concluir que los conceptos «devengado» y «percibido» diferían conceptualmente y que, acorde con la convención colectiva de trabajo, la liquidación final se debía efectuar con lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, tal y como en efecto lo había hecho la entidad demandada, mas no con lo percibido.

Para ello, basta una lectura de las estipulaciones convencionales que el recurrente acusa de mal apreciadas, para concluir que el Tribunal no incurrió en un error al utilizar el término devengado. Al respecto, se tiene que la cláusula vigésima de la convención colectiva 1974 -1975 y el parágrafo primero del literal b) de la cláusula tercera de la convención colectiva de trabajo 1992-1993, respectivamente, suscritas entre la Empresa de Teléfonos de Bogotá y su sindicato de base, señalan lo siguiente: […] Para efectos de la liquidación de los quinquenios se tomará como base el promedio mensual de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios en que se cause este derecho, teniendo en cuenta para este promedio los factores que se aplican en la liquidación de la cesantía (f.º 49). […] Parágrafo primero. La pensión de jubilación se liquidará teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio, empleando los mismos procedimientos y factores tomados para cesantía definitiva (f.º 78).

(Subraya la Sala). Así las cosas, se tiene que, en este caso, para efectos de liquidar la pensión de jubilación, los quinquenios y las cesantías definitivas, la demandada incluyó como factores salariales la prima de navidad, de vacaciones y de junio (f.° 99 a 101). El desacuerdo consiste entonces en que, al efectuar ese cálculo, solo tuvo en cuenta la parte proporcional (fracción) de dichas prestaciones, de acuerdo con lo que fue devengado por el actor durante su último año de servicios (3 de noviembre de 2007 al 2 de noviembre de 2008).

El recurrente, como se verá enseguida, se funda en un entendimiento equivocado de la expresión devengado, el cual pretende asimilar al momento en el cual, según la convención colectiva, está dispuesto el pago efectivo de las referidas prestaciones. Sin embargo, tal y como lo tiene decantado la jurisprudencia de esta Corporación, no siempre ocurre que lo devengado durante el último año de servicios corresponda con lo percibido por el trabajador en ese mismo periodo, porque puede suceder que un determinado pago se refiera a derechos causados en periodos anuales anteriores sin que por ello, entonces, los mismos deban tenerse en cuenta como base para la respectiva liquidación (CSJ SL15594-2016).

Ciertamente en la sentencia CSJ SL4027-2018, se adoctrinó: Revisado el expediente se advierte que en la convención colectiva suscrita por la demandada y el sindicato de base «Sintratelefonos» y «Atelca», vigente para los 1992-1993 y obrante a folios 109 a 121 del expediente, en la cláusula 3.º parágrafo primero de pensiones de jubilación se señaló lo siguiente: La pensión de jubilación se liquidará teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio, empleando los mismos procedimientos y factores tomados para cesantía definitiva (resaltado por la Sala).

Igualmente, la cláusula novena del instrumento colectivo vigente para los años 1974-1975 dispone que el quinquenio se liquidará «tomando como base el promedio mensual de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios en que se cause este derecho». Debe tenerse en cuenta que no siempre lo devengado durante el último año de servicio corresponde a lo percibido por el trabajador en ese mismo periodo, porque bien puede suceder que lo que recibió comprenda el pago de derechos causados en periodos anuales anteriores, tal como lo explicó esta Sala en la sentencia CSJ SL12250-2015, al referir que: (…) que una cosa es devengar o causar un determinado emolumento o derecho y otra cosa lo es percibirlo y recibirlo.

Devengar según el Diccionario de la Real Academia Española es «Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título», lo que se asimila a causar o dar lugar a algo; en cambio, cuando se habla de percibir, generalmente se asocia a recibir u obtener el pago de algo. Puede decirse entonces que todo lo percibido lo es porque ha sido devengado, pero no siempre lo devengado es o ha sido percibido».

Bajo esta perspectiva, resulta evidente que la accionada no incurrió en ningún error al momento de determinar los factores salariales con los que finalmente liquidó la pensión de jubilación del demandante, pues se insiste, la expresión «devengado», contenida en la cláusula convencional, relativa a la metodología que debía aplicarse para la liquidación de las prestaciones reclamadas por Gaona Hernández, tendientes a obtener el salario promedio del último año y de contera incrementar el valor de su pensión, se aviene no solo a lo allí previsto, sino también a la jurisprudencia de esta Corporación. En efecto, de la liquidación de prestaciones sociales obrante a folios 47 a 50 del expediente, se advierte que la demandada de manera correcta tomó las doceavas partes de lo devengado por el actor […] Ahora bien, tal liquidación pone de presente que la entidad tuvo en cuenta la parte proporcional de dichos emolumentos, de acuerdo con lo efectivamente causado por el promotor del litigio durante su último año de servicios, ello en atención a que la convención colectiva de trabajo establece que para el caso de la prima de junio «se pagará completa a los trabajadores que hayan laborado en la empresa sin interrupción, entre el primero (1°) de junio del año anterior y el treinta y uno (31) de mayo en que se vaya a efectuar el pago, o proporcionalmente al tiempo servido» y para la de navidad «entre el 1° de enero y el treinta y uno (31) de diciembre del año en que se vaya a efectuar el pago». […] Es decir, tales documentos solo corroboran lo que se plasmó en la liquidación final de prestaciones sociales, por manera que de su valoración tampoco se deriva error fáctico alguno y menos de los escritos que originaron tales respuestas (f.º 51 a 56, 59 y 60), pues estos únicamente evidencian el convencimiento del actor acerca de que las prestaciones aquí demandadas deben liquidarse conforme lo recibido en el último año y no según lo devengado en tal periodo, circunstancia que, como se vio, no corresponde. […] además, porque la expresión «devengado» contenida en los acuerdos convencionales, relativa a la metodología que debía aplicarse para la liquidación de las prestaciones del actor, se aviene, como se dijo, a la jurisprudencia reiterada de la Sala.

(Se subraya y resalta). Igualmente, en sentencia CSJ SL9059-2014, reiterada en las CSJ SL2935-2018 y CSJ SL1758-2019, esta Corporación explicó: […] El reparo de la censura a la sentencia del tribunal consiste en el entendimiento equivocado de la palabra “devengado”, y para ello transcribe la definición de la Real Academia de la Lengua, así: “DEVENGAR: Hacer uno alguna cosa mereciéndola.

Adquirir derecho a una percepción o retribución por el trabajo prestado, los servicios desempeñados u otros títulos. Se dice por ello que se devengan costas, honorarios, sueldos. Producir intereses o réditos. (Devengo, Hidalgo de devengar quinientos sueldos, Vengar.” (Folio 10 del cuaderno de la Corte). Basta detenerse en la acepción resaltada, para coincidir con el tribunal en el alcance de dicha cláusula.

En efecto, la estipulación de manera clara se refiere al “promedio devengado en el último año de servicio”, lo que es igual al promedio causado. Por tanto, son conceptos totalmente diferentes adquirir el derecho a una determinada remuneración y percibirla o recibirla. Por ello puede ocurrir que el derecho a una prima se adquiera en un año determinado, pero su pago se efectúe en otro: en tal hipótesis habría que concluir que se devengó en el primer año, y si éste coincide con el último año de servicios, su valor debe ser tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, así su pago se hubiere efectuado en un año diferente. […] Finalmente, es cierto que la norma convencional ordena que “En todo caso la liquidación se hará como salga más favorable al trabajador.” Pero eso no significa que se deban cambiar los hechos, y más concretamente en el caso bajo examen la fecha de los pagos, o que se deba impartir otro significado al término “devengar” - que tiene una connotación clara en el ámbito laboral.

De suerte que el alcance del “principio de favorabilidad” postulado por la censura, no es el jurídicamente acertado, ya que para su aplicación no exige divergencia fáctica, sino, por el contrario, nitidez en lo atinente a los hechos. Partiendo de tal presupuesto, valga la insistencia, de la claridad de los hechos, el problema de favorabilidad laboral comporta una duda es en la aplicación o interpretación de fuentes de derecho vigentes, como lo pregona claramente el artículo 53 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 21 del estatuto del trabajo, lo cual no puede predicarse cuando la polémica surge en relación con un concepto jurídico cuyo sentido en el caso sub júdice no ofrece las dudas expuestas por el impugnante.

En ese orden de ideas, la censura pone de presente un entendimiento inexacto de los aspectos cualitativos que deben tenerse en cuenta al momento de liquidar las prestaciones sociales a favor del demandante, bajo el entendido de que devengar significa recibir o que, para efectos laborales, este último término es sinónimo de aquél; cuando en verdad lo que existe es una sustancial diferencia entre devengar y recibir y, por ende, se desdibuja el presupuesto del que parte el recurrente, quedando relegada su alegación a una simple alternativa interpretativa, insuficiente de por sí para provocar la ruptura del fallo cuestionado.

Bajo esta perspectiva, resulta evidente que no se configura ningún yerro jurídico por parte del Tribunal, porque, se insiste, la expresión « devengado» contenida en la convención colectiva de trabajo se aviene a la imperante jurisprudencia de la Sala. Ahora bien, desde el punto de vista fáctico, la Sala tampoco avizora un error por parte del Tribunal, toda vez que las cláusulas convencionales denunciadas como mal apreciadas, referentes a la pensión de jubilación y quinquenios, establecen que éstos se calcularán teniendo en cuenta el promedio mensual de lo «devengado» por el trabajador en el último año de servicios (f.° 78 y 49 respectivamente), como, en efecto, lo hizo la demandada en la liquidación de prestaciones sociales, cesantía y pensión de jubilación (f.° 99 a 102), pues, además de incluir las primas de navidad, de vacaciones y la de junio, entre otros factores, se tomó en cuenta la parte proporcional o fracción de dichas prestaciones, de acuerdo a lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, esto es, entre el 3 de noviembre de 2007 y el 2 de noviembre de 2008.

Así las cosas, como la demandada incluyó los factores anteriormente referidos y en vista que realmente tuvo en cuenta la parte proporcional que correspondía a lo efectivamente devengado en el último año de labores del demandante, dado que no todas las sumas pagadas en dicho interregno correspondían a lo devengado en el mismo lapso, el fallador no cometió yerro fáctico alguno. Por lo anterior, el cargo se desestima.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fija como agencias en derecho la suma $4.000.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de febrero de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró CARLOS IVÁN GONZÁLEZ SOLANO contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB S.A. ESP.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00