SL400-2022 — Corte Suprema

SL400-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 1295 de 1994Decreto 1889 de 1994Ley 100 de 1993Ley 270 de 1996Ley 776 de 2002Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » CONVIVENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Improcedencia de la pensión de sobrevivientes solicitada, pues no se acreditó la convivencia con el causante al momento de la muerte, traducida en la existencia de una comunidad de vida con aquel, la cual ni siquiera se mencionó y menos se probó en el plenario Tesis: «Sin embargo, pese a la existencia de los errores jurídicos identificados en los dos cargos, ninguna de las acusaciones puede prosperar, pues, la Sala, actuando en sede de instancia llegaría a la misma decisión absolutoria, como pasa a explicarse. En suma, lo que la demandante aspira es que se le pague la pensión de sobrevivientes a cargo del empleador por haber omitido éste la obligación de afiliar al causante al SGSSI, particularmente en riesgos laborales. No obstante, la Sala apreciaría que dicha aspiración no puede salir avante, ya que la promotora, en la demanda inicial, ni siquiera mencionó la existencia del presupuesto fáctico que da lugar a la asignación de la pensión de sobrevivientes pretendida, esto es, la existencia de una comunidad de vida con el trabajador fallecido para la data del óbito, es decir, de su convivencia; y además de ello, tampoco acompañó ningún medio probatorio del que pudiera colegirse esa circunstancia. Al efecto, basta remitirse al respectivo capítulo del escrito inaugural, en donde se relacionan 16 hechos exclusivamente referidos al accidente de trabajo, la celebración del matrimonio entre los contrayentes, y a la existencia de un hijo común. Pero nada refiere sobre su convivencia con el fallecido. Dentro de los medios de prueba también sobresale esa omisión, pues ninguna prueba se relaciona con ese hecho. En particular, mediante la documental visible a folio 28 se aportó constancia de un pago efectuado a la actora por Mundial Seguros, por concepto de “siniestro aviación”, pero en éste, ni siquiera se hace mención de que la causa del aseguramiento fuera la existencia de una comunidad de vida con el causante. Tampoco se puede deducir este hecho del oficio emitido por la AFP Protección el 24 de octubre de 2011 sobre devolución de saldos (folio 41). Ahora, las testigos Dora Palacios y Lady Vásquez empleadas de la empresa accionada y citadas por ésta para declarar, no refirieron aspectos relativos a una eventual convivencia del causante y la actora, pues su testimonio giró en torno a aspectos relacionados con la actividad de piloto por lo que tampoco de ellos se podría establecer el cumplimiento de este presupuesto. Es más, el raciocinio del Tribunal con base en el cual no confirió a la demandante la calidad de beneficiaria de la pensión, esto es, que no había prueba de la convivencia de la actora al momento de la muerte de su esposo, tampoco fue atacado en manera alguna en sede de casación, razón por la cual, tal conclusión permanece incólume. De esa manera, tal como quedó precisado en sede extraordinaria, siendo que el requisito para considerar a una persona como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes de un afiliado, o que ha debido serlo, no es su calidad de cónyuge, sino la convivencia con el causante al momento de la muerte, traducida en la existencia de una comunidad de vida con aquel, la cual, como se dijo, ni siquiera se mencionó y menos se probó en el plenario, impide casar la sentencia de segundo grado. Así las cosas, y aunque los cargos son fundados, no pueden prosperar conforme se definirá en la parte resolutiva de esta decisión, precisando que esta sentencia solo produce efectos de cosa juzgada respecto de los hechos discutidos en el presente trámite». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » BENEFICIARIOS - Para ser considerado beneficiario de la pensión de sobrevivientes de la Ley 797 de 2003 en calidad de cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite del afiliado que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia, pues con la simple acreditación de la aludida condición y la conformación del núcleo familiar con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, se cumple el supuesto previsto en el literal a) de la referida normativa que genera el reconocimiento de la prestación Tesis: «Para resolver la controversia planteada, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, y que resulta aplicable para el evento de la muerte de un afiliado o pensionado por causas de origen profesional por remisión expresa del artículo 49 del Decreto 1295 de 1994, establece las condiciones para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, cuando señala: “Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. c) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; […]”. De manera puntual, sobre los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes cuando el causante es un afiliado -o que ha debido serlo-, la Sala en reciente providencia adoctrinó que los cinco años de convivencia que se exigen por ley para percibir la pensión de sobrevivientes, respecto del cónyuge o compañero (a) permanente, solo opera en el caso que se trate de la muerte de un pensionado, más no de un afiliado. Por lo que, si el fallecido ostentaba esta última calidad (o debió haberla tenido), a la actora, como cónyuge, le bastaba demostrar “la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte”, sin consideración a un tiempo específico de cohabitación. Así se pronunció la Corte en la providencia CSJ SL4318-2021, en la que, al dar cumplimiento a una decisión de tutela, insistió en la intelección del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, según la cual el requisito de un término especifico de convivencia, no es relevante, tratándose de la pensión de sobrevivientes por muerte de un afiliado, al señalar textualmente: “[…] Resulta necesario advertir que, para esta Sala, en ninguna interpretación irrazonable ni desproporcionada del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 se incurrió en la decisión que se dejó sin efectos por la Corte Constitucional; por el contrario, la intelección dada se acompasa perfectamente con los supuestos establecidos en la disposición en comento, y más aún, con la clara finalidad del legislador al prever las condiciones para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge o de compañero (a) permanente, de afiliado (a) o de pensionado (a), y la protección de su núcleo familiar, sin que se produzcan los resultados desproporcionados aducidos, respecto a la finalidad de la pensión de sobrevivientes, ni que se esté en contraposición con el principio de sostenibilidad financiera del sistema, que valga acotar, en materia de pensión de sobrevivientes tiene un alcance y naturaleza distinta. En esa línea igualmente se había pronunciado la Corte en providencia CSJ SL1905-2021, al decir: Le corresponde a la Sala resolver entonces si el fallo de segunda instancia incurrió en una interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en el entendido de que se desconoce que cuando se trate de la pensión de sobrevivientes de un afiliado, no se exige un tiempo de cinco años de convivencia. […] Siguiendo los lineamientos de la decisión (CSJ SL1730-2020), desde la expedición de la Ley 100 de 1993, ha sido clara la intención del legislador al establecer una diferenciación entre beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por la muerte de afiliados al sistema no pensionados, y la de pensionados, esto es, la conocida como pensión de sobrevivientes por sustitución pensional, previendo como requisito tan solo en este último caso, un tiempo mínimo de convivencia, procurando con ello evitar conductas fraudulentas, “convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes”, por la muerte de quien venía disfrutando de una pensión. Así las cosas, se precisó en dicha providencia que, de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, la interpretación que corresponde realizar para el afiliado al sistema de seguridad social, en tratándose de pensión de sobrevivientes es la siguiente: Para ser considerado beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en condición de cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite del afiliado al sistema que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia, toda vez que con la simple acreditación de la calidad exigida, cónyuge o compañero (a), y la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, se da cumplimiento al supuesto previsto en el literal de la norma analizado, que da lugar al reconocimiento de las prestaciones derivadas de la contingencia, esto es, la pensión de sobrevivientes, o en su caso, la indemnización sustitutiva de la misma o la devolución de saldos, de acuerdo al régimen de que se trate, y el cumplimiento de los requisitos para la causación de una u otra prestación. En dicha regla, señaló la Sala, se predica sin distinción entre beneficiarios de un mismo tipo de causante, para el caso un afiliado, esto es, según la forma en la que se constituya el núcleo familiar, si lo es por vínculos jurídicos o naturales, en tanto éste, es decir, el núcleo familiar, es lo que protege el sistema general de seguridad social. Lo anterior, teniendo en cuenta el concepto de familia y su protección sin discriminación (sentencia CC C-521 de 2007, citada en sentencia CSJ SL1730-2020). Siguiendo el alcance fijado en el fallo ya referido, con el fin de determinar quién ostenta la calidad de compañero o compañera permanente de un afiliado, a efectos de lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 47 de la Ley 100 de 1993, señala la Corporación que debe acudirse a la noción constitucional de familia, en la forma en la que ha sido ampliamente analizada por la Corte Constitucional. En síntesis, pueden extraerse dos reglas muy claras de la mencionada decisión y que fijan el alcance y la correcta interpretación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003: i) La pensión de sobrevivientes en materia de afiliados al sistema de seguridad social, no exige un tiempo mínimo de convivencia para acreditarse como beneficiarios la cónyuge o la compañera permanente y, ii) No existe un trato diferenciado para la aplicación de la regla anterior, es decir, no importa la forma en la que se constituya el núcleo familiar, vínculos jurídicos o naturales, la protección se dirige al concepto de familia (artículo 42 de la C.P.), luego el análisis se circunscribe en estos casos a la simple acreditación de la calidad requerida y la conformación del núcleo familiar con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte (al respecto, se puede consultar entre otras sentencias CSJ SL3843-2020, CSJ SL5626-2020). (Subrayado fuera de texto)”. Así las cosas, es claro que cuando se reclama la prestación de sobrevivientes por parte de la cónyuge y el fallecido tiene la calidad de afiliado (o debió haberla tenido), bajo el escenario de una pareja con cohabitación singular y no simultánea, solo es necesario demostrar una convivencia real y efectiva al momento del fallecimiento, sin consideración a un tiempo específico como lo exigió el colegiado. Acorde con lo dicho, la Sala encuentra que el Tribual se equivocó al estimar que la recurrente, en calidad de cónyuge de quien debió ostentar la calidad afiliado, tenía derecho a la pensión de sobrevivientes solo si acreditaba cinco años de convivencia dentro del periodo anterior al deceso, cuando, como quedó visto, de acuerdo a la normativa aplicable a la presente hipótesis y según la actual postura jurisprudencial de esta corporación, no era presupuesto acreditar ese nexo durante un término específico, sino tan solo la convivencia a la fecha del óbito. Por las razones expuestas el cargo es fundado». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » CONVIVENCIA - La convivencia mínima de cinco años en el supuesto previsto por el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 es exigible únicamente cuando la pensión de sobrevivientes se causa por la muerte del pensionado PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 13 de la Ley 797 de 2003 SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Ante la falta de afiliación del trabajador, es el empleador quien se encuentra obligado a amparar todos los perjuicios que puedan llegar a generarse por un accidente de trabajo o enfermedad laboral y ante la falta del pago de aportes, es la ARL la que debe responder por estos imprevistos, pues esta cuenta con la facultad de realizar los cobros respectivos Tesis: «Para resolver tal cuestionamiento, el texto transcrito por el recurrente y que corresponde en verdad al artículo 91 del Decreto 1295 de 1994 (norma vigente para la fecha en que se suscitaron los hechos objeto de controversia) establece en el numeral 1, del literal a): “El incumplimiento de la afiliación al Sistema General de Riesgos Profesionales, le acarreará a los empleadores y responsables de la cotización, además de las sanciones previstas por el Código Sustantivo de Trabajo, la legislación laboral vigente y la Ley 100 de 1993, o normas que la modifiquen, incorporen o reglamenten, la obligación de reconocer y pagar al trabajador las prestaciones consagradas en el presente Decreto”. El juez de la alzada, luego de analizar la definición del contrato de trabajo y sus elementos esenciales, con base en las normas relevantes (artículos 23 y 24 del CST); y con referencia a los criterios específicamente desarrollados para al personal vinculado al sector aeronáutico (Reglamento Aeronáutico Colombiano- RAC, CSJ SL658-2015), desde el punto de vista fáctico concluyó que el piloto fallecido ejecutó labores para Aeroejecutivos S. A. debido a la suscripción de un contrato de prestación de servicios, pese a que no era jurídicamente válida la vinculación a través de dicha modalidad. En su criterio, la actividad realizada se caracterizó por ser peligrosa, altamente reglada, y, además, porque la autoridad aeronáutica definió la necesidad de contratar al personal tripulante de aeronaves mediante un nexo de trabajo. En dicho contexto, expresó que, en este caso, necesariamente, debía imperar la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas previsto por el artículo 53 de la Carta Política con estricto rigor, puesto que, por imperativo legal, el causante debió ser contratado laboralmente con la totalidad de garantías y prebendas. Además de la existencia del nexo aboral entre las partes, el ad quem resaltó que Aeroejecutivos de Antioquia admitió la omisión en vincular a Gustavo Hurtado Álvarez al SSSI, e incumplió, además, con la obligación de afiliarlo al Sistema de Riesgos Laborales. Así, para la Sala es claro que el juez de la alzada consideró, como supuestos fácticos: i) la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, se insiste, en desarrollo del mandato constitucional que privilegia la realidad sobre las formalidades (artículo 53 ibid), y ii) la omisión patronal en la afiliación al sistema de riesgos laborales. En esos términos, resulta evidente que el colegiado incurrió en el error jurídico que alega la censura, derivado de la inaplicación del artículo 91 del Decreto 1295 de 1994. Ello en atención a que dicha norma establece una serie de consecuencias en el evento de omisión en la afiliación al sistema de riesgos profesionales; y el Tribunal, pese a encontrar prueba de los supuestos fácticos que habilitaban la operancia de la norma, adoptó una decisión absolutoria del convocado al proceso Aeroejecutivos S. A., con fundamento en el artículo 23 ibid. que establece la responsabilidad de las Administradoras de Riesgos Laborales de adelantar las acciones de cobro, es decir, frente a supuestos fácticos diferentes, como lo es la omisión del pago de cotizaciones y no de la afiliación, como aquí se trata. Respecto al precitado artículo 23 del Decreto 1295 de 1994, la Sala debe precisar que dicha norma, en efecto, incluye una referencia a la responsabilidad patronal frente al incumplimiento en el pago de cotizaciones. Sin embargo, esta no establece, ni exonera al empleador, de asumir las consecuencias derivadas en el deber de inscripción, como si lo hace el artículo 91 ibid. Tal disposición regula la obligación que tienen las entidades Administradoras de Riesgos Laborales de ejecutar acciones de cobro en el supuesto de mora en el pago de los aportes, situación diferente de la que se plantea, pues, se insiste, el Tribunal consideró que el trabajador fallecido no había sido inscrito al Sistema de Riesgos mencionado, luego, resultaba imposible, desde el punto de vista fáctico y jurídico, el ejercicio de acciones de cobro, pues ni siquiera existía un sujeto a quien atribuir dicha obligación. Así las cosas, dado que el Tribunal, no hizo operar el numeral 1, literal a), del artículo 91 del Decreto 1295 de 1994 a pesar de haber considerado la existencia de los supuestos fácticos que daban lugar a la extensión de los efectos de dicha norma (existencia de un contrato de trabajo y omisión patronal en la afiliación al Sistema de Riesgos Laborales), resulta evidente el error jurídico que se denuncia». SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Frente a la falta de afiliación al sistema de riesgos profesionales corresponde al empleador el reconocimiento y pago al trabajador de las prestaciones consagradas en el Decreto 1295 de 1994 RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «La Sala comienza por recordar, que acorde con las normas procesales y a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas de técnica que su planteamiento y demostración requieren, que de no hacerse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso. Además, debe señalar, como en numerosas ocasiones lo ha dicho, que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que su labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «En este caso, el primer cargo no es un modelo, como quiera que el censor omite efectuar un desarrollo argumentativo suficiente en relación a la demostración de la aplicación indebida, la explicación relativa a la relación entre los defectos fácticos y la conclusión alcanzada en la decisión atacada, y la indicación de aquello que las pruebas denunciadas realmente acreditan, conforme a los lineamientos que, de vieja data, ha trazado esta corporación para efectos de estructurar una acusación por la vía indirecta (CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148). En su lugar, el recurrente expone una serie de razones del nivel jurídico, no fáctico, ajenas al submotivo seleccionado, y relacionadas con los requisitos para obtener la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «No obstante, con un amplio margen de flexibilidad, de la argumentación planteada por la censura se logra entender que el objeto del reproche planteado en el cargo primero, consiste en endilgarle un error jurídico al ad quem al haber entendido que, para efectos de definir el derecho a la pensión de sobrevivientes es necesario acreditar, independientemente de que se trate del afiliado o del pensionado, o de la cónyuge o compañera permanente, la existencia de un vínculo de convivencia al momento de la muerte y con una duración del mismo por un periodo no inferior a cinco años contados desde la muerte hacia atrás». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación en la proposición jurídica, basta con que se haga mención de la norma que se considera transgredida Tesis: «Sea lo primero advertir, que aun cuando el censor invoca el artículo 13 del Decreto 1295, y cree hacer una transcripción parcial de él, lo cierto es que el texto incluido en su acusación, en realidad corresponde al numeral 1, literal a), del artículo 91 de la misma disposición, la cual se incluye en la proposición jurídica. Por esa razón, la Sala entiende que se trata de un lapsus calami en la identificación de la norma, el cual no afecta la acusación, pues, la inclusión específica del texto del precepto normativo es suficiente para disipar cualquier duda relacionada sobre disposición legal a que se refiere. Además, al indicar en su acusación que el Tribunal “no aplicó” y al haberse dirigido la acusación por la vía directa, la Sala entiende que se acudió en realidad al submotivo de la infracción directa». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación, si se acusa la falta de aplicación de la ley, se entiende que la acusación corresponde a la infracción directa CONSIDERACIONES I: La Sala comienza por recordar, que acorde con las normas procesales y a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas de técnica que su planteamiento y demostración requieren, que de no hacerse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso. Además, debe señalar, como en numerosas ocasiones lo ha dicho, que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que su labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto. En este caso, el primer cargo no es un modelo, como quiera que el censor omite efectuar un desarrollo argumentativo suficiente en relación a la demostración de la aplicación indebida, la explicación relativa a la relación entre los defectos fácticos y la conclusión alcanzada en la decisión atacada, y la indicación de aquello que las pruebas denunciadas realmente acreditan, conforme a los lineamientos que, de vieja data, ha trazado esta corporación para efectos de estructurar una acusación por la vía indirecta (CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148). En su lugar, el recurrente expone una serie de razones del nivel jurídico, no fáctico, ajenas al submotivo seleccionado, y relacionadas con los requisitos para obtener la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes. No obstante, con un amplio margen de flexibilidad, de la argumentación planteada por la censura se logra entender que el objeto del reproche planteado en el cargo primero, consiste en endilgarle un error jurídico al ad quem al haber entendido que, para efectos de definir el derecho a la pensión de sobrevivientes es necesario acreditar, independientemente de que se trate del afiliado o del pensionado, o de la cónyuge o compañera permanente, la existencia de un vínculo de convivencia al momento de la muerte y con una duración del mismo por un periodo no inferior a cinco años contados desde la muerte hacia atrás. Así las cosas, el problema jurídico planteado se circunscribe a definir si el Tribunal se equivocó al exigir que, en tratándose de un afiliado, la convivencia que debe acreditarse tiene que sujetarse mínimo a una duración de cinco años para efectos de conceder el derecho a la pensión de sobrevivientes causada en el marco del sistema de riesgos laborales. Previo a resolver este asunto, debe indicarse que, dado el contenido de la acusación, no es objeto de debate fijado en sede extraordinaria: i) el fallecimiento de Gustavo Hernán Álvarez el 12 de febrero de 2004; ii) la omisión de la empresa Aeroejecutivos de Antioquia S. A. en efectuar la afiliación, tanto al SSSI, como al SRL (Sistema de Riesgos Laborales) para la fecha de su muerte; y iii) la calidad de cónyuge de la demandante (folio 10). Para resolver la controversia planteada, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, y que resulta aplicable para el evento de la muerte de un afiliado o pensionado por causas de origen profesional por remisión expresa del artículo 49 del Decreto 1295 de 1994, establece las condiciones para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, cuando señala: Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; […] De manera puntual, sobre los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes cuando el causante es un afiliado –o que ha debido serlo-, la Sala en reciente providencia adoctrinó que los cinco años de convivencia que se exigen por ley para percibir la pensión de sobrevivientes, respecto del cónyuge o compañero (a) permanente, solo opera en el caso que se trate de la muerte de un pensionado, más no de un afiliado. Por lo que, si el fallecido ostentaba esta última calidad (o debió haberla tenido), a la actora, como cónyuge, le bastaba demostrar «la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte», sin consideración a un tiempo específico de cohabitación. Así se pronunció la Corte en la providencia CSJ SL4318-2021, en la que, al dar cumplimiento a una decisión de tutela, insistió en la intelección del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, según la cual el requisito de un término especifico de convivencia, no es relevante, tratándose de la pensión de sobrevivientes por muerte de un afiliado, al señalar textualmente: […] Resulta necesario advertir que, para esta Sala, en ninguna interpretación irrazonable ni desproporcionada del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 se incurrió en la decisión que se dejó sin efectos por la Corte Constitucional; por el contrario, la intelección dada se acompasa perfectamente con los supuestos establecidos en la disposición en comento, y más aún, con la clara finalidad del legislador al prever las condiciones para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge o de compañero (a) permanente, de afiliado (a) o de pensionado (a), y la protección de su núcleo familiar, sin que se produzcan los resultados desproporcionados aducidos, respecto a la finalidad de la pensión de sobrevivientes, ni que se esté en contraposición con el principio de sostenibilidad financiera del sistema, que valga acotar, en materia de pensión de sobrevivientes tiene un alcance y naturaleza distinta. En esa línea igualmente se había pronunciado la Corte en providencia CSJ SL1905-2021, al decir: Le corresponde a la Sala resolver entonces si el fallo de segunda instancia incurrió en una interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en el entendido de que se desconoce que cuando se trate de la pensión de sobrevivientes de un afiliado, no se exige un tiempo de cinco años de convivencia. […] Siguiendo los lineamientos de la decisión (CSJ SL1730-2020), desde la expedición de la Ley 100 de 1993, ha sido clara la intención del legislador al establecer una diferenciación entre beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por la muerte de afiliados al sistema no pensionados, y la de pensionados, esto es, la conocida como pensión de sobrevivientes por sustitución pensional, previendo como requisito tan solo en este último caso, un tiempo mínimo de convivencia, procurando con ello evitar conductas fraudulentas, «convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes», por la muerte de quien venía disfrutando de una pensión. Así las cosas, se precisó en dicha providencia que, de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, la interpretación que corresponde realizar para el afiliado al sistema de seguridad social, en tratándose de pensión de sobrevivientes es la siguiente: Para ser considerado beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en condición de cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite del afiliado al sistema que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia, toda vez que con la simple acreditación de la calidad exigida, cónyuge o compañero (a), y la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, se da cumplimiento al supuesto previsto en el literal de la norma analizado, que da lugar al reconocimiento de las prestaciones derivadas de la contingencia, esto es, la pensión de sobrevivientes, o en su caso, la indemnización sustitutiva de la misma o la devolución de saldos, de acuerdo al régimen de que se trate, y el cumplimiento de los requisitos para la causación de una u otra prestación. En dicha regla, señaló la Sala, se predica sin distinción entre beneficiarios de un mismo tipo de causante, para el caso un afiliado, esto es, según la forma en la que se constituya el núcleo familiar, si lo es por vínculos jurídicos o naturales, en tanto éste, es decir, el núcleo familiar, es lo que protege el sistema general de seguridad social. Lo anterior, teniendo en cuenta el concepto de familia y su protección sin discriminación (sentencia CC C-521 de 2007, citada en sentencia CSJ SL1730-2020). Siguiendo el alcance fijado en el fallo ya referido, con el fin de determinar quién ostenta la calidad de compañero o compañera permanente de un afiliado, a efectos de lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 47 de la Ley 100 de 1993, señala la Corporación que debe acudirse a la noción constitucional de familia, en la forma en la que ha sido ampliamente analizada por la Corte Constitucional. En síntesis, pueden extraerse dos reglas muy claras de la mencionada decisión y que fijan el alcance y la correcta interpretación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003: i) La pensión de sobrevivientes en materia de afiliados al sistema de seguridad social, no exige un tiempo mínimo de convivencia para acreditarse como beneficiarios la cónyuge o la compañera permanente y, ii) No existe un trato diferenciado para la aplicación de la regla anterior, es decir, no importa la forma en la que se constituya el núcleo familiar, vínculos jurídicos o naturales, la protección se dirige al concepto de familia (artículo 42 de la C.P.), luego el análisis se circunscribe en estos casos a la simple acreditación de la calidad requerida y la conformación del núcleo familiar con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte (al respecto, se puede consultar entre otras sentencias CSJ SL3843-2020, CSJ SL5626-2020). (Subrayado fuera de texto) Así las cosas, es claro que cuando se reclama la prestación de sobrevivientes por parte de la cónyuge y el fallecido tiene la calidad de afiliado (o debió haberla tenido), bajo el escenario de una pareja con cohabitación singular y no simultánea, solo es necesario demostrar una convivencia real y efectiva al momento del fallecimiento, sin consideración a un tiempo específico como lo exigió el colegiado. Acorde con lo dicho, la Sala encuentra que el Tribual se equivocó al estimar que la recurrente, en calidad de cónyuge de quien debió ostentar la calidad afiliado, tenía derecho a la pensión de sobrevivientes solo si acreditaba cinco años de convivencia dentro del periodo anterior al deceso, cuando, como quedó visto, de acuerdo a la normativa aplicable a la presente hipótesis y según la actual postura jurisprudencial de esta corporación, no era presupuesto acreditar ese nexo durante un término específico, sino tan solo la convivencia a la fecha del óbito. Por las razones expuestas el cargo es fundado. CONSIDERACIONES II: El Tribunal, fincó su decisión confirmatoria de la absolución, desde el punto de visto jurídico, en que, si bien entre las partes había existido un verdadero contrato de trabajo, la omisión en la afiliación patronal al SRL no producía consecuencias para el empleador, ni para la AFP pues, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 1295 de 1994, correspondía a las entidades administradoras de riesgos profesionales «adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador, de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional» . Y que, en ese orden de ideas, «al catalogarse el origen profesional de la contingencia, (le) asiste razón al funcionario de primera instancia al desestimar las pretensiones incoadas contra la Administradora de Fondos de Pensionas y Cesantías Protección S. A.» La anterior conclusión es objeto de reproche por parte de la demandante, quien apunta a la existencia de un error jurídico debido a que el colegiado «no aplicó la norma existente», esto es, el artículo 13 del Decreto 1295 de 1994, en debida forma, el cual, en su criterio, dispone que el empleador «se subrogó en los riegos debiendo amparar a los trabajadores en las contingencias de las cuales se haría cargo la entidad de previsión social». Sea lo primero advertir, que aun cuando el censor invoca el artículo 13 del Decreto 1295, y cree hacer una transcripción parcial de él, lo cierto es que el texto incluido en su acusación, en realidad corresponde al numeral 1, literal a), del artículo 91 de la misma disposición, la cual se incluye en la proposición jurídica. Por esa razón, la Sala entiende que se trata de un lapsus calami en la identificación de la norma, el cual no afecta la acusación, pues, la inclusión específica del texto del precepto normativo es suficiente para disipar cualquier duda relacionada sobre disposición legal a que se refiere. Además, al indicar en su acusación que el Tribunal «no aplicó» y al haberse dirigido la acusación por la vía directa, la Sala entiende que se acudió en realidad al submotivo de la infracción directa. Con la anterior aclaración, el problema jurídico planteado en este ámbito específico consiste en determinar si el colegiado se equivocó al entender que la norma aplicable a la situación objeto de controversia era el artículo 23 del Decreto 1295 de 1994, mediante el cual se define la obligación de las Administradoras de Riesgos Profesionales en el caso de mora en el pago de cotizaciones, y no el numeral 1, literal a) del artículo 91 del referido decreto que prescribe como sanción al empleador, frente a la omisión de la afiliación al Sistema General de Riesgos Profesionales, la obligación de reconocer y pagar al trabajador las prestaciones establecidas en dicho Sistema, en este caso, la pensión de sobrevivientes al que alude la censura. Para resolver tal cuestionamiento, el texto transcrito por el recurrente y que corresponde en verdad al artículo 91 del Decreto 1295 de 1994 (norma vigente para la fecha en que se suscitaron los hechos objeto de controversia) establece en el numeral 1, del literal a): El incumplimiento de la afiliación al Sistema General de Riesgos Profesionales, le acarreará a los empleadores y responsables de la cotización, además de las sanciones previstas por el Código Sustantivo de Trabajo, la legislación laboral vigente y la Ley 100 de 1993, o normas que la modifiquen, incorporen o reglamenten, la obligación de reconocer y pagar al trabajador las prestaciones consagradas en el presente Decreto. El juez de la alzada, luego de analizar la definición del contrato de trabajo y sus elementos esenciales, con base en las normas relevantes (artículos 23 y 24 del CST); y con referencia a los criterios específicamente desarrollados para al personal vinculado al sector aeronáutico (Reglamento Aeronáutico Colombiano- RAC, CSJ SL658-2015), desde el punto de vista fáctico concluyó que el piloto fallecido ejecutó labores para Aeroejecutivos S. A. debido a la suscripción de un contrato de prestación de servicios, pese a que no era jurídicamente válida la vinculación a través de dicha modalidad. En su criterio, la actividad realizada se caracterizó por ser peligrosa, altamente reglada, y, además, porque la autoridad aeronáutica definió la necesidad de contratar al personal tripulante de aeronaves mediante un nexo de trabajo. En dicho contexto, expresó que, en este caso, necesariamente, debía imperar la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas previsto por el artículo 53 de la Carta Política con estricto rigor, puesto que, por imperativo legal, el causante debió ser contratado laboralmente con la totalidad de garantías y prebendas. Además de la existencia del nexo aboral entre las partes, el ad quem resaltó que Aeroejecutivos de Antioquia admitió la omisión en vincular a Gustavo Hurtado Álvarez al SSSI, e incumplió, además, con la obligación de afiliarlo al Sistema de Riesgos Laborales. Así, para la Sala es claro que el juez de la alzada consideró, como supuestos fácticos: i) la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, se insiste, en desarrollo del mandato constitucional que privilegia la realidad sobre las formalidades (artículo 53 ibid), y ii) la omisión patronal en la afiliación al sistema de riesgos laborales. En esos términos, resulta evidente que el colegiado incurrió en el error jurídico que alega la censura, derivado de la inaplicación del artículo 91 del Decreto 1295 de 1994. Ello en atención a que dicha norma establece una serie de consecuencias en el evento de omisión en la afiliación al sistema de riesgos profesionales; y el Tribunal, pese a encontrar prueba de los supuestos fácticos que habilitaban la operancia de la norma, adoptó una decisión absolutoria del convocado al proceso Aeroejecutivos S. A., con fundamento en el artículo 23 ibid. que establece la responsabilidad de las Administradoras de Riesgos Laborales de adelantar las acciones de cobro, es decir, frente a supuestos fácticos diferentes, como lo es la omisión del pago de cotizaciones y no de la afiliación, como aquí se trata. Respecto al precitado artículo 23 del Decreto 1295 de 1994, la Sala debe precisar que dicha norma, en efecto, incluye una referencia a la responsabilidad patronal frente al incumplimiento en el pago de cotizaciones. Sin embargo, esta no establece, ni exonera al empleador, de asumir las consecuencias derivadas en el deber de inscripción, como si lo hace el artículo 91 ibid. Tal disposición regula la obligación que tienen las entidades Administradoras de Riesgos Laborales de ejecutar acciones de cobro en el supuesto de mora en el pago de los aportes, situación diferente de la que se plantea, pues, se insiste, el Tribunal consideró que el trabajador fallecido no había sido inscrito al Sistema de Riesgos mencionado, luego, resultaba imposible, desde el punto de vista fáctico y jurídico, el ejercicio de acciones de cobro, pues ni siquiera existía un sujeto a quien atribuir dicha obligación. Así las cosas, dado que el Tribunal, no hizo operar el numeral 1, literal a), del artículo 91 del Decreto 1295 de 1994 a pesar de haber considerado la existencia de los supuestos fácticos que daban lugar a la extensión de los efectos de dicha norma (existencia de un contrato de trabajo y omisión patronal en la afiliación al Sistema de Riesgos Laborales), resulta evidente el error jurídico que se denuncia. Sin embargo, pese a la existencia de los errores jurídicos identificados en los dos cargos, ninguna de las acusaciones puede prosperar, pues, la Sala, actuando en sede de instancia llegaría a la misma decisión absolutoria, como pasa a explicarse. En suma, lo que la demandante aspira es que se le pague la pensión de sobrevivientes a cargo del empleador por haber omitido éste la obligación de afiliar al causante al SGSSI, particularmente en riesgos laborales. No obstante, la Sala apreciaría que dicha aspiración no puede salir avante, ya que la promotora, en la demanda inicial, ni siquiera mencionó la existencia del presupuesto fáctico que da lugar a la asignación de la pensión de sobrevivientes pretendida, esto es, la existencia de una comunidad de vida con el trabajador fallecido para la data del óbito, es decir, de su convivencia; y además de ello, tampoco acompañó ningún medio probatorio del que pudiera colegirse esa circunstancia. Al efecto, basta remitirse al respectivo capítulo del escrito inaugural, en donde se relacionan 16 hechos exclusivamente referidos al accidente de trabajo, la celebración del matrimonio entre los contrayentes, y a la existencia de un hijo común. Pero nada refiere sobre su convivencia con el fallecido. Dentro de los medios de prueba también sobresale esa omisión, pues ninguna prueba se relaciona con ese hecho. En particular, mediante la documental visible a folio 28 se aportó constancia de un pago efectuado a la actora por Mundial Seguros, por concepto de «siniestro aviación», pero en éste, ni siquiera se hace mención de que la causa del aseguramiento fuera la existencia de una comunidad de vida con el causante. Tampoco se puede deducir este hecho del oficio emitido por la AFP Protección el 24 de octubre de 2011 sobre devolución de saldos (folio 41). Ahora, las testigos Dora Palacios y Lady Vásquez empleadas de la empresa accionada y citadas por ésta para declarar, no refirieron aspectos relativos a una eventual convivencia del causante y la actora, pues su testimonio giró en torno a aspectos relacionados con la actividad de piloto por lo que tampoco de ellos se podría establecer el cumplimiento de este presupuesto. Es más, el raciocinio del Tribunal con base en el cual no confirió a la demandante la calidad de beneficiaria de la pensión, esto es, que no había prueba de la convivencia de la actora al momento de la muerte de su esposo, tampoco fue atacado en manera alguna en sede de casación, razón por la cual, tal conclusión permanece incólume. De esa manera, tal como quedó precisado en sede extraordinaria, siendo que el requisito para considerar a una persona como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes de un afiliado, o que ha debido serlo, no es su calidad de cónyuge, sino la convivencia con el causante al momento de la muerte, traducida en la existencia de una comunidad de vida con aquel, la cual, como se dijo, ni siquiera se mencionó y menos se probó en el plenario, impide casar la sentencia de segundo grado. Así las cosas, y aunque los cargos son fundados, no pueden prosperar conforme se definirá en la parte resolutiva de esta decisión, precisando que esta sentencia solo produce efectos de cosa juzgada respecto de los hechos discutidos en el presente trámite. Por lo anterior, no se imponen costas en sede extraordinaria.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL400-2022 Radicación n.° 76335 Acta 05 Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA EDITH RAMOS RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 14 de julio de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra AEROEJECUTIVOS DE ANTIOQUIA S. A., y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. I.

ANTECEDENTES María Edith Ramos Rodríguez llamó a juicio a las sociedades Aeroejecutivos de Antioquia S. A. y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., a fin de que sean condenadas a reconocer y Radicación n.° 76335 SCLAJPT-10 V.00 2 pagar la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su cónyuge, Gustavo Hernán Hurtado Álvarez, el 7 de febrero de 2004, sin encontrarse afiliado al sistema de seguridad social, junto con las mesadas causadas desde su muerte, con los incrementos anuales, «primas de junio y diciembre», intereses moratorios, y costas del proceso.

Adicionalmente, los gastos funerarios que estima en la suma de cinco SMLMV, a cargo de la primera sociedad mencionada. Como soporte fáctico de sus peticiones informó que contrajo matrimonio con Gustavo Hernán Hurtado Álvarez el 15 de agosto de 1987, con quien procreó un hijo, mayor de edad para la fecha de presentación de la demanda. Señaló que su cónyuge prestó servicios a Aeroejecutivos de Antioquia S. A. como Piloto desde el 7 de noviembre de 2003 hasta el 7 de febrero de 2004 cuando falleció como consecuencia de un accidente aéreo en ejercicio de sus funciones, el cual no fue reportado como un incidente laboral.

Afirma que el extrabajador devengó como último salario la suma de $3.300.000 mensuales y que no se encontraba afiliado a salud, pensiones ni riesgos profesionales por cuenta del empleador, pese a lo cual, contaba con un seguro de vida, adquirido por éste a favor de sus causahabientes o herederos en caso de muerte. Manifestó que, como consecuencia de la muerte del extrabajador, la empresa aseguradora le pagó la suma de $54.833.200; que la empleadora no cubrió el valor de los gastos funerarios y que la AFP demandada devolvió los Radicación n.° 76335 SCLAJPT-10 V.00 3 aportes en suma superior a cuatro millones de pesos, «sin expedir ninguna resolución o documento que sustentara la negativa de otorgar pensión de sobrevivientes».

Al contestar la demanda, la empresa Aeroejecutivos de Antioquía S. A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En relación con los hechos, admitió algunos referidos a las circunstancias propias del accidente en que ocurrió el deceso del extrabajador, la adquisición de una póliza que amparaba al Piloto en caso de muerte, y negó los demás. Como fundamento de su postura negó el vínculo laboral con Gustavo Hernán Hurtado debido a que éste fue contratado para la prestación de servicios profesionales independientes, que ejecutó en forma autónoma y esporádicamente en beneficio suyo.

Señala que, en desarrollo de tales facultades, el contratista prestaba servicios regularmente a otras compañías de aviación. En consecuencia, a su juicio, no estaba obligada a efectuar la vinculación al Sistema de Seguridad Social Integral (SSSI). Propuso como excepciones las de pago, mala fe y temeridad de la demandante, falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, buena fe, y cumplimiento de todas las obligaciones.

Por su parte, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., al responder la demanda, aceptó la prestación de servicios, la ocurrencia del accidente de trabajo, la omisión patronal en la afiliación al SSSI, la Radicación n.° 76335 SCLAJPT-10 V.00 4 decisión desfavorable respecto a la pensión de sobrevivientes en favor de la demandante y el reconocimiento de una suma a título de devolución de aportes.

Se opuso a las pretensiones con fundamento en que la muerte de Gustavo Hurtado Álvarez fue causada por un accidente de trabajo, de lo que deriva la inexistencia del derecho frente a ella de concurrir en el pago de la prestación por sobrevivencia, además, porque aquel nunca fue afiliado por cuenta de la empresa demandada; y que tampoco existen aportes al sistema dentro de los tres años anteriores al óbito.

Señaló que la demandante tampoco cumple con los requisitos para obtener el derecho pretendido, conforme al artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Propuso como excepciones de mérito las de falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, buena fe y compensación o pago. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo «del 27 y 28» de marzo de 2014, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.

Específicamente dijo que no existía derecho al reconocimiento de la pensión reclamada, debido a que se trató de una prestación causada en el marco del Sistema de Riesgos Laborales, respecto de cual no existía afiliación obligatoria del causante. Radicación n.° 76335 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación presentado por la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 14 de julio de 2016, resolvió: «Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado 21 Laboral del Circuito de Medellín los días 27 y 28 de marzo de 2014 por las razones expuestas en esta providencia».

En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado circunscribió el problema jurídico a determinar la existencia del vínculo laboral entre el causante Gustavo Hernando Hurtado Álvarez y la empresa Aeroejecutivos de Antioquia S. A.; así como la procedencia de la pensión de sobrevivientes, los intereses de mora y el auxilio funerario en favor de la demandante.

Sobre el primer aspecto la Sala, luego de analizar la definición del contrato de trabajo y sus elementos esenciales, con base en los artículos 23 y 24 del CST; y de referir la atribución de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil respecto a la regulación de aspectos relacionados con esa actividad específica, estableció que, atendiendo a lo señalado en el numeral 4.15.2.25.14.2 del Reglamento Aeronáutico Colombiano- RAC, los tripulantes de aeronave, salvo aquellos sometidos al régimen de la Fuerza Pública, debían ser vinculados mediante contrato de trabajo.

En particular, y con respecto a la afiliación de Radicación n.° 76335 SCLAJPT-10 V.00 6 aviadores civiles al SSSI, el colegiado invocó el precedente jurisprudencial desarrollado en la sentencia CSJ SL658- 2015 relativo a la ausencia de criterios para excluir a dichos trabajadores del sistema. Con base en el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de Aeroejecutivos de Antioquia, en la prueba testimonial, en particular las declaraciones de Samuel Darío González Bernal, Dora Palacios Martínez y Lady Eugenia Vásquez Castillo concluyó que el piloto fallecido ejecutó labores para Aeroejecutivos S. A. debido a la suscripción de un contrato de prestación de servicios, y en virtud del cual se llevaron a cabo labores esporádicas, esto es, cuando el sujeto contratado tenía disponibilidad; y en forma concurrente con actividades ejecutadas en beneficio de otra empresa.

Estimó que no era jurídicamente válido vincular al expiloto bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, pues, en su criterio, la actividad ejecutada se caracterizó por ser peligrosa, altamente reglada, y, además, porque la autoridad aeronáutica definió la necesidad de contratar al personal tripulante de aeronaves mediante un nexo de trabajo.

En dicho contexto, expresó que, en este caso, necesariamente, debía imperar la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas previsto por el artículo 53 de la Carta Política con estricto rigor, puesto que, por imperativo legal, el causante debió ser contratado laboralmente con la totalidad de garantías y prebendas. Radicación n.° 76335 SCLAJPT-10 V.00 7 Resaltó que Aeroejecutivos de Antioquia admitió la omisión en vincular a Gustavo Hurtado Álvarez al SSSI, e incumplió, además, con la obligación de afiliarlo al Sistema de Riesgos Laborales, y que, por ello devenía aplicable el mandato contenido en el artículo 23 del Decreto 1295 de 1994.

En ese sentido, señaló que correspondía a la ARL adelantar las respectivas acciones de cobro, y se remitió a las consideraciones, que, sobre este tópico específico, expuso el juez de primer grado. En concreto, el juez de la alzada expuso: Precisado lo anterior y acreditado que Aeroejecutivos incumplió su obligación de afiliación del causante al Sistema General de Seguridad Social en riesgos profesionales, deviene aplicable el mandato del artículo 23 del Decreto 1295 de 1994 sobre la responsabilidad patronal en caso de omisión en el pago de aportes, dice así esta norma: «Sin perjuicio de la responsabilidad del empleador de asumir los riesgos profesionales de sus trabajadores en caso de mora en el pago de las primas o cotizaciones obligatorias, corresponde a las entidades administradoras de riesgos profesionales adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador, de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora de riesgos profesionales determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo». En este orden de ideas, al catalogarse el origen profesional de la contingencia, asiste razón al funcionario de primera instancia al desestimar las pretensiones incoadas contra la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías- Protección S.A. (Subraya la Corte) Con respecto a la pensión de sobrevivientes, concluyó que la norma aplicable era el artículo 12 de la Ley 797 de Radicación n.° 76335 SCLAJPT-10 V.00 8 2003, debido a que el fallecimiento acaeció el 7 de febrero de 2004, la cual estableció como requisito esencial para su adjudicación, que el cónyuge o compañero permanente del pensionado o afiliado, acreditara una convivencia de cinco años anteriores al momento del deceso.

Para apoyar su postura refirió el criterio jurisprudencial contenido en las decisiones CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 32393; CSJ SL, 20 nov. 2011, rad. 40055; CSJ SL 24 en. 2012, rad. 41637; CSJ SL, 13 mar. 2012, rad 45038; CS SL4346-2015; y CSJ SL 15 abr. 2015, rad. 4581 referente a las subreglas en torno a la «orientación hermenéutica». Aclaró que, el requisito de convivencia, en el caso de cónyuge y compañera permanente, debe existir al momento de la muerte y durante los cinco años anteriores, independientemente de que el causante tuviese la condición de afiliado o de pensionado, excepto que se trate de la cónyuge separada de hecho con vínculo matrimonial vigente, quien puede demostrar convivencia durante un período mínimo de cinco años en cualquier momento de la vida.

Así, también refirió los lineamientos definidos por la jurisprudencia constitucional en las decisiones CC C1094- 2003, y CC C336-2014, y puntualizó que, pese a la existencia de diversas posibilidades, siempre hay un común denominador, y es la necesidad de demostrar la vida marital con el causante para el momento de la muerte, y durante los cinco años anteriores, pues, en términos de esa alta corporación, «se trata de la garantía de legitimidad del beneficiario como integrante del grupo familiar que se protege Radicación n.° 76335 SCLAJPT-10 V.00 9 con la pensión de sobrevivientes», el cual, es exigible independientemente de la condición de afiliado o pensionado de quien fallece.

Resaltó que el criterio expuesto en la última decisión referida es de obligatorio cumplimiento, según lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, y en la CC C037-1996, y que, por ende, no resulta válido oponer una interpretación distinta. Con base en ese sustento normativo, pasó a analizar las pruebas: subrayó que, pese al despliegue que hizo de las facultades oficiosas, no había prueba de los dos supuestos que dieran lugar a determinar a la actora como beneficiaria, esto es, la convivencia al momento de la muerte y la extensión de la misma durante el término de cinco años.

Resaltó que, las investigaciones administrativas realizadas por Protección y la Compañía Mundial de Seguros no contenían información relevante. Señaló que si bien se probó que la Compañía Mundial de Seguros canceló a la actora la suma $54.833.200 a título de indemnización por el siniestro que ocasionó el deceso de su cónyuge, dicho pago se hizo con base en el seguro de accidentes personales cuya cobertura operaba en forma automática, sin tener en su poder investigaciones realizadas por las autoridades competentes.

Finalmente estimó que, para ostentar la condición de beneficiaria no era suficiente la calidad de cónyuge acreditada con el registro civil de matrimonio, y que no había en el proceso prueba documental o testimonial que probara Radicación n.° 76335 SCLAJPT-10 V.00 10 la convivencia. Resaltó que dicha omisión se explica en que todo el esfuerzo se dirigió a la demostración del nexo laboral, omitiendo probar los supuestos que dan lugar a la pensión solicitada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Sala case la sentencia confutada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en consecuencia, condene «en favor [de la demandante] (…) a recibir de la demandada» la pensión de sobrevivientes, el retroactivo, con los intereses de mora y costas del proceso.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., y que serán resueltos en su respectivo orden. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación Radicación n.° 76335 SCLAJPT-10 V.00 11 indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003 artículo 13 literal a).

Considera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que las demandadas aceptan como cierto el matrimonio y la convivencia con el señor GUSTAVO HERNAN HURTADO ALVAREZ. 2. No dar por demostrado estándolo que la señora MARIA EDITH RAMOS RODRIGUEZ, al momento del fallecimiento de su esposo era ama de casa.

(folio 107). 3. No dar por demostrado, estándolo que la señora MARIA EDITH RAMOS RODRIGUEZ, no tenía más ingresos que los de su esposo fallecido. 4. No dar por probado, estando que la señora MARIA EDITH RAMOS RODRIGUEZ, es la única beneficiaria de la pensión por sobreviviente (folio 106). 5. Exigir más requisitos de los ordenados por la ley, para acceder a la pensión de sobreviviente.

En su criterio, los anteriores errores se cometieron por la omisión en apreciar los siguientes medios de prueba: a. Formularios suscritos por la demandante (folios 97, 98, 99, 100, 102) b. Formulario de afiliación a PROTECCIÓN, en donde el señor GUSTAVO HERNAN HURTADO, manifiesta quienes son sus beneficiarios (folio 104). Para sustentar el cargo y después de transcribir un apartado de la disposición que considera infringida, dice que, de su lectura, «queda claro y sin duda que la pensión de sobrevivientes le será reconocida a su cónyuge.

Sin que exista algún otro requisito». Al efecto plantea que la pensión de Radicación n.° 76335 SCLAJPT-10 V.00 12 sobrevivencia por muerte del pensionado es diferente, pues solo para ésta se exige la existencia de vida marital al momento del fallecimiento, y una convivencia no menor a 5 años continuos con anterioridad a esa data. En ese sentido estima que «no es del caso (…) haber exigido tiempo de convivencia a la demandante».

Alega que en el plenario quedó demostrado que es la única beneficiaria de la pensión reclamada, y que no se puede exigir un tiempo de convivencia, pues «el legislador siempre ha querido proteger a la cónyuge con sociedad conyugal no disuelta, sin exigir ningún otro requisito». Concluye que, la interpretación del precepto normativo que asumió el Tribunal es equivocada, pues termina imponiendo requisitos no establecidos por el legislador.

VII. RÉPLICA La accionada Protección S. A. presenta oposición a la acusación y considera que el cargo presenta deficiencias técnicas ya que el ataque es de contenido jurídico, por ende, ajeno a la vía indirecta elegida; los desatinos indicados en los numerales 2 y 3 no tienen nexo ni con el contenido de la sentencia, ni con las exigencias de la norma legal que se considera mal aplicada; que tampoco resulta «coherente» afirmar que las demandadas confesaron, en la contestación de la demanda, la convivencia de la actora con el trabajador fallecido, sin incluir esa pieza procesal como prueba no valorada o mal apreciada.

Radicación n.° 76335 SCLAJPT-10 V.00 13 Adicionalmente incluye una serie de «razones de orden conceptual», dentro de las cuales menciona que el cargo no distingue entre los motivos que llevaron al Tribunal a absolver a Aeroejecutivos de Antioquia S. A. y aquellas correspondientes a la AFP; que el requisito de la convivencia con el fallecido durante el tiempo indicado en la norma es consustancial con la finalidad de la pensión de sobrevivientes, y que, por ello, «es imprescindible para quien aspire a la pensión de sobrevivencia, demostrar que con la muerte del fallecido dejó de recibir lo que éste le aportaba para vivir, sea que eso se traduzca en convivencia o en dependencia económica».

Finalmente, expresa que no hay error atribuible al Tribunal al exigir la convivencia para efectos de asignar el derecho pretendido, y que dentro del plenario no existe prueba que acredite su existencia. VIII. CONSIDERACIONES La Sala comienza por recordar, que acorde con las normas procesales y a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas de técnica que su planteamiento y demostración requieren, que de no hacerse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además, debe señalar, como en numerosas ocasiones lo ha dicho, que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver Radicación n.° 76335 SCLAJPT-10 V.00 14 a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que su labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto.

En este caso, el primer cargo no es un modelo, como quiera que el censor omite efectuar un desarrollo argumentativo suficiente en relación a la demostración de la aplicación indebida, la explicación relativa a la relación entre los defectos fácticos y la conclusión alcanzada en la decisión atacada, y la indicación de aquello que las pruebas denunciadas realmente acreditan, conforme a los lineamientos que, de vieja data, ha trazado esta corporación para efectos de estructurar una acusación por la vía indirecta (CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148).

En su lugar, el recurrente expone una serie de razones del nivel jurídico, no fáctico, ajenas al submotivo seleccionado, y relacionadas con los requisitos para obtener la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes. No obstante, con un amplio margen de flexibilidad, de la argumentación planteada por la censura se logra entender que el objeto del reproche planteado en el cargo primero, consiste en endilgarle un error jurídico al ad quem al haber entendido que, para efectos de definir el derecho a la pensión de sobrevivientes es necesario acreditar, independientemente de que se trate del afiliado o del pensionado, o de la cónyuge o compañera permanente, la existencia de un vínculo de convivencia al momento de la muerte y con una duración del Radicación n.° 76335 SCLAJPT-10 V.00 15 mismo por un periodo no inferior a cinco años contados desde la muerte hacia atrás. Así las cosas, el problema jurídico planteado se circunscribe a definir si el Tribunal se equivocó al exigir que, en tratándose de un afiliado, la convivencia que debe acreditarse tiene que sujetarse mínimo a una duración de cinco años para efectos de conceder el derecho a la pensión de sobrevivientes causada en el marco del sistema de riesgos laborales.

Previo a resolver este asunto, debe indicarse que, dado el contenido de la acusación, no es objeto de debate fijado en sede extraordinaria: i) el fallecimiento de Gustavo Hernán Álvarez el 12 de febrero de 2004; ii) la omisión de la empresa Aeroejecutivos de Antioquia S. A. en efectuar la afiliación, tanto al SSSI, como al SRL (Sistema de Riesgos Laborales) para la fecha de su muerte; y iii) la calidad de cónyuge de la demandante (folio 10).

Para resolver la controversia planteada, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, y que resulta aplicable para el evento de la muerte de un afiliado o pensionado por causas de origen profesional por remisión expresa del artículo 49 del Decreto 1295 de 1994, establece las condiciones para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, cuando señala: Artículo 47.

Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: Radicación n.° 76335 SCLAJPT-10 V.00 16 a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. c) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; […] De manera puntual, sobre los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes cuando el causante es un afiliado –o que ha debido serlo-, la Sala en reciente Radicación n.° 76335 SCLAJPT-10 V.00 17 providencia adoctrinó que los cinco años de convivencia que se exigen por ley para percibir la pensión de sobrevivientes, respecto del cónyuge o compañero (a) permanente, solo opera en el caso que se trate de la muerte de un pensionado, más no de un afiliado.

Por lo que, si el fallecido ostentaba esta última calidad (o debió haberla tenido), a la actora, como cónyuge, le bastaba demostrar «la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte», sin consideración a un tiempo específico de cohabitación. Así se pronunció la Corte en la providencia CSJ SL4318-2021, en la que, al dar cumplimiento a una decisión de tutela, insistió en la intelección del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, según la cual el requisito de un término especifico de convivencia, no es relevante, tratándose de la pensión de sobrevivientes por muerte de un afiliado, al señalar textualmente: […] Resulta necesario advertir que, para esta Sala, en ninguna interpretación irrazonable ni desproporcionada del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 se incurrió en la decisión que se dejó sin efectos por la Corte Constitucional; por el contrario, la intelección dada se acompasa perfectamente con los supuestos establecidos en la disposición en comento, y más aún, con la clara finalidad del legislador al prever las condiciones para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge o de compañero (a) permanente, de afiliado (a) o de pensionado (a), y la protección de su núcleo familiar, sin que se produzcan los resultados desproporcionados aducidos, respecto a la finalidad de la pensión de sobrevivientes, ni que se esté en contraposición con el principio de sostenibilidad financiera del sistema, que valga acotar, en materia de pensión de sobrevivientes tiene un alcance y naturaleza distinta.

Radicación n.° 76335 SCLAJPT-10 V.00 18 En esa línea igualmente se había pronunciado la Corte en providencia CSJ SL1905-2021, al decir: Le corresponde a la Sala resolver entonces si el fallo de segunda instancia incurrió en una interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en el entendido de que se desconoce que cuando se trate de la pensión de sobrevivientes de un afiliado, no se exige un tiempo de cinco años de convivencia. […] Siguiendo los lineamientos de la decisión (CSJ SL1730-2020), desde la expedición de la Ley 100 de 1993, ha sido clara la intención del legislador al establecer una diferenciación entre beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por la muerte de afiliados al sistema no pensionados, y la de pensionados, esto es, la conocida como pensión de sobrevivientes por sustitución pensional, previendo como requisito tan solo en este último caso, un tiempo mínimo de convivencia, procurando con ello evitar conductas fraudulentas, «convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes», por la muerte de quien venía disfrutando de una pensión. Así las cosas, se precisó en dicha providencia que, de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, la interpretación que corresponde realizar para el afiliado al sistema de seguridad social, en tratándose de pensión de sobrevivientes es la siguiente: Para ser considerado beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en condición de cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite del afiliado al sistema que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia, toda vez que con la simple acreditación de la calidad exigida, cónyuge o compañero (a), y la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, se da cumplimiento al supuesto previsto en el literal de la norma analizado, que da lugar al reconocimiento de las prestaciones derivadas de la contingencia, esto es, la pensión de sobrevivientes, o en su caso, la indemnización sustitutiva de la misma o la devolución de saldos, de acuerdo al régimen de que se trate, y el cumplimiento de los requisitos para la causación de una u otra prestación. En dicha regla, señaló la Sala, se predica sin distinción entre beneficiarios de un mismo tipo de causante, para el caso un afiliado, esto es, según la forma en la que se constituya el núcleo familiar, si lo es por vínculos jurídicos o naturales, en tanto éste, es decir, el núcleo familiar, es lo que protege el sistema general de seguridad social.

Lo anterior, teniendo en cuenta el concepto Radicación n.° 76335 SCLAJPT-10 V.00 19 de familia y su protección sin discriminación (sentencia CC C- 521 de 2007, citada en sentencia CSJ SL1730-2020). Siguiendo el alcance fijado en el fallo ya referido, con el fin de determinar quién ostenta la calidad de compañero o compañera permanente de un afiliado, a efectos de lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 47 de la Ley 100 de 1993, señala la Corporación que debe acudirse a la noción constitucional de familia, en la forma en la que ha sido ampliamente analizada por la Corte Constitucional.

En síntesis, pueden extraerse dos reglas muy claras de la mencionada decisión y que fijan el alcance y la correcta interpretación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003: i) La pensión de sobrevivientes en materia de afiliados al sistema de seguridad social, no exige un tiempo mínimo de convivencia para acreditarse como beneficiarios la cónyuge o la compañera permanente y, ii) No existe un trato diferenciado para la aplicación de la regla anterior, es decir, no importa la forma en la que se constituya el núcleo familiar, vínculos jurídicos o naturales, la protección se dirige al concepto de familia (artículo 42 de la C.P.), luego el análisis se circunscribe en estos casos a la simple acreditación de la calidad requerida y la conformación del núcleo familiar con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte (al respecto, se puede consultar entre otras sentencias CSJ SL3843-2020, CSJ SL5626-2020).

(Subrayado fuera de texto) Así las cosas, es claro que cuando se reclama la prestación de sobrevivientes por parte de la cónyuge y el fallecido tiene la calidad de afiliado (o debió haberla tenido), bajo el escenario de una pareja con cohabitación singular y no simultánea, solo es necesario demostrar una convivencia real y efectiva al momento del fallecimiento, sin consideración a un tiempo específico como lo exigió el colegiado.

Acorde con lo dicho, la Sala encuentra que el Tribual se equivocó al estimar que la recurrente, en calidad de cónyuge de quien debió ostentar la calidad afiliado, tenía derecho a la pensión de sobrevivientes solo si acreditaba cinco años de Radicación n.° 76335 SCLAJPT-10 V.00 20 convivencia dentro del periodo anterior al deceso, cuando, como quedó visto, de acuerdo a la normativa aplicable a la presente hipótesis y según la actual postura jurisprudencial de esta corporación, no era presupuesto acreditar ese nexo durante un término específico, sino tan solo la convivencia a la fecha del óbito.

Por las razones expuestas el cargo es fundado. IX. CARGO SEGUNDO El censor acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 91 del Decreto 1295 de 1994, modificado por el artículo 115 del Decreto Ley 2150 de 1995, en concordancia con el artículo 267 del CST y la Ley 776 de 2002, artículo 11; y el artículo 7 del Decreto Reglamentario 1889 de 1994, en armonía con los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, artículo 13.

Como fundamento de la acusación, y luego de advertir sobre la demostración y prueba de un contrato de trabajo entre Gustavo Hernán Álvarez Hurtado y Aeroejecutivos S. A., cita el artículo 13 del Decreto 1295 de 1994 así: «a) Para el empleador. 1. El incumplimiento de la afiliación al Sistema General de Riesgos Profesionales, le acarreará a los empleadores responsables de la cotización, además de las sanciones prevista por el Código Sustantivo del Trajo, la legislación laboral vigente y la Ley 100 de 1993, o normas que la modifiquen, incorporen o reglamenten, la Radicación n.° 76335 SCLAJPT-10 V.00 21 obligación de reconocer y pagar al trabajador las prestaciones consagradas en el presente Decreto».

Argumenta que, «como la pensión de sobrevivientes se presenta como consecuencia de un accidente de trabajo (…) los beneficiarios (…) son en forma permanente el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite». En ese sentido, trae la definición que incluye el artículo 10 del Decreto 1889 de 1994 y concluye que el tiempo de convivencia es exclusivamente exigible al compañero permanente supérstite y no al cónyuge.

A continuación, señala, con base en el artículo 7 del mismo compendio normativo, que el cónyuge, en primer término, tiene derecho al reconocimiento de esta prestación y que solo a falta de éste procede su asignación al compañero permanente. Agrega que, con base en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, el requisito de convivencia solamente resulta exigible para la pensión que se causa por la muerte de un pensionado, o de quien ya había cumplido los presupuestos para obtener la prestación. Así concluye que, el Tribunal «no aplicó» estas normas, configurando con ello una violación directa, que la explica en los siguientes términos: Y es en este punto donde la juez ad-quem, no aplico (sic) la norma existente en debida forma, configurando con ello una violación directa a la norma sustancial.

Toda vez que el empleador se subrogo (sic) en los riesgos debiendo amparar a los trabajadores en las contingencias de las cuales se haría cargo la entidad de previsión social respectiva, razón esta por la (sic) operaria (sic) como pensión sanción al empleador, que aunque el legislador opto (sic) por extinguir en la hipótesis de Radicación n.° 76335 SCLAJPT-10 V.00 22 que el trabajador tenga el derecho a reclamar del sistema de seguridad social el reconocimiento de la prestación, pero la mantuvo dicha prestación social de pensión como sanción a cargo del empleador que hubiere omitido afiliar al sistema general de pensiones a su trabajador.

X. RÉPLICA En cuanto al segundo cargo, la demandada apunta la existencia de errores de técnica en su formulación debido a que no se distingue entre las razones que llevaron a dictar la decisión absolutoria respecto de cada una de las demandadas. Resalta que el recurrente acusa la aplicación indebida de un conjunto de normas sin indicar aquellas que han debido ser utilizadas; y, además, se incluyen argumentos que no guardan relación con la proposición jurídica.

También argumenta que la recurrente acusa la aplicación indebida de varias disposiciones y luego vincula otras normas «bajo la inútil fórmula de afirmar que la violación de ellas opera "en concordancia" y "en armonía", expresiones que no permiten saber cuál es realmente el modo de violación invocado». Expone otros raciocinios conceptuales para explicar que el censor imputa la omisión en la afiliación al SSSI a la empresa convocada a juicio, lo que implica la exclusión de responsabilidad frente a la AFP; que «en la dicha demanda» no se diferencian las pretensiones principales de las subsidiarias, ni a quién se dirigen unas y otras, por ello, y Radicación n.° 76335 SCLAJPT-10 V.00 23 aun cuando en el alcance de la impugnación se involucra a Porvenir S. A. «resulta evidente que la parte recurrente no pretende nada en contra del fondo de pensiones incluido en la demanda».

Finalmente expresa que el cargo es inane frente a ella, debido a que se insiste en la ocurrencia de un accidente de trabajo. XI. CONSIDERACIONES El Tribunal, fincó su decisión confirmatoria de la absolución, desde el punto de visto jurídico, en que, si bien entre las partes había existido un verdadero contrato de trabajo, la omisión en la afiliación patronal al SRL no producía consecuencias para el empleador, ni para la AFP pues, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 1295 de 1994, correspondía a las entidades administradoras de riesgos profesionales «adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador, de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional».

Y que, en ese orden de ideas, «al catalogarse el origen profesional de la contingencia, (le) asiste razón al funcionario de primera instancia al desestimar las pretensiones incoadas contra la Administradora de Fondos de Pensionas y Cesantías Protección S. A.» La anterior conclusión es objeto de reproche por parte Radicación n.° 76335 SCLAJPT-10 V.00 24 de la demandante, quien apunta a la existencia de un error jurídico debido a que el colegiado «no aplicó la norma existente», esto es, el artículo 13 del Decreto 1295 de 1994, en debida forma, el cual, en su criterio, dispone que el empleador «se subrogó en los riegos debiendo amparar a los trabajadores en las contingencias de las cuales se haría cargo la entidad de previsión social».

Sea lo primero advertir, que aun cuando el censor invoca el artículo 13 del Decreto 1295, y cree hacer una transcripción parcial de él, lo cierto es que el texto incluido en su acusación, en realidad corresponde al numeral 1, literal a), del artículo 91 de la misma disposición, la cual se incluye en la proposición jurídica. Por esa razón, la Sala entiende que se trata de un lapsus calami en la identificación de la norma, el cual no afecta la acusación, pues, la inclusión específica del texto del precepto normativo es suficiente para disipar cualquier duda relacionada sobre disposición legal a que se refiere.

Además, al indicar en su acusación que el Tribunal «no aplicó» y al haberse dirigido la acusación por la vía directa, la Sala entiende que se acudió en realidad al submotivo de la infracción directa. Con la anterior aclaración, el problema jurídico planteado en este ámbito específico consiste en determinar si el colegiado se equivocó al entender que la norma aplicable a la situación objeto de controversia era el artículo 23 del Decreto 1295 de 1994, mediante el cual se define la obligación de las Administradoras de Riesgos Profesionales en el caso de mora en el pago de cotizaciones, y no el numeral Radicación n.° 76335 SCLAJPT-10 V.00 25 1, literal a) del artículo 91 del referido decreto que prescribe como sanción al empleador, frente a la omisión de la afiliación al Sistema General de Riesgos Profesionales, la obligación de reconocer y pagar al trabajador las prestaciones establecidas en dicho Sistema, en este caso, la pensión de sobrevivientes al que alude la censura.

Para resolver tal cuestionamiento, el texto transcrito por el recurrente y que corresponde en verdad al artículo 91 del Decreto 1295 de 1994 (norma vigente para la fecha en que se suscitaron los hechos objeto de controversia) establece en el numeral 1, del literal a): El incumplimiento de la afiliación al Sistema General de Riesgos Profesionales, le acarreará a los empleadores y responsables de la cotización, además de las sanciones previstas por el Código Sustantivo de Trabajo, la legislación laboral vigente y la Ley 100 de 1993, o normas que la modifiquen, incorporen o reglamenten, la obligación de reconocer y pagar al trabajador las prestaciones consagradas en el presente Decreto.

El juez de la alzada, luego de analizar la definición del contrato de trabajo y sus elementos esenciales, con base en las normas relevantes (artículos 23 y 24 del CST); y con referencia a los criterios específicamente desarrollados para al personal vinculado al sector aeronáutico (Reglamento Aeronáutico Colombiano- RAC, CSJ SL658-2015), desde el punto de vista fáctico concluyó que el piloto fallecido ejecutó labores para Aeroejecutivos S. A. debido a la suscripción de un contrato de prestación de servicios, pese a que no era jurídicamente válida la vinculación a través de dicha modalidad.

Radicación n.° 76335 SCLAJPT-10 V.00 26 En su criterio, la actividad realizada se caracterizó por ser peligrosa, altamente reglada, y, además, porque la autoridad aeronáutica definió la necesidad de contratar al personal tripulante de aeronaves mediante un nexo de trabajo. En dicho contexto, expresó que, en este caso, necesariamente, debía imperar la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas previsto por el artículo 53 de la Carta Política con estricto rigor, puesto que, por imperativo legal, el causante debió ser contratado laboralmente con la totalidad de garantías y prebendas.

Además de la existencia del nexo aboral entre las partes, el ad quem resaltó que Aeroejecutivos de Antioquia admitió la omisión en vincular a Gustavo Hurtado Álvarez al SSSI, e incumplió, además, con la obligación de afiliarlo al Sistema de Riesgos Laborales. Así, para la Sala es claro que el juez de la alzada consideró, como supuestos fácticos: i) la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, se insiste, en desarrollo del mandato constitucional que privilegia la realidad sobre las formalidades (artículo 53 ibid), y ii) la omisión patronal en la afiliación al sistema de riesgos laborales.

En esos términos, resulta evidente que el colegiado incurrió en el error jurídico que alega la censura, derivado de la inaplicación del artículo 91 del Decreto 1295 de 1994. Ello en atención a que dicha norma establece una serie de consecuencias en el evento de omisión en la afiliación al sistema de riesgos profesionales; y el Tribunal, pese a Radicación n.° 76335 SCLAJPT-10 V.00 27 encontrar prueba de los supuestos fácticos que habilitaban la operancia de la norma, adoptó una decisión absolutoria del convocado al proceso Aeroejecutivos S. A., con fundamento en el artículo 23 ibid. que establece la responsabilidad de las Administradoras de Riesgos Laborales de adelantar las acciones de cobro, es decir, frente a supuestos fácticos diferentes, como lo es la omisión del pago de cotizaciones y no de la afiliación, como aquí se trata.

Respecto al precitado artículo 23 del Decreto 1295 de 1994, la Sala debe precisar que dicha norma, en efecto, incluye una referencia a la responsabilidad patronal frente al incumplimiento en el pago de cotizaciones. Sin embargo, esta no establece, ni exonera al empleador, de asumir las consecuencias derivadas en el deber de inscripción, como si lo hace el artículo 91 ibid.

Tal disposición regula la obligación que tienen las entidades Administradoras de Riesgos Laborales de ejecutar acciones de cobro en el supuesto de mora en el pago de los aportes, situación diferente de la que se plantea, pues, se insiste, el Tribunal consideró que el trabajador fallecido no había sido inscrito al Sistema de Riesgos mencionado, luego, resultaba imposible, desde el punto de vista fáctico y jurídico, el ejercicio de acciones de cobro, pues ni siquiera existía un sujeto a quien atribuir dicha obligación. Así las cosas, dado que el Tribunal, no hizo operar el numeral 1, literal a), del artículo 91 del Decreto 1295 de 1994 a pesar de haber considerado la existencia de los supuestos fácticos que daban lugar a la extensión de los efectos de dicha Radicación n.° 76335 SCLAJPT-10 V.00 28 norma (existencia de un contrato de trabajo y omisión patronal en la afiliación al Sistema de Riesgos Laborales), resulta evidente el error jurídico que se denuncia. Sin embargo, pese a la existencia de los errores jurídicos identificados en los dos cargos, ninguna de las acusaciones puede prosperar, pues, la Sala, actuando en sede de instancia llegaría a la misma decisión absolutoria, como pasa a explicarse.

En suma, lo que la demandante aspira es que se le pague la pensión de sobrevivientes a cargo del empleador por haber omitido éste la obligación de afiliar al causante al SGSSI, particularmente en riesgos laborales. No obstante, la Sala apreciaría que dicha aspiración no puede salir avante, ya que la promotora, en la demanda inicial, ni siquiera mencionó la existencia del presupuesto fáctico que da lugar a la asignación de la pensión de sobrevivientes pretendida, esto es, la existencia de una comunidad de vida con el trabajador fallecido para la data del óbito, es decir, de su convivencia; y además de ello, tampoco acompañó ningún medio probatorio del que pudiera colegirse esa circunstancia. Al efecto, basta remitirse al respectivo capítulo del escrito inaugural, en donde se relacionan 16 hechos exclusivamente referidos al accidente de trabajo, la celebración del matrimonio entre los contrayentes, y a la existencia de un hijo común. Pero nada refiere sobre su Radicación n.° 76335 SCLAJPT-10 V.00 29 convivencia con el fallecido.

Dentro de los medios de prueba también sobresale esa omisión, pues ninguna prueba se relaciona con ese hecho. En particular, mediante la documental visible a folio 28 se aportó constancia de un pago efectuado a la actora por Mundial Seguros, por concepto de «siniestro aviación», pero en éste, ni siquiera se hace mención de que la causa del aseguramiento fuera la existencia de una comunidad de vida con el causante.

Tampoco se puede deducir este hecho del oficio emitido por la AFP Protección el 24 de octubre de 2011 sobre devolución de saldos (folio 41). Ahora, las testigos Dora Palacios y Lady Vásquez empleadas de la empresa accionada y citadas por ésta para declarar, no refirieron aspectos relativos a una eventual convivencia del causante y la actora, pues su testimonio giró en torno a aspectos relacionados con la actividad de piloto por lo que tampoco de ellos se podría establecer el cumplimiento de este presupuesto.

Es más, el raciocinio del Tribunal con base en el cual no confirió a la demandante la calidad de beneficiaria de la pensión, esto es, que no había prueba de la convivencia de la actora al momento de la muerte de su esposo, tampoco fue atacado en manera alguna en sede de casación, razón por la cual, tal conclusión permanece incólume. De esa manera, tal como quedó precisado en sede extraordinaria, siendo que el requisito para considerar a una Radicación n.° 76335 SCLAJPT-10 V.00 30 persona como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes de un afiliado, o que ha debido serlo, no es su calidad de cónyuge, sino la convivencia con el causante al momento de la muerte, traducida en la existencia de una comunidad de vida con aquel, la cual, como se dijo, ni siquiera se mencionó y menos se probó en el plenario, impide casar la sentencia de segundo grado.

Así las cosas, y aunque los cargos son fundados, no pueden prosperar conforme se definirá en la parte resolutiva de esta decisión, precisando que esta sentencia solo produce efectos de cosa juzgada respecto de los hechos discutidos en el presente trámite. Por lo anterior, no se imponen costas en sede extraordinaria. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 14 de julio de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA EDITH RAMOS RODRIGUEZ, contra AEROEJECUTIVOS DE ANTIOQUIA S. A., y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Radicación n.° 76335 SCLAJPT-10 V.00 31 Sin costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.