SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL400-2024 Radicación n.° 98077 Acta 07 Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, contra la sentencia proferida el 27 de mayo de 2022 por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que instauró en su contra JORGE HERNÁN GIRALDO RAMÍREZ.
I.
ANTECEDENTES Jorge Hernán Giraldo Ramírez demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), para que le reliquidara la pensión de jubilación a partir del 1° de julio de 2011, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta Radicación n.° 98077 SCLAJPT-10 V.00 2 la «[…] totalidad de los salarios con los que cotizó durante el último año de servicios […] de manera simultánea mientras estuvo vinculado laboralmente con entidades públicas y privadas».
Subsidiariamente, solicitó la reliquidación pensional «[…] teniendo en cuenta la totalidad de los salarios con los que cotizó durante los últimos diez años […] de manera simultánea mientras estuvo vinculado laboralmente con entidades públicas y privadas», además de los intereses moratorios o la indexación. Como sustento de sus pretensiones, informó que nació el 19 de enero de 1954, por lo que cumplió 55 años en esa misma fecha de 2009.
Así mismo, que laboró para la Beneficencia de Antioquia del 1° de junio de 1982 al 1° de agosto de 1983; para la Universidad de Antioquia del 4 de julio de 1990 al 2 de mayo de 2011 y con la Fundación Hospital Universitario San Vicente de Paúl del 1° de enero de 2005 al 30 de julio de 2015. Señaló que era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para su vigencia, tenía 40 años, por lo que «[…] para efectos pensionales le era aplicable la Ley 33 de 1985».
Comentó que a través de la Resolución n.° 000296 de 2010, el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), hoy la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), le reconoció jubilación bajo la Ley 33 de Radicación n.° 98077 SCLAJPT-10 V.00 3 1985. Igualmente, que para la obtención del ingreso base de liquidación IBL, la entidad solo tuvo en cuenta las cotizaciones realizadas por la Universidad de Antioquia en los últimos diez años de servicios, obteniendo la suma de $2.722.260, la que al aplicarle la tasa de reemplazo del 75%, arrojó una mesada para 2009 de $2.041.695.
Precisó que la demandada «[…] dejó en suspenso» el disfrute de la prestación, hasta tanto acreditara su retiro del servicio, lo cual sucedió el 1° de mayo de 2011, cuando renunció como docente a la Universidad de Antioquia. Señaló que la entidad lo ingresó a nómina a partir del 1° de julio de 2011, con una mesada pensional de $2.148.545, no obstante, a su juicio, si se hubieran tenido en cuenta la «[…] totalidad de los IBC con los cuales efectuó los aportes al sistema pensional», se obtendría un IBL de $10.044.846, que al aplicársele el 75% arrojaría una mesada para 2011 de $7.533.634.
En ese mismo sentido, agregó que efectuados los cálculos del «[…] IBL del actor durante los últimos 10 años de servicio, teniendo en cuenta para ello la totalidad de los IBC con los cuales efectuó los aportes al sistema pensional», se hubiese obtenido una mesada para 2011 de $5.463.926. Narró que el 7 de julio de 2015, requirió a la administradora de pensiones la reliquidación de la prestación, que fue negada mediante la Resolución GNR 33609 de 2016.
Radicación n.° 98077 SCLAJPT-10 V.00 4 Colpensiones contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y frente a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante, la solicitud de reconocimiento prestacional, el contenido de la resolución, que el derecho quedó en suspenso hasta que se acreditara el retiro del servicio, la renuncia a la Universidad de Antioquia, el ingreso a nómina de pensionados el 1° de julio de 2011, la petición de reliquidación y su negativa.
Como excepciones, relacionó las de inexistencia de la obligación y falta de derecho para pedir, buena fe, prescripción y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 24 de julio de 2018, el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y falta de derecho para pedir y absolvió a la demandada.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación presentado por el demandante, el 27 de mayo de 2022, la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, decidió:
PRIMERO: Revocar la sentencia proferida el 24 de julio de 2018 por el Juzgado Dieciocho Laboral del Cto. de Medellín, […]. Radicación n.° 98077 SCLAJPT-10 V.00 5 SEGUNDO: Ordenar a Colpensiones reliquidar la mesada pensional del demandante, disponiendo que la prestación sea reconocida en atención a lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, con una mesada pensional inicial para el 1 de julio de 2011, de $5.475.494.
TERCERO: Ordenar a Colpensiones pagar al demandante, por concepto de retroactivo pensional causado por la reliquidación entre el 07 de julio de 2012 y el 30 de abril de 2022, la suma de quinientos treinta millones novecientos veintitrés mil doscientos noventa y dos pesos ($530.923.292), que indexará a la fecha del pago, empleando la fórmula expuesta en la providencia. La mesada pensional en 2022 se continuará pagando en $8.305.527, sin perjuicio de los incrementos anuales ordenados en el art.14 de la Ley 100 de 1993.
Se autoriza a la demandada a descontar lo destinado al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
CUARTO: Declarar parcialmente próspera la excepción de prescripción, que operó respecto de la diferencia causada en las mesadas pensionales entre el 1 de julio de 2011 y el 6 de julio de 2012. Como problema jurídico, se propuso resolver si era procedente reliquidar la pensión de vejez del demandante, teniéndose en cuenta para efectos de calcular el IBL, el promedio «indexado» de lo cotizado por el pensionado en los últimos diez años, «[…] con independencia de la naturaleza de su empleadora».
Consideró que no era materia de debate que el señor Giraldo Ramírez, era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que nació el 19 de enero de 1954 y reunió las exigencias pensionales antes del 31 de diciembre de 2014. En similar sentido, expresó que para la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, el demandante contaba con más de 750 semanas de cotización. Radicación n.° 98077 SCLAJPT-10 V.00 6 A continuación, manifestó: Al haber iniciado cotizaciones ante el extinto ISS como trabajador dependiente del orden privado, con antelación a la vigencia del actual Sistema Pensional y también haber prestado su servicio ante entidades públicas, son tres las normas aplicables para determinar las condiciones de reconocimiento de su pensión de vejez, en razón de este régimen de transición: la contenida en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988.
Detalló que el ISS le reconoció al demandante la pensión de vejez, mediante la Resolución n.° 000296 del 18 de enero de 2010, de conformidad con la Ley 33 de 1985, «[…] dejando en reserva el disfrute de la prestación, hasta la desvinculación del servicio». Con posterioridad, emitió el acto administrativo n.° 015302 de 2011, en la que ordenó el ingreso a nómina de aquel a partir del 1° de julio de ese mismo año, y dispuso que el pago ascendería a $2.148.545.
Agregó que los actos administrativos únicamente tuvieron en cuenta los tiempos laborados por el demandante en la Universidad de Antioquia y en la Beneficencia de ese departamento, sin percatarse que durante sus últimos diez años de trabajo, laboró simultáneamente para la Cooperativa de Neurocirugía y la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paúl. Por tanto, expresó: Si bien el demandante no presenta reparos en relación con la norma aplicada al efectuar el reconocimiento pensional, no es menos cierto que la Ley 33 de 1985, no contempla en medida alguna la sumatoria de tiempos de servicio y semanas de cotización, lo que en principio daría lugar a confirmar la Radicación n.° 98077 SCLAJPT-10 V.00 7 providencia apelada, si no fuera porque con antelación a la vigencia del actual Sistema Pensional, el señor Giraldo Ramírez también presenta cotizaciones efectuadas ante el ISS a través del empleador Instituto de Ciencias de la Salud […], lo que permite el estudio de su prestación al tenor de lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 que sí contempla la sumatoria de semanas de cotización y tiempos de servicio.
De conformidad con lo anterior, estableció que el IBL debía cuantificarse, computando los ingresos base de cotización IBC reportados simultáneamente en los diez años anteriores al 1° de julio de 2011, fecha a partir de la cual, se ordenó el disfrute del derecho. Explicó que era su deber interpretar la demanda y calificar jurídicamente lo debatido en el proceso, en «[…] procura de materializar el derecho a la justicia», por lo que no estaba atado a las normas que invocaron las partes, por cuanto, para resolver el asunto, tenía la responsabilidad de «[…] investigar y aplicar las normas que según nuestro saber y ciencia evidenciamos que regulan el caso».
Añadió que una vez efectuada la liquidación y teniendo en cuenta el total de cotizaciones en los últimos diez años y aplicando una tasa de reemplazo del 75%, halló una mesada pensional para 2011, por valor de $5.475.494 y no de $2.148.545 como lo dispuso la entidad. En punto a la prescripción, recordó que al pensionado se le notificó su inclusión en nómina, el 29 de julio de 2011, y el 7 de julio de 2015 reclamó administrativamente la reliquidación pensional, por lo que transcurrieron más de los tres años previstos en los artículos 488 del Código Radicación n.° 98077 SCLAJPT-10 V.00 8 Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, de suerte que operó parcialmente la excepción sobre el retroactivo pensional causado con anterioridad al 7 de julio de 2012.
Para cerrar, sostuvo que este correspondía al causado entre el 7 de julio de 2012 y el 30 de abril de 2022, por la suma de $530.923.292. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se resuelve en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case el fallo del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme el del juzgado.
Formula dos cargos por la causal primera, los cuales son replicados y se resuelven conjuntamente dado que están orientados por la misma vía, presentan una argumentación similar y persiguen un mismo objetivo. VI. CARGO PRIMERO Radicación n.° 98077 SCLAJPT-10 V.00 9 Denuncia la violación directa, por aplicación indebida del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en relación con el 1° y 3° de la Ley 33 de 1985; 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y con el parágrafo transitorio 4° del Acto Legislativo 01 de 2005.
Expone que no controvertía las conclusiones del fallador en el sentido que, i) el señor Giraldo Ramírez es beneficiario del régimen de transición, toda vez que nació el 19 de enero de 1954; ii) conservó esa condición, ya que cumplió con los requisitos pensionales antes del 31 de diciembre de 2014; iii) reunió más de 750 semanas a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005; iv) el ISS le reconoció jubilación de la Ley 33 de 1985, «[…] dejando en reserva el disfrute de la prestación hasta la desvinculación» y v) a través de la Resolución n.° 015302 del 2011, se ordenó el ingreso a nómina a partir del 1° de julio de ese año. Asegura que al Tribunal le «[…] estaba vedado» acudir a la Ley 71 de 1988, en tanto, la prestación contemplada en el artículo 7°, se causa cuando se acreditan al menos 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y se cumplen 60 años para el caso de los hombres.
Así las cosas, indica: Aunque el señor JORGE HERNÁN GIRALDO RAMÍREZ en la actualidad satisface los requisitos consagrados en la norma en cita, para proceder a reliquidar la prestación a la luz de esta ley, debía verificarse el cumplimiento de cada uno de ellos para el momento mismo en que le fue reconocida la pensión de vejez al actor, la que, tal como lo admite el ad-quem y no se discute, fue otorgada en aplicación de lo dispuesto en la Ley Radicación n.° 98077 SCLAJPT-10 V.00 10 33 de 1985, esto es, a partir de cuando cumplió los 55 años de edad, cuya prestación se comenzó a cancelar una vez acreditó su desvinculación laboral, siendo ingresado en nómina de pensionados a partir del 1° de julio del mismo año, en $2.148.545, presupuestos que, se itera, el mismo Colegiado encontró acreditados.
Empero, como la pensión de jubilación por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988 se reconoce a los 60 años de edad o más si es hombre, por lo que es evidente que no le asiste derecho a la reliquidación deprecada, ya que el actor cumplió esa (sic) requisito el 19 de enero de 2014, por haber nacido mismo día y mes del año 1954, -aspecto último que tampoco se discute porque así se admitió en la sentencia-.
Por tanto, advierte que el fallador dio un efecto «[…] retroactivo de dicha norma hasta el año 2011», cuando el demandante fue incluido en nómina y al ordenar que a partir de esa fecha era procedente la reliquidación de la pensión. Sostiene que el Tribunal no se percató que el «[…] hecho de haberse reconocido y cancelado las mesadas pensionales respectivas causadas bajo el régimen inicial, - Ley 33 de 1985-, hace que sea improcedente el reajuste de la prestación bajo la Ley 71 de 1988», por cuanto no existe un mandato legal que regule un «[…] reconocimiento pensional de forma temporal hasta que, como en este caso, se cumplan con los requisitos consagrados en la ley cuya aplicación indebida se denuncia».
Para cerrar menciona que es evidente que la segunda instancia, incurrió en un error jurídico al acudir a la Ley 71 de 1988, puesto que el demandante se encuentra disfrutando de su prestación por vejez desde 2011, es decir, Radicación n.° 98077 SCLAJPT-10 V.00 11 «[…] antes de cumplir con la edad prevista para pensión por aportes prevista en la norma aplicada indebidamente (60 años)».
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la violación indirecta, por aplicación indebida de las mismas normas acusadas en el cargo anterior. Como errores de hecho, menciona: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que resulta procedente la reliquidación de la pensión del señor JORGE HERNÁN GIRALDO RAMÍREZ bajo la óptica de la Ley 71 de 1988. 2. No dar por demostrado, siendo evidente, que para cuando le fue reconocida la pensión de vejez al actor a la luz de la Ley 33 de 1985, año 2009, ni para cuando fue incluido en nómina de pensionados y se le comenzó a cancelar la prestación, año 2011, aquel no había cumplido con los 60 años de edad para acceder a la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que resulta improcedente la reliquidación de la pensión reconocida al señor JORGE HERNÁN GIRALDO RAMÍREZ. Estima que el Tribunal apreció erradamente la Resolución n.° 000296 del 18 de enero de 2010 y la n.° 015302 del 15 de julio de 2011. Reprocha a la segunda instancia haber ordenado la reliquidación del derecho pensional del demandante, bajo la Ley 71 de 1988, sin percatarse de si este cumplía o no con las exigencias legales para acceder a ella, «[…] al momento mismo en que le fue reconocida la pensión de vejez a la luz de la Ley 33 de 1985, y fue incluido en nómina de pensionados, julio de 2011».
Radicación n.° 98077 SCLAJPT-10 V.00 12 Dice que si el fallador hubiera observado con detenimiento la Resolución n.° 000296 del 18 de enero de 2010, «[…] se hubiese percatado que para esa data el actor acreditaba 55 años». Ello por cuanto, si bien el señor Giraldo Ramírez acreditó la exigencia de 20 años de aportes, no así la edad, pues insiste en que cuando concedió el derecho bajo la Ley 33 de 1985, aquel tenía 55 años y, al ser ingresado en nómina en 2011, después de perfeccionarse su retiro laboral, contaba con 57 años, es decir, que no reunía los 60 exigidos en la Ley 71 de 1988.
En ese sentido, reitera que pese a estar demostrado que a través de la Resolución n.° 015302 del 15 de julio de 2011, se dispuso dicha inclusión a partir del 1° de julio de ese año, se ignoró que para esa fecha no contaba con los 60 años. Resalta que el Tribunal no analizó que desde el 1° de julio de 2011, se están pagando las mesadas pensionales a Jorge Hernán Giraldo Ramírez, tal cual lo evidencia el acto administrativo n.° 015302 de julio de 2011.
Tampoco, «[…] el impacto que tiene sobre estos pagos la orden de reliquidación», en los términos estudiados por las sentencias CSJ SL3484-2022 y CSJ SL1078-2023. Radicación n.° 98077 SCLAJPT-10 V.00 13 VIII. RÉPLICA Jorge Hernán Giraldo expresa que el IBL para los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por lo regulado en el artículo 21 de esa misma norma, es decir que se debe aplicar el promedio de los «[…] últimos 10 años de cotización o el de toda la vida laboral, dependiendo de cuál de los promedios le sea más favorable».
IX. CONSIDERACIONES Pese a que el segundo cargo está orientado por la vía indirecta, no es materia de discusión que i) Jorge Hernán Giraldo Ramírez nació el 19 de enero de 1954, por lo que cumplió 55 años de edad en esa fecha de 2009 y está amparado por el régimen de transición; ii) laboró para la Beneficencia de Antioquia entre el 1° de junio de 1982 y el 1° de agosto de 1983, la Universidad de Antioquia del 4 de julio de 1990 al 2 de mayo de 2011 y con la Fundación Hospital Universitario San Vicente de Paúl del 1° de enero de 2005 al 30 de junio de 2015; iii) el ISS hoy Colpensiones mediante la Resolución n.° 000296 de 2010, concedió al demandante la jubilación bajo la Ley 33 de 1985, condicionada al retiro del servicio; iv) aquel renunció a su cargo como docente de la Universidad de Antioquia, el 1° de mayo de 2011 y v) a través de la Resolución n.° 015302, el ISS ordenó su ingreso a nómina de pensionados a partir del 1° de julio de 2011, con una mesada de $2.147.545.
Radicación n.° 98077 SCLAJPT-10 V.00 14 Así, el problema jurídico que debe resolver la Sala se concentra en determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que la pensión del demandante debió concederse bajo los presupuestos del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, esto es, acumulando tiempos públicos y privados y con ello la definición del cálculo del IBL.
Se advierte que se equivocó la segunda instancia, por cuanto pasó por alto que al demandante le fue reconocida y pagada la pensión bajo la Ley 33 de 1985, desde el 1° de julio de 2011, en virtud del régimen de transición, es decir, con anterioridad al cumplimiento de los 60 años exigidos por la Ley 71 de 1988, por lo que de ninguna manera resultaba factible adjudicar un derecho pensional sin que se acreditaran las exigencias para acceder a él. Lo anterior, por cuanto Jorge Hernán Giraldo Ramírez nació el 19 de enero de 1954, por lo que arribó a los 60 años el mismo día y mes de 2014, lo que significa que para el momento en el que Colpensiones ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, aun no reunía uno de los requisitos, la edad, para causar el derecho según el artículo 7° de la Ley 71 de 1988.
Resulta pertinente recordar que el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, contempló la pensión de jubilación para el sector público, así: El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se Radicación n.° 98077 SCLAJPT-10 V.00 15 le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio [subrayas fuera de texto].
Por su parte el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, consagró la pensión por aportes en los siguientes términos: A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer [subrayas fuera de texto].
En este sentido, resulta cierto que la Ley 33 de 1985, exigió como requisito de causación de la pensión para la edad de 55 años, mientras que la Ley 71 de 1988, contempló 60 para los hombres, por lo que es incuestionable que entre las legislaciones existe una diferencia de cinco años en las edades para la obtención del derecho. En consecuencia, existe error del Tribunal, toda vez que la reliquidación pensional en los términos efectuados era improcedente, en la medida en que, como ya se sostuvo, la pensión de jubilación se reconoció inicialmente por la entidad bajo la Ley 33 de 1985, a partir de un momento en el que el afiliado no cumplía los mandatos de la Ley 71 de 1988.
Radicación n.° 98077 SCLAJPT-10 V.00 16 Para que la reliquidación hubiera sido factible, debieron acreditarse las exigencias de ambos regímenes a la fecha del reconocimiento inicial, es decir, al 1° de julio de 2011, pues no existe una norma en el ordenamiento jurídico que permita el acceso a un derecho pensional temporalmente hasta que se cumplan los requerimientos contemplados en otras.
Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL3484-2022, se explicó: Sin embargo, la reliquidación se torna improcedente cuando la prestación se reconoce inicialmente bajo la Ley 33 de 1985, pero a partir de una fecha en la cual el afiliado no había cumplido aún los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, pues la reliquidación está cimentada en un cambio de régimen y, por ello, para que sea viable deben estar acreditados los requisitos exigidos por ambos regímenes a la fecha del reconocimiento inicial, dado que no existe disposición legal que permita acceder a una pensión de forma temporal y hasta que se cumplan los requisitos consagrados en otra normativa.
De esta manera, si se accede inicialmente al reconocimiento pensional bajo la Ley 33 de 1985 sin el cumplimiento de los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, la reliquidación posterior resultaría contraria a derecho, porque al pensionado ya le fueron canceladas las mesadas pensionales que se causaron bajo el régimen inicial, las cuales, de efectuarse la reliquidación, quedaría sin soporte legal su reconocimiento, pero, además, cualquier mecanismo de devolución, retorno o descuento a futuro de lo ya cancelado, distorsiona la aplicación efectiva del régimen de transición y pone en riesgo el funcionamiento del régimen de prima media con prestación definida.
De la misma manera, conviene advertir que diferente es la situación para las personas que inicialmente acceden a la prestación bajo la Ley 33 de 1985, pero cumplen los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, situación que suele coincidir en el caso de las mujeres porque en ambos regímenes la edad es de 55 años y, tratándose de hombres, cuando por cualquier circunstancia no se pensionan sino hasta los 60 años o con posterioridad, eventos en los cuales sí es viable la Radicación n.° 98077 SCLAJPT-10 V.00 17 reliquidación en comento, ya que no se han cancelado mesadas pensionales en períodos anteriores.
En la misma línea, los pensionados que en virtud de la transición accedieron al derecho bajo la Ley 71 de 1988, también son destinatarios de la reliquidación de la pensión en los términos del Acuerdo 049 de 1990, pues las edades tanto de las mujeres como de los hombres son idénticas en los dos regímenes, 55 años para ellas y 60 años en el caso de los hombres, razón por la cual, la reliquidación se hace posible por no haberse recibido mesadas pensionales anteriores a la fecha en que se ordena la reliquidación [negrillas fuera de texto].
El anterior precedente fue el fundamento de la providencia CSJ SL1078-2023, en donde se dijo: Así mismo, en reciente decisión (CSJ SL3484-2022) se precisó que la reliquidación en estos casos es improcedente cuando: La prestación se reconoce inicialmente bajo la Ley 33 de 1985, y el afiliado no había cumplido aún los requisitos del Acuerdo 049 de 1990.
Ello por cuanto, para que sea viable deben estar acreditados los requisitos exigidos por ambos regímenes a la fecha del reconocimiento inicial, dado que no existe disposición legal que permita acceder a una pensión de forma temporal y hasta que se cumplan los requisitos consagrados en otra normativa. Si bien es cierto, este fallo hace alusión a la improcedencia de la reliquidación pensional cuando inicialmente se concede y paga al asegurado la prestación bajo la Ley 33 de 1985 y luego se accede al reajuste con base en el Acuerdo 049 de 1990, sin el cumplimiento de las exigencias de esa normatividad, ello en nada difiere de situaciones en las que esta se reliquida con base en la Ley 71 de 1988, como ocurrió en el presente asunto pues el punto de comparación es precisamente esta ausencia de requisitos.
Radicación n.° 98077 SCLAJPT-10 V.00 18 De esta manera, se observa que el Tribunal incurrió en el error jurídico que advierte la recurrente, toda vez que se insiste, a Jorge Hernán Giraldo Ramírez la entidad le reconoció la pensión de jubilación a partir de 2009, cuando cumplió 55 años, condicionada a su retiro del servicio, de suerte que se comenzó el pago de la prestación a partir del 1° de julio de 2011, sin embargo, la segunda instancia, indebidamente aplicó el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 y accedió al reconocimiento del derecho con base en esa norma, cuando el afiliado no reunía aun la edad establecida, esto es 60 años.
Adicionalmente, el fallador no se percató de que al pensionado le fueron pagadas las mesadas que se causaron bajo el régimen inicial (Ley 33 de 1985), las cuales de procederse con la reliquidación quedarían sin soporte legal, pero, además, «[…] cualquier mecanismo de devolución, retorno o descuento a futuro de lo ya cancelado, distorsiona la aplicación efectiva del régimen de transición y pone en riesgo el funcionamiento del régimen de prima media con prestación definida» (CSJ SL3484-2022).
En ese orden, el estudio del segundo cargo resulta innecesario (CSJ SL3035-2021), sin embargo, el recurso no prospera porque en sede de instancia se llegaría a la misma decisión, pero por las razones que se exponen a continuación. Importa recordar que ha sido criterio reiterado de la Corte, que si bien el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Radicación n.° 98077 SCLAJPT-10 V.00 19 garantiza a los beneficiarios del régimen de transición la aplicación del anterior en lo referente a la edad, el tiempo de servicios o número de semanas y el monto, lo cierto es que todo lo demás se regula por esa legislación, es decir, la Ley 100 de 1993, incluida la forma de determinar el IBL.
En este sentido, la Sala ha dicho que si al asegurado le faltaban menos de diez años para consolidar el derecho pensional, su IBL se establece en los términos del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero si le hacía falta un tiempo igual o superior, se calcula bajo lo regulado en el artículo 21 de esa normativa (CSJ SL13184-2017 y CSJ SL2954-2021).
De esta manera, es posible obtener el IBL con todas las cotizaciones realizadas por el afiliado, tanto en el sector público como en el privado, ya que, que no hay distinciones sobre el particular, por el contrario, permiten el cómputo de todos los aportes. En la sentencia CSJ SL3206-2022, se analizó un caso de similares características a este, en la cual se explicó: Desde este punto de vista, el recurrente tiene razón al afirmar que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el cual le resulta aplicable por faltarle más de 10 años para adquirir el derecho pensional, no establece distinciones o exclusiones fundadas en el origen público o privado de las cotizaciones.
Todas las cotizaciones son válidas a efectos de liquidar las prestaciones que otorga el sistema. Por otra parte, no tiene lógica que, para otros beneficiarios del régimen anterior, por ejemplo, aquellos cuyo régimen anterior sea la Ley 71 de 1988, el IBL se integre conforme a la Ley 100 de 1993, esto es, incluyendo tiempos públicos y privados, pero Radicación n.° 98077 SCLAJPT-10 V.00 20 para los titulares de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, se introduzcan matizaciones o distinciones no consentidas por la norma.
La ley es general e igual para todos y no caben exclusiones no autorizadas expresamente por el precepto normativo […]. Pero eso es bien distinto a lo relacionado con la variable «IBL», que está gobernada totalmente por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, razón por la cual el precedente que empleó el Tribunal no es apropiado para resolver el punto en controversia.
Por último, podría contraargumentarse que la posibilidad de incluir cotizaciones sufragadas en calidad de trabajador particular a efectos de establecer el IBL de la pensión de Ley 33 de 1985, desnaturalizaría su finalidad. Sin embargo, ello no es así, pues, por una parte, el carácter oficial de la prestación sigue aún anclada a tiempos de servicios laborados en calidad de servidor público y, por otra, el legislador en su libertad de configuración legislativa bien puede establecer que una prestación oficial se liquide tanto con tiempos públicos como con tiempos privados, a fin de garantizar su reconocimiento con la totalidad de las cotizaciones efectivamente realizadas o tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados, esto es, que el monto de la pensión tenga una relación directa con lo cotizado o servido, tal y como se reafirmó en los artículos 2.º literal l) y 5.º de la Ley 797 de 2003.
Precisamente por lo anterior, es evidente que esta posibilidad no afecta el principio de sostenibilidad financiera, pues los tiempos privados incluidos en el IBL cuentan con su respectivo respaldo en cotizaciones efectivamente sufragadas. Es más, en los términos explicados, su inclusión responde a la finalidad del sistema general de seguridad social de superar la segmentación en la liquidación de las prestaciones, con el propósito que todas las cotizaciones derivadas del trabajo -sin importar su origen público o privado-, sean válidas para establecer el valor de las prestaciones [subrayas fuera de texto].
Así mismo, en el fallo de instancia de la anterior providencia, se precisó: En sede de instancia, es suficiente con remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia CSJ SL3206-2022, que respaldan la tesis de que las personas beneficiarias del régimen de transición, cuyo régimen anterior es el previsto en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, tienen derecho a que en el IBL de su pensión se incluyan los aportes realizados en el sector privado Radicación n.° 98077 SCLAJPT-10 V.00 21 en calidad de trabajadores independientes [subrayas fuera de texto] (CSJ SL2013-2023).
Conforme lo anterior, es claro que hay lugar a ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Giraldo Ramírez, incluyendo en el IBL las cotizaciones realizadas en el sector privado. De esta forma, como la discusión gira únicamente en torno a la determinación adecuada del IBL, no al tipo de pensión, el porcentaje o la fecha de disfrute, el debate se centra en revisar este puntual aspecto, con la incorporación en la liquidación del demandante de lo percibido en el sector privado.
En esa dirección, tal cual lo enunció el Tribunal, debe considerarse que al accionante le hacían falta más de diez años contados a partir de la vigencia del Sistema General de Pensiones para estructurar su derecho, por lo que el IBL, se debe calcular de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los salarios cotizados en este término previo al reconocimiento de la pensión, toda vez que no reunió un mínimo de 1250 semanas de aportes (fls. 443-458, cuaderno anexo, expediente digital) Ahora bien, no hay lugar al reconocimiento y pago de intereses moratorios, por cuanto la condena proviene de una precisión jurisprudencial efectuada en la sentencia CSJ Radicación n.° 98077 SCLAJPT-10 V.00 22 SL3206-2022, cuyo alcance la demandada no tuvo la capacidad de contemplar.
En consecuencia, el recurso, aunque fundado no prospera, por ello, sin costas en el trámite extraordinario. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintisiete (27) de mayo de dos mil veintidós (2022), por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el en el proceso que instauró JORGE HERNÁN GIRALDO RAMÍREZ en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
Costas como se dijo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 982C0B898F876228AEE13E0064B22613D379B9CFA71C091BCC9793377490E222 Documento generado en 2024-03-11