CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60553 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4000-2018 Radicación n.° 60553 Acta 32 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO ADOLFO PRASCA ROENES contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de junio de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Se acepta la sucesión procesal del Instituto de Seguros Sociales a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, en los términos de los artículos 68 del Código General del Proceso y 35 del Decreto 2013 de 2012. I.
ANTECEDENTES Gustavo Adolfo Prasca Roenes promovió demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales para que le diera cumplimiento al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; se tuviera en cuenta la certificación de los salarios devengados desde 1981 hasta 1988, emitida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que se reliquide su pensión de vejez en aras de incrementarla; se revisen los factores de cotización de los años 2000 y 2002, para que se incremente la referida prestación; se condene al pago del retroactivo pensional y de las costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones, expuso que por medio de la Resolución 0764 del 15 de mayo de 2006, le fue reconocida la pensión de vejez en cuantía equivalente al «85%» del salario base de liquidación, cuando debió haber sido del 90% por mandato del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, toda vez que tenía 1.436 semanas cotizadas.
Agregó que la demandada no atendió los derechos de petición que presentó «en el sentido de variar la resolución 0764 del 15 de mayo de 2006 en virtud a que no hubo modificación en el sentido de no tomar el 100% de [la] historia laboral»; que según los artículos 21 de la Ley 100 de 1993 y 46 del Decreto 692 de 1994 el salario base para liquidar su prestación debía ser el promedio de los últimos 10 años y no el de toda la vida laboral y que hizo cotizaciones por valores superiores al salario mínimo, así como que agotó la vía gubernativa (f.os 1 a 3).
El ISS al dar contestación a la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Respecto de los hechos, aceptó como cierto el relacionado con el agotamiento de la vía gubernativa y frente a los demás dijo no compartir las afirmaciones. Aclaró que la pensión reconocida al actor se liquidó conforme a lo establecido en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.
En su defensa, propuso las excepciones de carencia del derecho reclamado, falta de causa para reclamar y prescripción (f.os 66, 67, 74 a 76). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2010, dispuso:
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las Excepciones de PRESCRIPCIÓN, CARENCIA DEL DERECHO RECLAMADO y FALTA DE CAUSA PARA DEMANDAR.
SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a RECONOCER y PAGAR al señor GUSTAVO ADOLFO PRASCA ROENES, al REAJUSTE PENSIONAL por la suma total de $138.110.584,00, computada desde el 11 de enero de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2010 […]
TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a RECONOCER y PAGAR […] el reajuste pensional que se cause a partir del 01 de diciembre de 2010 y hasta que se verifique el pago, incluyendo […] el incremento anual y mesadas adicionales, debidamente indexadas […]
CUARTO: ASIÉNTESE que el monto de la mesada pensional actual, […] corresponde a la suma de $1.986.381,00, suma a la cual, se le deberá aplicar los respectivos incrementos de ley […]
QUINTO: COSTAS a cargo de la entidad demandada […] (f.os 724 a 737). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el ISS, mediante sentencia del 29 de junio de 2012, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió al instituto accionado de las pretensiones incoadas en su contra, determinó que las costas de primera instancia estarían a cargo de la parte demandante y se abstuvo de imponerlas en esa sede.
En lo que interesa al recurso extraordinario, precisó que el actor era beneficiario del régimen de transición por haber nacido el 11 de febrero de 1943 y que el ISS le había reconocido la pensión de vejez mediante la Resolución 1826 del 17 de mayo de 2004 (f.os 518 a 523). Indicó que la situación a aclarar consistía en determinar si la Resolución 0764 del 15 de mayo de 2006 (f.os 19 a 23) se ajusta a derecho en cuanto al IBL y el monto de la pensión. En tal sentido, señaló que el promotor del proceso fungió como servidor público, cotizó a la «Caja Agraria», a Cajanal y al ISS; que el tiempo laborado en Caja Agraria y el Ministerio de Defensa arrojaba un total de 17 años, 2 meses y 5 días como tiempo público no cotizado al ISS, discriminado así: CAJA AGRARIA – Caja Agraria – De 26/08/1964 a 28/04/1969 – 1673 días.
CAJA AGRARIA – Caja Agraria – De 14/07/1969 a 31/12/1971 – 668 días. MIN. DE HACIENDA – Cajanal- De 27/04/1981 a 3712/1991 – 3844 días. Agregó que del documento VP-DP-SA 04908 del 8 de marzo de 2007, el ISS dio cuenta de que el actor cotizó a esa entidad un total de 10 años, 8 meses y 27 días. En ese orden, indicó que sumado el tiempo cotizado por el Ministerio de Hacienda a Cajanal con el cotizado al ISS, arrojaba un total de 21 años y 5 meses, lo que hacía posible la aplicación de la Ley 71 de 1988, norma que unificó los sistemas pensionales del sector público y privado y permitió la acumulación de las cotizaciones efectuadas en ambos sectores.
Aclaró que el tiempo «cotizado» a la Caja Agraria «no puede ser tomado en cuenta razón por la cual no le cobija para efectos de la pensión por aportes reclamada» y aludió a las previsiones de los artículos 7 de la Ley 71 de 1988 y 1 del Decreto 2709 de 1994, para precisar que la vinculación oficial de los empleados debe garantizar las cotizaciones a las respectivas cajas de previsión social, para efecto del giro de las cuotas partes pensionales.
En lo que concierne al IBL, puntualizó que éste debía ser calculado conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que del régimen anterior solo se preservaban las condiciones de edad, tiempo y monto de la pensión. En ese orden refirió a que la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al actor le faltaban 8 años, 10 meses y 11 días para adquirir el derecho, por lo que el ingreso base para liquidar debía calcularse con el promedio de lo devengado en dicho lapso.
Sin embargo, luego de efectuar los cálculos, determinó que el monto de la pensión reconocida por el ISS ($355.266,00) resultaba ser mayor a la que obtuvo ($352.754,54), por lo que debía mantenerse la cuantía reconocida inicialmente. Finalmente, aclaró que la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, resultaba desfavorable a los intereses del convocante, pues a la luz de éste el porcentaje del IBL sería del 48% por cuanto solo acreditó 3.867 días aportados, que equivalían a 552,42 semanas (f.os 767 a 777).
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, condene a la demandada a la reliquidación de la pensión de vejez «aplicando los artículos 10 y 18 de la ley 797 de 2003 que modificaron los artículos 34 y 36 de la Ley 100 de 1993», las diferencias pensionales, los incrementos legales y las costas del proceso.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados oportunamente. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, bajo la modalidad de « interpretación errónea » de los artículos 36, inciso 3º, de la Ley 100 de 1993 y 8º del Decreto 2709 de 1994, así como de la Ley 71 de 1988; lo que produjo la « falta de aplicación » de los artículos 10 y 18 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 34 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 21 y 282 ibídem y 13, 48 y 53 de la Constitución Política.
El casacionista señala que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo, siendo evidente que para el cálculo del IBL el actor tiene derecho a que se le tenga en cuenta todo el tiempo laborado, cotizado conforme a la ley para calcular el ingreso base de liquidación (IBL): será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE “(inciso 3 del artículo 36 ley (sic) 100 de 1993).
(el subrayado es mío). 2. No dar por demostrado, siendo evidente que el actor reunió los requisitos para su pensión el día 11 de febrero de 2003, por tanto la norma a aplicar en esa fecha de causación del derecho lo es los artículos 10 y 18 de la ley (sic) 797 de 2003, que modifican los artículos 34 y 36 de la ley 100 de 1993, artículos que estuvieron vigentes hasta la sentencia de inexcequibilidad (sic) posterior C-1056 de 11 de noviembre de 2003. 3.
No dar por demostrado, siendo evidente que conforme a los artículos 10 y 18 de la ley 797 de 2003 precitados el actor tiene derecho a un monto del 85% del IBL. Aduce que los errores de hecho fueron la consecuencia de la errada valoración de: i) Resolución 1826 del 17 de mayo de 2004 (f.os 53 a 58); ii) Resolución 0764 de 2006; iii) la copia del registro civil del actor (f.os 2); iv) el certificado expedido por el Ministerio de Hacienda (f.os 2); v) la historia laboral (f.os 7); vi) las certificaciones de las cotizaciones como independiente (f.os 182, 184, 185 y 187); vii) el conteo de tiempos (f.os 188) y, viii) la última cotización al sistema (f.os 98).
Así mismo, que fueron producto de la falta de valoración de: i) la copia de la certificación de los salarios expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; ii) certificación de la historia laboral expedida por la Caja Agraria; iii) la certificación de empleadores para bono pensional del 12 de septiembre de 2000; iv) las certificaciones de la administración local de impuestos de Barranquilla y, vi) la tabla de salarios mínimos desde 1950 hasta 2003.
Para demostrar la acusación, expone que para la época en que se consolidó el derecho del demandante los artículos 10 y 18 de la Ley 797 de 2003 estaban vigentes, pues su inexequibilidad se produjo el 11 de noviembre de 2003 mediante la sentencia CC C-1056 de 2003, por lo que el Tribunal debió aplicarlos. Plantea que para calcular el IBL, el ad quem debió haber tomado lo devengado durante toda la vida laboral, pues así lo dispuso el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual transcribe.
Sostiene que el Colegiado violó tal disposición porque tuvo en cuenta el tiempo que le faltaba para reunir los requisitos para causar la pensión y no toda la vida laboral, cuando este le resultaba más favorable; el operador judicial estaba obligado conforme los artículos 53 y 230 de la Constitución a cumplir la ley, lo que no es opcional o discrecional.
Expone que para los años 1964, 1970 y 1971, fechas en que prestó sus servicios para la Caja Agraria, el actor tuvo una remuneración muy superior con respecto al salario mínimo de la época, por lo que el juez colegiado erró al no aplicar el principio de favorabilidad. Señala que la norma llamada a gobernar lo concerniente a la regla para calcular el IBL no eran el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ni tampoco el Decreto «759» de 1990, sino los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993.
Por ende, sostiene, se dio la aplicación indebida de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994. Indica que el juez de alzada se equivocó al no apreciar las pruebas en su conjunto, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, sin exponer el mérito que le asignó a cada una. Agrega que conforme a lo expuesto, tiene derecho a que se le aplique una tasa de remplazo del 85% por haber completado 1.436 semanas de cotización. VII.
RÉPLICA Colpensiones señala que el desarrollo de la demanda de casación está mal orientado, pues ataca la sentencia desde puntos que no fueron estudiados por el Tribunal dado que en virtud del principio de consonancia atendió las inconformidades de la parte demandada como única apelante. Aduce que el Tribunal tuvo en cuenta que al actor le faltaban 8 años, 10 meses y 11 días para adquirir el derecho a la prestación pensional, luego concluyó que el IBL era de $470.000, al que le aplicó una tasa de reemplazo del 75%, con lo que consideró que el monto obtenido era inferior al que había reconocido el ISS, razón por la concluyó que el fallo condenatorio debía ser revocado.
VIII. CONSIDERACIONES La Sala comienza por recordar que acorde con las normas procesales y a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas de técnica que su planteamiento y demostración requieren, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.
Ello no obedece a una simple formalidad, sino a la garantía del debido proceso a las partes, en virtud de la cual, el recurso debe estar ajustado a las exigencias previstas por las normas que lo regulan. Además, debe señalarse, como en numerosas ocasiones lo ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto.
Al respecto, se advierte que el cargo contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del cargo propuesto, y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación. Como se evidencia de la lectura del cargo, el recurrente realiza una mixtura inapropiada, pues mezcla aspectos jurídicos con fácticos, pues pese a que indica los errores «de hecho» cometidos y las pruebas mal valoradas y dejadas de apreciar, en la demostración del cargo acude a argumentos estrictamente jurídicos, tal y como las normas que resultan aplicables para calcular el ingreso base de liquidación de la prestación, así como a la aplicación en el sub lite de los artículos 10 y 18 de la Ley 797 de 2003 para determinar la tasa de reemplazo o porcentaje de la pensión. Lo anterior es inapropiado, ya que las vías de violación de la ley son excluyentes, pues mientras por la senda directa la discusión es eminentemente jurídica, la vía indirecta está sustentada en la falta de valoración o errada estimación de los medios de convicción allegados al proceso, de ahí que su formulación debe hacerse por separado.
La Corporación ha explicado que cuando el cargo se enfoca por la vía indirecta, se controvierten los fundamentos fácticos a los que arribó el sentenciador de segundo grado, razón por la que no es dable controvertir por tal senda aspectos que son netamente jurídicos. En efecto, en sentencia CSJ SL 6119-2017 la Sala sostuvo: En efecto, cuando se acude a la vía directa, la sustentación de la demanda de casación debe ser estrictamente jurídica, en la medida que se parte de la plena conformidad de la recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el Tribunal.
En ese asunto, al involucrar temas fácticos, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.
Además de lo expuesto, la Sala encuentra que en verdad los tres errores de hecho formulados no corresponden a situaciones fácticas sino a aseveraciones jurídicas pues en los mismos se alude a las disposiciones legales que el censor considera aplicables al actor en punto al ingreso base de liquidación de la pensión y el monto de la pensión de vejez.
Recuérdese que cuando se pretende derruir los soportes fácticos sobre los cuales se encuentra sustentado fallo recurrido, es deber del casacionista no solo acudir a la senda de los hechos, señalar los yerros de carácter eminentemente fácticos y las pruebas calificadas mal valoradas o dejadas de apreciar, sino que también se debe explicar las razones por las cuales estima que el Tribunal cometió un error en la valoración probatoria, por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto e identificar los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza y cuál habría sido su incidencia en la decisión recurrida, carga que no cumplió el promotor del proceso pues se limitó a indicar de forma genérica que el Tribunal no apreció las pruebas en su conjunto y que no hizo un análisis según las reglas de la sana crítica.
En sentencia CSJ 23 mar. 2001, rad. 15148, la Sala explicó: En lo que tiene que ver con los errores fácticos y con la apreciación probatoria, debe recordarse que el hecho de no compartir la censura la razonable estimación efectuada por el fallador a las pruebas existentes en el expediente no constituye necesariamente un yerro ostensible.
En efecto, cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.
Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.
Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. Esta Corporación reiteradamente ha indicado que el recurrente asume la carga de acreditar los desaciertos probatorios que atribuye al fallador de segundo grado, y con ese propósito tiene la obligación de explicar razonadamente, lo que las pruebas en realidad acreditaban, así como también que, al no coincidir con las inferencias fácticas del Tribunal, se muestren éstas últimas como distorsiones manifiestas y ostensibles; lo que, al margen del acierto o no del fallador de segundo grado, le impide a la Sala adentrarse en el análisis del material probatorio denunciado como mal valorado o dejado de apreciar en el cargo.
La Sala advierte que la única prueba frente a la cual, hace alguna sustentación corresponde a la constancia expedida por la Caja Agraria (f.° 45), para señalar que los salarios certificados son mayores al mínimo de cada una de esas anualidades; sin embargo, no explica en modo alguno en qué consistió el error en la estimación de dicha probanza ni indica la trascendencia del contenido de la misma con relación al ingreso base de liquidación de la prestación tenido en cuenta por el fallador; tampoco, tal documento por sí solo podría dar cuenta de que el ingreso base de liquidación con toda la vida laboral resultaba mayor al aplicado en el fallo recurrido.
Por último, esta Colegiatura reitera este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.
Por lo expuesto, el cargo se desestima. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, bajo la modalidad de aplicación indebida del artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, de la Ley 71 de 1988 y del artículo 8º Decreto 2709 de 1994; lo que condujo a la falta de aplicación de los artículos 10 y 18 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 34 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 21 y 288 ibídem, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 45 y 46 de la Ley 270 de 1996 y 14, 48 y 53 de la Constitución Política.
El recurrente sostiene que tiene derecho a que se le tenga en cuenta el 85% del IBL porque alcanzó a completar 1.436 semanas en toda su vida laboral, en esa dirección considera que la sentencia del Tribunal es ilegal porque liquidó la pensión con un porcentaje del 75%. Indica que la decisión del ad quem fue errada porque le asiste el derecho a que se tenga en cuenta todo el tiempo laborado y cotizado, conforme a lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Señala que la norma llamada a gobernar lo concerniente a la regla para calcular el IBL no eran el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ni tampoco el Decreto «759» de 1990, sino los artículos 21 y 34 de aquella normativa. Finalmente, reitera los argumentos expuestos en el cargo anterior respecto de la equivocación del Tribunal al no calcular el salario base para liquidar con el promedio de toda la vida laboral y el derecho que el accionante tenía a que se le aplicara la norma más favorable a sus intereses.
X. RÉPLICA La demandada reitera las consideraciones expuestas con ocasión de la oposición planteada al primer cargo. XI. CONSIDERACIONES Como se recordará el Tribunal estudió la reliquidación pensional a la luz de la previsión contenida en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, dado que el promotor del proceso era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Ahora, como le faltaban menos de diez años para consolidar el derecho pensional al momento de entrar en vigencia la referida norma, para obtener el IBL tuvo en cuenta los últimos 8 años, 10 meses y 11 días y al resultado obtenido, le aplicó una tasa de remplazo del 75%. Lo anterior es controvertido por el censor al estimar que resultaba aplicable un porcentaje del 85%, así como que el ingreso base de liquidación de la prestación corresponde a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y a la vez, que la prestación debía calcularse sobre todo el tiempo laborado conforme la parte final del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Pues bien, de entrada, la Sala advierte que el Tribunal no se equivocó al señalar que la tasa de reemplazo de la pensión prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, ya que en el artículo 8º de su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, se definió que tal prestación tendría una tasa de reemplazo del 75%. La Corte advierte que el actor busca que se le aplique de forma fraccionada cada norma pensional según lo que considera le resulte más favorable, lo que es inapropiado.
En efecto, mal puede perseguir que la pensión se reliquide por cumplir los requisitos previstos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 pero que la tasa de reemplazo sea la contemplada en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, esto es para las pensiones reconocidas íntegramente bajo esta normativa. El planteamiento del recurrente claramente desconoce la inescindibilidad de las leyes, principio que comporta la imposibilidad de «utilizar fraccionadamente las normas pensionales para acoplar la situación que mejor convenga al demandante» (CSJ SL17403-2014), lo que conduce necesariamente a la improcedencia de su reclamación. Esta Corporación de manera reiterada ha expuesto que no es posible tomar de cada una de las disposiciones legales lo que el afiliado o pensionado encuentre más favorable, entre otras, en las decisiones CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 39155, CSJ SL15810-2017 y CSJ SL21492-2017.
En esta última providencia se indicó: El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantiza para efectos de la prestación de vejez la aplicación del régimen anterior en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto; pero la normatividad que corresponda se aplica en su integridad, salvo en lo relacionado con el ingreso base de liquidación por propia disposición de la norma en cita, sin que sea posible escindir regímenes y tomar de cada uno de ellos aquellas disposiciones que se estimen más favorables, porque esto sería crear una nueva norma para cada caso, lo cual resulta inadmisible en virtud del principio de inescindibilidad de la ley (…) ( subrayado fuera del texto).
En la misma dirección, la Sala ha enseñado que no es dable perseguir que se le aplique la tasa de remplazo contemplada en una normativa diferente a la que fundamentó el reconocimiento pensional, pues dicho monto hace parte de otro régimen de pensiones diferente y no es viable mezclarlos, so pena de desconocer principios como el de inescindibilidad de la norma.
Para ello precisó: Para darle una respuesta adecuada a tales planteamientos, se debe comenzar por advertir que no existe alguna discusión en torno a que la demandante es beneficiaria del régimen de transición que prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Dicho supuesto fue aceptado por el Instituto de Seguros Sociales en la Resolución No. 00071 del 19 de enero de 2001 (fls. 10 a 12), indicado en la demanda y aceptado en la contestación, además de asumido por los falladores de instancia. En tal orden, no entiende la Corte el reclamo esbozado en el alcance de la impugnación atinente a que se reconozca dicho beneficio.
Lo que sí parece discutirse es la norma que debe aplicarse a la actora, por la remisión del régimen de transición y, más allá de eso, cuál disposición es la que debe regir la liquidación de la prestación, en cuanto a porcentaje e Ingreso Base de Liquidación, que, en el sentir del censor, tendrían un efecto claro en este caso, porque el Instituto de Seguros Sociales no tuvo en cuenta todo el tiempo de servicios y cotizaciones.
En torno a tal aspecto, el Tribunal dedujo de manera correcta que el régimen aplicable a la actora, por transición, era el contemplado en la Ley 33 de 1985, en la medida en que había tenido la condición de servidora pública durante más de 20 años y había alcanzado la edad de 55 años, de manera tal que había cumplido con los requisitos que allí se establecen.
Por lo mismo, determinó que la pensión debía liquidarse con el 75% del ingreso base, tal y como lo prescribe el artículo 1 de dicha norma y en la forma en la que lo había realizado el Instituto de Seguros Sociales, en la Resolución No. 00071 del 19 de enero de 2001. Partiendo del mismo presupuesto, resultaba intrascendente que la actora tuviera más tiempo de servicios o cotizaciones, pues en el régimen de la Ley 33 de 1985, ese hecho no se traducía en un mayor porcentaje de liquidación de la pensión, que invariablemente viene a ser de 75%.
De la misma forma, era totalmente improcedente acudir al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para aumentar dicho porcentaje, como lo reclama el censor, pues esa disposición hace parte de otro régimen de pensiones diferente, que no se puede mezclar inapropiadamente, so pena de desconocer principios como el de inescindibilidad de la norma » (CSJ SL 24 abr 2013, rad. 39036).
De otra parte, el demandante en la demostración sostiene que debe aplicarse el ingreso base de liquidación previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y a la vez el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que resulta completamente desacertado, pues no es dable pretender la aplicación conjunta de normas que regulan el ingreso base de liquidación para diferentes grupos de personas que son beneficiarias del régimen de transición, ya que, tal y como lo ha precisado la Sala, la aplicación de una u otra disposición depende del tiempo que le falte al interesado para adquirir el derecho pensional para la data en que entró en vigencia del Sistema General de Pensiones.
En efecto, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3° del artículo 36 ibídem.
Por su parte, para aquellos que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, se calcula de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 del mismo compendio, norma esta que prevé que se efectúa con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión » o con toda la toda la vida laboral siempre que cuente con 1.250 semanas, en el evento de que este resulte superior.
Así las cosas, lo que pretende el censor es inadmisible porque no es viable que para definir el ingreso base de liquidación de una prestación se apliquen a la vez dos normas legales que regulan la forma de calcularlo para condiciones fácticas diferentes, como lo hace el inciso tercero del artículo 36 y el 21 de la Ley 100 de 1993. En tales condiciones, el planteamiento expuesto por el recurrente en el cargo está edificado sobre fundamentos errados, lo que conduce a que la acusación, desde cualquier punto de vista, esté llamada al fracaso.
Desde otra perspectiva, la Sala observa que lo perseguido por el casacionista corresponde a que la prestación se calcule sobre toda la vida laboral, solicitud que contiene una variación del petitum de la demanda inicial, lo que constituye un medio nuevo en el recurso extraordinario, inadmisible en sede de casación. En efecto, en la demanda inicial el promotor del proceso solicitó la aplicación del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 y que la prestación no fuera liquidada con toda la vida laboral, al punto que mostró su inconformidad en el hecho tercero frente al actuar de la administradora al señalar que «la demandada no atendió mis derechos de petición en el sentido de variar la resolución 0764 del 15 de mayo de 2006 en virtud a que no hubo modificación en el sentido de no tomar el 100% de mi historia laboral» (f.°1).
Así las cosas, el recurrente olvida que este medio extraordinario de impugnación no le otorga facultades a las partes para variar la materia objeto de la controversia que fue dilucidada en las instancias, pues el objetivo del recurso de casación es «contrastar la sentencia [de segunda instancia] con las normas sustantivas del ordenamiento jurídico que la regula en aras de garantizar su legalidad» (CSJ SL, 6 jun 2011, rad. 39867).
La Corte ha sido enfática en señalar que la inclusión de medios nuevos en la demanda de casación resulta inadmisible y, por ende, llevan al fracaso del recurso. En efecto, en sentencia CSJ SL602-2013 sobre el particular se sostuvo: No puede la parte actora, a su arbitrio, disponer por fuera del marco que el mismo en principio señaló al juez laboral, como tampoco le es posible al demandado apoyar su defensa en hechos distintos de los que expuso en la contestación a la demanda.
Una variación de lo uno o de lo otro, implica vulneración del principio constitucional del debido proceso y el desconocimiento del derecho de defensa que le asiste a cada una de las partes. En el recurso extraordinario de casación, las anteriores apreciaciones cobran mayor fuerza, dado su carácter dispositivo en tanto se juzga la legalidad de la sentencia. Por tanto, si en las instancias, una vez agotadas las etapas de ley, no es posible variar el marco del proceso, mucho menos podrá hacerse en sede extraordinaria, que es lo que jurisprudencialmente se ha denominado como medios nuevos que por sí mismos conllevan al fracaso del recurso de casación por resultar inadmisibles.
En ese orden, se repite, el sustento del cargo evidentemente contiene un medio nuevo que no puede ser analizar a través del recurso extraordinario, so pena de vulnerar el debido proceso y el derecho de defensa de la entidad demandada. Finalmente, la Sala estima pertinente recordar que conforme al criterio de esta Corporación cuando el pensionado pretende la reliquidación de la prestación porque considera que la entidad al reconocerla debió tomar un IBL superior al que tuvo en cuenta para calcular su pensión por resultarle más favorable, tiene la carga probatoria de acreditar los supuestos fácticos en que soporta tal súplica, dicho en otras palabras, tiene el deber de probar a través de los medios probatorios allegados oportunamente al proceso que ese IBL resultaba más favorable; circunstancia que no logró acreditar a través del cargo formulado por la vía indirecta.
Asimismo, la Corte ha precisado que de no acreditarse ello, las súplicas indefectiblemente se encuentran llamadas al fracaso. En efecto, en sentencia CSJ SL11325-2016 explicó que: Planteadas así las cosas, debe decirse que no es cierto lo manifestado por el recurrente en el sentido de que en este asunto la parte actora estaba relevada por completo de la carga de la prueba, habida cuenta que es sabido que quien pretende un derecho tiene la carga de alegar y probar los hechos que lo producen, pues «De antaño se ha considerado como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a quien pretende o demanda un derecho, que lo alegue y demuestre los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria cuando se opone o excepciona aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado» (Sentencia CSJ SL, 22 abril 2004, rad. 21779).
Conforme a lo anterior, si el demandante pretendía el reajuste o reliquidación de su pensión de vejez, porque estima que el ISS debió liquidar un IBL superior al que tomó para reconocer la prestación pensional, por resultarle más favorable, es lógico que en un principio dicha parte tiene la carga probatoria de acreditar los presupuestos o supuestos fácticos en que soporta la pretensión y, por ende, no le basta con indicar el monto de la primera mesada otorgada por la entidad de seguridad social y hacer una proyección matemática para llegar a una cifra más elevada, dado que en el proceso debe quedar debidamente acreditado y soportado ese IBL superior, para arribar a la certeza que efectivamente el cálculo de los salarios base de cotización o cotizaciones realizadas dentro del período reclamado arroja una suma mayor, que al aplicarle la respectiva tasa de reemplazo se traduzca en una primera mesada pensional más favorable a la otorgada, carga probatoria que de no cumplirse trae como consecuencia que las súplicas incoadas no sean acogidas o no puedan tener éxito, como en este caso aconteció. (Subrayado fuera del texto original) Si el promotor del proceso pretendía tener éxito en el recurso de casación en punto a que le resultaba más favorable el cálculo de la prestación con toda la vida laboral, tenía la obligación de demostrarle a la Corte que, en verdad, al liquidar la pensión de jubilación en la forma reclamada resultaba más favorable a la reconocida, lo que no hizo en forma alguna; circunstancia esta que de cualquier modo lleva a que su reparo resulte infructuoso.
Por lo expuesto, el cargo resulta infundado y no se casará la decisión de segundo grado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de junio de 2012 por Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GUSTAVO ADOLFO PRASCA ROENES contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00