Radicación n.° 49767 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3997-2018 Radicación n. °49767 Acta 32 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide los recursos de casación interpuestos por las partes, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 14 de abril de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró ALEJANDRO PÁEZ FERNÁNDEZ contra GRUPO HOTELERO MAR Y SOL S.A. I.
ANTECEDENTES Alejandro Páez Fernández demandó al Grupo Hotelero Mar y Sol S.A., para que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 30 de enero de 1988 hasta el día 16 de marzo de 2004, el cual fue terminado unilateralmente y sin justa causa por la demandada. Como consecuencia de esta declaración, solicitó que se condene a la accionada al pago de la indemnización por despido sin justa causa, las cesantías, intereses de cesantías y primas de servicios de todos los años laborados, compensación de vacaciones, la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 CST y la contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1999, pensión sanción, indexación y las costas y gastos del proceso.
Fundamentó sus pretensiones, en que el 30 de enero de 1988 fue contratado por la gerente del Hotel Caribe de propiedad de la demandada, como director musical de la orquesta que en ese entonces se denominaba Son Caribeño y que después cambió su nombre por el de Cat Blue. Explicó que, al momento de su ingreso, los miembros de la orquesta ya laboraban en las instalaciones del Hotel bajo la dirección musical de Rubén Salas Miranda.
Adujo que se suscribieron sucesivos contratos de prestación de servicios desde el momento de su vinculación, que no fueron más que un acto simulado por parte de la demandada para eximirse del pago de las acreencias laborales derivadas del contrato de trabajo que en realidad existió, esto, por cuanto prestó sus servicios al Hotel Caribe, bajo los términos propios de un contrato de trabajo, pues sus actividades fueron ejecutadas de manera personal e ininterrumpida desde el 30 de enero de 1988 hasta el 16 de marzo de 2004, cumpliendo el horario establecido por el demandado y bajo su continuada subordinación y dependencia. Señaló que el último salario devengado ascendió a la suma de $1.800.000, que no disfrutó vacaciones y que la accionada no le canceló prestaciones sociales ni lo afilió al sistema de seguridad social integral.
Grupo Hotelero Mar y Sol S.A., al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y negó todos los hechos. Explicó que entre las partes nunca existió un vínculo laboral sino contratos comerciales de prestación de servicios «agenciados» por el demandante. Señaló que la empresa canceló a los grupos musicales Son Caribeño, Saxo y Cía. y orquesta Cat Blue, representados por Alejandro Páez, los valores correspondientes a los contratos mercantiles de servicios y desconoce si estas asociaciones o sociedades se encontraban legalmente constituidas.
Agregó que en virtud de estas contrataciones, las agrupaciones musicales hicieron presentaciones en las instalaciones del hotel de acuerdo al precio convenido, pero que la demandada no tuvo ninguna intervención en la formación o integración de los grupos, era la misma orquesta la que podía cambiar sus integrantes, incluido el actor, pues podían ausentarse de las presentaciones dejando un reemplazo que ejerciera sus funciones.
Propuso las excepciones de inexistencia del derecho a pedir, inexistencia de la obligación que se reclama, carencia del derecho para demandar, ilegitimidad sustantiva de la parte demandada, cobro de lo no debido, solución o pago en efectivo, prescripción, compensación y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 9 de febrero de 2007, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las tachas de los testigos propuestas por el apoderado de la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de fondo de inexistencia del derecho para pedir, inexistencia de la obligación que se reclama, carencia del derecho para demandar, ilegitimidad sustantiva de la parte demandada, cobro de lo no debido, solución o pago efectivo, buena fe, PARCIALMENTE PROBADA, la de prescripción impetrada por la parte demandada en la contestación de la demanda, por las razones esgrimidas en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: DECLARAR PROBADA la excepción de fondo de compensación, en consecuencia se ordena a la entidad demandada que de las sumas que deba cancelar al actor cuyas condenas se establecen en esta sentencia le sean deducidas la suma de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA UN MIL OCHENTA PESOS ($4´851.080) M/CTE, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: CONDENAR a la demandada GRUPO HOTELERO MAR Y SOL S.A. a cancelar al demandante ALEJANDRO ENRIQUE PAEZ FERNANDEZ la suma de CATORCE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SIETE PESOS M/CTE ($14´995.607) y DOSCIENTOS CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($204.246) por concepto de intereses de cesantías, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
QUINTO: CONDENAR a la demandada GRUPO HOTELERO MAR Y SOL S.A. a cancelar al demandante ALEJANDRO ENRIQUE PAEZ FERNANDEZ la suma de UN MILLÓN SETECIENTOS DOS MIL CINCUENTA PESOS M/CTE ($1´702.050) por concepto de primas y la suma de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL VEINTICINCO PESOS M/CTE ($851.025) por concepto de vacaciones conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEXTO: CONDENAR a la demandada GRUPO HOTELERO MAR Y SOL S.A. a cancelar al demandante ALEJANDRO ENRIQUE PAEZ FERNANDEZ pensión restringida de jubilación en cuantía de UN MILLON TRECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS M7CTE ($1´365.448), pensión que es reajustable anualmente según los términos de la ley y transmisible a los beneficiarios del actor a partir de la fecha en la que cumpla con los 55 años edad, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.
SEPTIMO: CONDENAR a la demandada GRUPO HOTELERO MAR Y SOL S.A. a cancelar al demandante ALEJANDRO ENRIQUE PAEZ FERNANDEZ la suma de UN MILLON DOSCIENTOS TREITA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS M/CTE ($1´238.262) por concepto de indexación.
OCTAVO: CONDENAR a la demandada GRUPO HOTELERO MAR Y SOL S.A. a cancelar al demandante ALEJANDRO ENRIQUE PAEZ FERNANDEZ la suma de DIEZ MILLONES TRECIENTOS SEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS M/CTE. ($10´306.995) por concepto de indemnización por despido injusto, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
NOVENO: ABSOLVER a la demandada GRUPO HOTELERO MAR Y SOL S.A. de las demás prestaciones de la demandada conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
DECIMO: COSTAS a cargo de la entidad demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver el recurso de apelación formulado por ambas partes, mediante sentencia del 14 de abril de 2010, confirmó la sentencia proferida por el juez de primera instancia y no condenó en costas.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que el problema jurídico radicaba en determinar si entre las partes existió un contrato de trabajo, y de ser así, establecer la procedencia de la indemnización moratoria y de la prescripción, temas recurridos por el demandante. Señaló que la parte accionada cuestiona la valoración probatoria efectuada por el a quo, pues considera que contrario a lo concluido, las pruebas no dan cuenta de los servicios personales, subordinación y salarios para poder predicar la existencia del vínculo laboral.
Luego de enlistar diferentes pruebas documentales y referir lo dicho por los testigos Alfredo Fernández Viejo, Lucía Hoyos Trujillo, Elsa Sanabria Montaña, Martha Consuelo Meza Acosta y Fausto José Charris Rodríguez, explicó que el «contrato de equipo» es aquel en que se contrata con el representante de un grupo de personas para ejecutar determinada actividad, y dicho líder presta las mismas funciones que el resto de los integrantes.
En este tipo de acuerdos, cada miembro del colectivo sostiene una relación laboral con la empresa contratante. Para concluir lo anterior, se apoyó en decisión CSJ SL 25 jul. 1956 sin indicar número de radicación. Adujo que las pruebas documentales aportadas al proceso le permitieron establecer que entre las partes se dio un « contrato de equipo toda vez que se evidencia que existió entre ellos una relación laboral dentro de la cual se configuran todos los elementos del contrato de trabajo, como es el caso de la subordinación ».
Este elemento lo encontró demostrado con la prueba testimonial, de la cual derivó que el actor cumplía un horario de trabajo de 9:00 pm a 2:00 am los jueves, viernes y sábados y que recibía órdenes del jefe de alimentos y bebidas del hotel. Además, dijo que obran a folios 45 a 51, diferentes memorandos en los cuales se realizan llamados de atención a los integrantes de la orquesta, se les requiere el cumplimiento estricto del horario programado y se les informa que no pueden ingresar por la puerta principal ni descansar en el lobby.
En relación con la remuneración, expuso que los documentos vistos a folios 91 a 276, esto es, comprobantes de pago y constancias de deudas y cheques a favor del actor, le dan certeza que el servicio prestado por la orquesta; que el actor era director y pianista; era remunerado por parte del Grupo Hotelero Mar y Sol S.A. y que posteriormente el demandante redistribuía dicho pago entre los integrantes de ese grupo musical.
Adujo que esta relación se prolongó en el tiempo, según el contrato del 30 de enero de 1988 celebrado con el actor como representante del grupo Son Caribeño (f.° 20) y la carta de terminación laboral del 16 de marzo de 2004, documentos que coinciden con los testimonios que informan la continuidad de la labor. Así las cosas, considera acreditado que el actor no se benefició económicamente del producido de la orquesta y que prestó sus servicios en forma personal, permanente, ejecutando una actividad igual a la de los demás integrantes de la agrupación, la cual fue contratada y remunerada por la accionada, quien transmitía las órdenes a través del actor.
Insistió en la existencia del «contrato de equipo», para lo cual citó una decisión del 7 de mar. de 1947 proferida por el « Juzgado 2 de Bogotá», e indicó que en este caso concurren sus elementos, dado que el demandante estaba subordinado a la accionada como director de la orquesta y transmisor de las órdenes del hotel, no recibía beneficio económico mayor al de sus compañeros y sus funciones también eran las de pianista.
Finalmente señaló que el salario del accionante estaba demostrado en los términos señalados por el juez de primer grado, esto es, que según los folios 273 y 275, se evidencia que el actor recibía $3.719.200 mensuales que se redistribuían de manera equitativa entre los cuatro integrantes de la orquesta, por lo que el salario correspondía a $928.800 para cada uno. En cuanto a la apelación del actor, adujo que la excepción de prescripción fue debidamente formulada, por lo que era dable analizarla y que no se evidencia mala fe en el proceder de la demandada, quien planteó serios y fundados motivos para considerar inexistente el vínculo de trabajo, por lo que no opera la indemnización por mora.
RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA El recurso fue interpuesto por la parte accionada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La sociedad recurrente pretende que la Sala case el fallo impugnado, para que en sede de instancia se revoque la decisión del a quo en cuanto a las declaraciones y condenas proferidas en su contra y en su lugar, se absuelva de las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual no fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1°, 13, 14, 16, 18, 19, 22, 23, 24 64, 186, 249, 306 y 267 del CST subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, 133 de la Ley 100 de 1993, 1°, 2 y 3 de la Ley 52 de 1975, 27 y 1618 del CC, 60, 61 y 145 del CPTSS, 8° y 14 de la Ley 153 de 1887, 174 y 177 CPC, 53 y 230 de la Constitución Nacional.
Señala que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que entre el señor ALEJANDRO ENRIQUE PAEZ FERNANDEZ y la demandada, existió una relación laboral. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor ALEJANDRO ENRIQUE PAEZ FERNANDEZ, estuvo subordinado a la empresa demandada. 3. No dar por demostrado estándolo, que nunca existió una relación laboral entre la entidad demandada GRUPO HOTELERO MAR Y SOL S.A. y el señor ALEJANDRO ENRIQUE PAEZ FERNANDEZ y por lo tanto, no se deriva ningún derecho laboral a favor del demandante. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que entre la empresa demandada GRUPO HOTELERO MAR Y SOL S.A. y el señor ALEJANDRO ENRIQUE PAEZ FERNANDEZ, existió un contrato comercial de prestación de servicios, donde el actor tuvo autonomía técnica y directiva para el cumplimiento del objeto contractual. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el señor ALEJANDRO ENRIQUE PAEZ FERNANDEZ, actuó con autonomía en el desempeño de su función, como director musical de las orquestas SON CARIBEÑO´S y CAT BLUE, sin estar sometido a subordinación. Estos errores tuvieron lugar por la errónea apreciación de las siguientes pruebas: 1.
Pruebas documentales: 1.1. Libelo de demanda inicial (folios 1 a 11 C. 1) 1.2. Respuesta a la demanda (folios 75 a 82 C.) 1.3. Constancia de pago (folio 18 C. 1) 1.4. Constancia de contrato anual por servicio (folio 19 C. 1) 1.5. Contrato de fecha 30 de enero de 1998 celebrado entre el Hotel Caribe y Alejandro Páez en representación del grupo San caribeño (folios 20 y 21 C. 1) 1.6.
Terminación de contrato (folio 22 C. 1) 1.7. Contrato de fecha 15 de mayo de 1989, celebrado entre el Hotel Caribe y Alejandro Páez (folio 23 C. 1) 1.8. Contrato de fecha 15 de mayo de 1989 (folio 26 C. 1) 1.9. Copia del cheque N°104254 (folio 25 C. 1) 1.10. Orden de pago de fecha marzo 1 de 2004 (folio 26 C.1) 1.11. Constancia de deuda (folio 27 C.1) 1.12.
Copia de cheque N°0000597 (fol.28) 1.13. Constancias de deuda (folio 29, 37, 38 C. 1) 1.14. Comprobantes de pagos (folios 30, 35, 39 C.1) 1.15. Copia de cheque N°0005650 (folio 31 C.1) 1.16. Órdenes de pago (folio 32 a 34 y 36 C. 1) 1.17. Copia de cheque N° 40 (folio 40 C. 1) 1.18. Certificado de prestación de servicios (folio 41 C. 1) 1.19.
Solicitud de incremento (folio 42 C.1) 1.20. Memorandos (folio 43, 45 a 51 C.1 ) 1.21. Acta de entrega del sistema de sonido Bar Bolero (folio 44 C. 1) 1.22. Contrato de fecha 1 de noviembre de 1988 (folio 52 C. 1) 1.23. Contrato de fecha 19 de julio de 1989 (folio 53 C. 1) 1.24. Cuenta de cobro, comprobantes de egreso y constancia de pagos allegados con la respuesta a la demanda (folio 91 al 276). 2.
Las pruebas testimoniales erróneamente valoradas: 1.1 Declaración de ALFREDO FERNANDEZ VIEJO (folios 289 a 293 C.1) 1.2 Declaración de LUCIA HOYOS TRUJILLO (folios 294 a 296 C. 1) 1.3 Declaración de ELSA SANABRIA MONTAÑA (folios 303 a 306 C.1) 1.4 Declaración de MARTHA CONSUELO MEZA ACOSTA (folios 306 a 311 C.1) 1.5 Declaración de FAUSTO JOSE CHARRIS RODRIGUEZ (folios 328 a 335 C.1).
Así mismo, denuncia que el Colegiado dejó de valorar el interrogatorio de parte rendido por el demandante Alejandro Enrique Páez Fernández (folios 336 a 340 C.1). En la demostración del cargo, señala que la acusación pretende demostrar que el actor jamás estuvo subordinado a la empresa demandada, sino que actuó con plena autonomía de acuerdo al contrato de prestación de servicios pactado, razón por la cual no se configuró el contrato de trabajo alegado.
Luego de transcribir apartes de la decisión impugnada, afirmó que en el escrito de demanda (f. ° 1 a 11 C.1), no se aludió a un trabajo en equipo, tan solo se alegó la existencia un contrato laboral simple, por lo que no había lugar entonces a deducir figuras contractuales no alegadas por la parte que reclama. Indica que el demandante solo presenta la demanda invocando el carácter laboral de su relación, pasados muchos años, lo que permite inferir que tenía la certidumbre de que la relación era comercial, pues dejó transcurrir más de 16 años sin efectuar reclamación. En cuanto a la contestación de la demanda (f.° 75 a 82), refiere que no fue debidamente valorada, pues allí se explica de manera amplia y sustentada cuáles fueron las condiciones en que el actor prestó sus servicios, siempre de manera autónoma y bajo la modalidad de contratos mercantiles.
Menciona que es evidente que el ad quem incurrió en apreciaciones erróneas de los documentos allegados a folios 45 a 51, ya que de ninguno de ellos se deriva que existiera subordinación alguna, sino que simplemente se pide que los músicos contratados cumplan el objeto del contrato de prestación de servicios. Precisa que en ellos solamente se dan pautas para el servicio, como es que los músicos no permanezcan en el lobby del hotel o que entren y salgan por determinados lugares, pues es normal que los proveedores de servicios no permanecen en los sitios donde se atienden a los clientes.
Ahora, la cancelación de una presentación o show tampoco evidencia subordinación sino la manifestación de que no se preste el servicio, y en cuanto a los horarios que se mencionan, ello es necesario para que pueda cumplirse el objeto contractual, dado que debe conocerse cuál es la hora de presentación al público. Así mismo, la solicitud de cumplir el convenio celebrado y la prohibición de sacar alimentos del hotel, no son muestra de subordinación. Considera que el Tribunal solamente valoró el primer contrato pactado (f. ° 21 y 22), para determinar la fecha de inicio del vínculo, pasando por alto, que allí había una serie de estipulaciones que indicaban con suficiente claridad, que no se trataba de un contrato laboral, ya que el demandante tenía una autonomía muy amplia, propia de un contratista de prestación de servicios.
Así, en la cláusula sexta se previó la posibilidad de ausentarse y simplemente dejar el correspondiente reemplazo; también se acordó que cada integrante de la orquesta llevara su instrumento y que podían consumir licor durante la presentación. Indica que del análisis de los cuatro contratos denunciados (f.° 23, 24, 52 y 53) se determina que el objeto de la vinculación quedaba reducido a la presentación musical por un tiempo muy corto, dos horas diarias de lunes a viernes, sin que se evidencie una función adicional o la sujeción a un superior que le diera órdenes.
Las órdenes de pago (f.° 26, 30, 32 a 34 y 39) lejos de demostrar la existencia de un vínculo de trabajo, muestran que la remuneración se efectuaba a toda la orquesta y lo era por la presentación que se realizaba. Las constancias de deuda (f.° 27, 29, 37, 38) permiten apreciar que el cobro hecho por el actor no era por una labor determinada sino por concepto del objeto contractual pactado, esto es, la presentación de la orquesta Cat Blue en las instalaciones del hotel, por ende, en la práctica se cumplió con lo previsto en los contratos celebrados.
Refiere que según las certificaciones de folios 19 y 41, la demandada le dio tratamiento de contratista y la carta de terminación de folio 22 igualmente evidencia que se actuó conforme a lo pactado. Los folios 91 a 276, no revelan la existencia de un contrato laboral, sino de una remuneración que es perfectamente normal dentro de la ejecución de un contrato de prestación de servicios.
Por tanto, concluye que las pruebas denunciadas no demuestran en lo más mínimo la existencia de un vínculo de subordinación ni de relación laboral, toda vez, que en un contrato de prestación de servicios como el celebrado, son perfectamente viables las órdenes de pago, constancias o comprobantes de pago, entrega de cheques, se pueden generar deudas, solicitar incrementos, requerir el cumplimiento del objeto contractual, dar constancias de tiempo de servicio y terminar el contrato.
Así, no es posible concluir la existencia del contrato de trabajo, como erróneamente lo hizo el ad quem. Considera que el Tribunal no se ocupó de los interrogatorios de parte y erró en el análisis de los testimonios, toda vez que dedujo la relación laboral de algunos elementos que no son indicativos de ello. Refiere que, en su declaración el accionante admitió que tenía la facultad de compensar servicios de alto costo, como fiestas de cumpleaños y matrimonio de sus hijas, con las actividades prestadas, y también confesó que los músicos de la agrupación podían ausentarse de las presentaciones y enviar un reemplazo.
Estas circunstancias distan de la ejecución de un convenio laboral, y corresponden más a una prestación de servicios civil. Finalmente adujo que la prueba testimonial permitía corroborar que el actor tenía la autonomía de acudir a las presentaciones o enviar un reemplazo; además, en sus declaraciones no refieren orden alguna que se le impartiera al actor ni relatan que estuviese permanentemente subordinado o dependiente frente al hotel.
CONSIDERACIONES La censura cuestiona que se hubiese concluido que entre las partes se ejecutó un convenio de trabajo, pues en verdad, ello no se deriva de las pruebas denunciadas. Por el contrario, refiere que estos medios de convicción permiten evidenciar que lo pactado y desarrollado fue un contrato de prestación de servicios de carácter civil para la presentación de una orquesta de la que el actor era integrante, pero con total autonomía e independencia. El Tribunal consideró que entre las partes se verificó una relación de carácter laboral, fundado en que el demandante prestó un servicio personal para el Hotel Caribe, de propiedad de la sociedad demandada, en el marco de un «contrato de equipo» dentro del cual se configuran los tres elementos esenciales exigidos por el artículo 23 del CST.
Y resalta que el elemento de la subordinación quedaba demostrado con la prueba testimonial y los documentos de folios 45 a 51, que dieron cuenta del cumplimiento de un horario y de órdenes. Así las cosas, la Sala debe constatar si, a la luz de las pruebas denunciadas, se equivocó el Colegiado al advertir la existencia de un vínculo laboral entre las partes. 1.
Contrato de prestación de servicios (f. 20 y 21) Este convenio se pactó entre el Hotel Caribe y el actor en representación de « Son Caribeño», el 30 de enero de 1988. En él se acordó que el referido grupo musical actuaría en el Hotel, trayendo cada integrante los instrumentos requeridos, se indica un horario de presentación el cual puede ser modificado ante la poca afluencia de clientes o por la cantidad de asistentes que justifique alargar la actuación. También se convino que si en concepto del director del grupo se requiere cambiar un integrante, por calidad musical o aspectos disciplinarios, ello se avisara oportunamente al contratante para su aprobación, y además, en la cláusula sexta se acordó: «el contratista y su grupo podrán dejar un reemplazo en caso de trabajos externos que contribuyan a la promoción del grupo, tales como radio, tv, grabaciones discográficas, presentaciones en público etc., siendo el grupo de reemplazo cumplidor de las exigencias de calidad y disciplina y no perjudique el buen funcionamiento del sitio.» Siendo ello así, acierta la recurrente al acusar la indebida apreciación de esta prueba, pues el Tribunal solamente hizo mención de ella para determinar el extremo inicial de la vinculación, que consideró de estirpe laboral; sin embargo, no tuvo en cuenta que desde el mismo convenio de servicios las partes precisaron que la actividad contratada correspondía a la actuación de un grupo musical, no únicamente del accionante y que en esa medida, era dable que tanto el actor como la orquesta prestaran tal servicio a través de terceros, pues se indicó la posibilidad de «dejar un reemplazo» cuando el grupo o el mismo Alejandro Páez Fernández tuviesen otros trabajos o presentaciones.
Esta circunstancia, en verdad dista de las características propias de un contrato de trabajo, pues no se está pactando una prestación personal del servicio por parte de Alejandro Páez, sino un servicio del grupo Son Caribeño, y sobre todo, se conviene que la actuación musical puede ser prestada por otras personas. Así las cosas, si existe la posibilidad real de satisfacer el servicio a través de terceros, se desvanece uno de los elementos característicos de la vinculación laboral, como lo precisó esta Corporación en sentencia CSJ SL 6621-2017 al señalar: Lo precedente significa que el accionante se obligó a satisfacer una necesidad específica de la Clínica Ferdemán, para lo cual podía contratar profesionales especializados en medicina intensiva, a su cargo.
Claro está, el compromiso de cubrir el servicio correspondiente a la unidad de cuidados intensivos las 24 horas, presuponía que el actor debía vincular profesionales bajo su dirección, pues humanamente era imposible prestarlo personalmente. Queda entonces claro que el elemento intuito personae que caracteriza a los contratos de trabajo, en virtud del cual la identidad del sujeto encargado de la prestación del servicio es fundamental, se rompe al acordarse y verificarse la posibilidad real de satisfacer el servicio a través de terceros.
Este hecho, por lo demás, fue aceptado por el accionante en su demanda inicial, donde relató que tenía personal subcontratado, respecto del cual tenía la obligación de «presentar la hoja de vida» y «reportar previamente cualquier traslado, retiro, cambio de turno y cualquier otra novedad relacionada con la planta de personal subcontratado, con la obligación de aceptar las recomendaciones que al respecto le hiciera la entidad demandada».
Naturalmente, estos deberes de presentar la hoja de vida y reportar las novedades, estipulados en los distintos contratos de prestación de servicios suscritos con el demandante como persona natural y luego como representante de la sociedad Medicina Intensiva y Estética Ltda., no son síntomas concluyentes de subordinación, dada la naturaleza del servicio requerido.
(Subraya la Sala). Por tanto, si el Tribunal hubiese advertido el convenio sobre la posibilidad de prestar el servicio contratado con el grupo de artistas a través de terceros, su conclusión habría sido diferente, más cuando el mismo actor admite que en la ejecución del convenio, efectivamente se dio aplicación a la referida cláusula sexta, como pasa a indicarse: 2.
Interrogatorio de parte: A folio 336 a 340, obra acta de audiencia celebrada el 15 de agosto de 2006, en la cual el actor rindió interrogatorio de parte. Al dar respuestas a la pregunta séptima en la que se indagó qué sucedía cuando algún miembro del grupo musical no podía asistir a las presentaciones, contestó: «como nuestro trabajo era en equipo, el que no iba mandaba un reemplazo que estuviera acorde con el sitio, ya que se necesitaba la persona para poder realizar el trabajo».
Esta manifestación resulta relevante, dado que confirma la ejecución del acuerdo contractual celebrado entre las partes. Así, el mismo accionante admite que la actividad contratada era grupal, es decir, se requería una agrupación que presentara o se encargara del show musical en las instalaciones del hotel, razón por la cual, señala el demandante, la persona que no podía asistir debía ser reemplazada para poder realizar el trabajo.
Esto denota que lo esencial era contar con una orquesta que atendiera el evento o actuación, con independencia de sus miembros, pues como se admite en esta declaración, se podía delegar el servicio a un tercero. Según lo expuesto por el accionante, en realidad no era indispensable que, para el cumplimiento del objeto del contrato, se prestara el servicio de manera personal, es decir, que no estaba presente uno de los elementos que dan cuenta del carácter laboral de la contratación, esto es, la actividad «intuito personae».
En cuanto a la existencia de este rasgo propio del convenio de trabajo, en sentencia CSJ SL 25 may. 2010 rad. 38522 se recordó: Una de las consecuencias de que el contrato de trabajo se entienda intuitu personae es, precisamente, que, por haberse pactado por razón a la persona del trabajador, (quien adquiere una obligación que como regla general, sólo él puede cumplir personalmente, esto es, personalísima), ante su fallecimiento no pueda ser atendida por otra persona, así sean sus sucesores.
Por manera que la muerte del obligado, en este caso deudor de la prestación subjetiva, extingue las obligaciones para las dos partes, a diferencia de lo que sucede con otro tipo de contratos, distintos al laboral, en los que sí es posible su continuación, pese al fallecimiento del deudor. En ese orden, queda en evidencia la equivocación del Colegiado, pues además de haberse pactado la posibilidad de prestar la actividad contratada a través de terceros, la misma fue ejercida realmente como lo admite el demandante.
Por tanto, si el Tribunal hubiese observado la confesión de Alejandro Páez y la cláusula sexta del contrato allegado a folios 20 y 21, no hubiese concluido la existencia del convenio de trabajo, pues desaparece uno de sus elementos esenciales. Este yerro resulta ostensible y protuberante, en la medida que la omisión en la valoración del interrogatorio de parte y la equivocada apreciación del contrato celebrado el 30 de enero de 1988, dieron lugar a que el Colegiado tuviera como demostrado un convenio de trabajo, cuando de estas pruebas se deriva lo contrario. 3.
Folios 98 a 276. Se trata de cuentas de cobro presentadas por el actor al Hotel Caribe y el respectivo comprobante de egreso a su favor, para los años 2000 a 2004. En ellos se evidencia que Alejandro Páez presentaba cobros por concepto de «presentación de la orquesta Cat Blue en las instalaciones del Hotel», y bajo ese concepto eran cancelados estos servicios.
Siendo ello así, el Tribunal apreció indebidamente estos documentos, pues derivó de ellos la existencia de un salario a favor del actor, es decir, la contraprestación por un servicio personal prestado. Sin embargo, ello no se desprende de las referidas pruebas, pues el mismo demandante está solicitando a través de las cuentas de cobro, el pago por la presentación de la orquesta, no por su actividad propia o particular.
Obsérvese que el pago que aquí se acredita, no pretende remunerar al demandante, sino que a través de él se asume la obligación pactada contractualmente por la actuación del grupo musical en conjunto, servicio que como se vió al analizar las anteriores pruebas, bien podía prestarse a través de terceros, lo que desvirtúa que se tratase de un pago por una actividad personal del señor Páez, en los términos del artículo 23 del CST. 4.
Memorandos (f.° 45 a 51) Aunque se trata de comunicaciones denominadas « memorandos», dirigidas por «Alimentos y Bebidas» del Hotel al demandante, salvo el folio 50 que se remite por la gerencia a aquella dependencia del hotel, lo cierto es que no contienen elementos que permitan evidenciar un servicio subordinado por parte del actor, como equivocadamente lo dedujo el Colegiado.
Así, en los folios 45, 50 y 51, la demandada indica que no es posible que los integrantes de la orquesta permanezcan en el lobby, que deben entrar y salir por la puerta de seguridad- parqueadero y que no pueden sacar los alimentos y bebidas que se les ofrecen, precisiones que no corresponden al ejercicio de la facultad de exigir el cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, sino que se refieren a pautas sobre la organización del hotel, la presentación e imagen del mismo ante sus clientes y la disposición de un orden mínimo para la buena marcha del lugar.
Se trata de reglas que no conllevan la instrucción sobre la forma de ejecutar la labor convenida, esto es, la presentación o show de un grupo musical, sino de la forma como se adecua la actividad hotelera. Ahora, a folio 46 la misma dependencia de alimentos y bebidas, le informa al actor la cancelación de un show previamente programado y a folio 49 le indica que en razón al objeto contractual convenido, es necesario que la orquesta haga la presentación aún si no hay clientes.
Estas manifestaciones no permiten evidenciar con claridad la subordinación jurídica en los términos del artículo 23 del CST, sino que obedecen a la misma coordinación de los eventos y presentaciones programadas, que pueden ser canceladas o reasignadas, lo cual es propio de la organización de la actividad habitual del hotel. Finalmente, los horarios señalados en los documentos de folios 47 y 48, no implican un sometimiento del actor a las órdenes del accionado, sino que corresponde igualmente a la programación que necesariamente debe existir sobre los momentos y días en que se realizarán las presentaciones contratadas con la orquesta.
Así, el 14 de mayo de 1997 se le informa al actor que para los días festivos (domingos y festivos) la programación será de 9:00 pm a 1:00 am (f.° 47) y en otra oportunidad, se les solicita atender el horario programado para la orquesta Cat Blue, así: Lunes a miércoles de 8:00 am a 12m, jueves de 8:00 pm a 1:00 am y viernes y sábados de 9:30 pm a 3:00 am.
Esta programación resulta indispensable en la organización de los eventos que ofrece el hotel, y que requieren claramente de la presencia de la orquesta contratada para amenizar los mismos, empero, no constituyen una instrucción puntual sobre la forma como dicha agrupación debe ejecutar su actuación. Es más, debe recordarse que el horario fijado para la realización de una actividad y dado que el actor no tiene la calidad de trabajador oficial, no necesariamente es un indicador incuestionable del factor de subordinación, pues como lo ha reiterado la Sala de Casación Laboral, la asignación de un horario para la prestación del servicio, si bien « […] podría tornarse en elemento indicativo de la subordinación, no es necesariamente concluyente y determinante de su configuración, porque la fijación del tiempo que ha de emplear quien presta el servicio en su actividad personal, puede darse también en las relaciones jurídicas independientes, sin que por ello se entiendan forzosamente signadas por la subordinación laboral» (CSJ SL 9801-2015 reiterada en decisión CSJ SL13448-2017).
Debe recordarse que no toda reglamentación en la organización de un servicio puede ser considerada una prueba de la continuada dependencia respecto de quien se predica empleador, pues en eventos como el presente, lo que se advierte es la existencia de pautas de organización de una actividad como la hotelera, en la que permanentemente se requiere la atención de clientes y en la que se programan los eventos en función de ellos.
Lo que se aleja de la subordinación prevista en el artículo 23 del CST, referida al modo o forma en que se requiere que se preste el servicio en cuanto a cantidad, modo y tiempo de trabajo, lo cual no se deriva de los documentos mencionados. La subordinación propia de un contrato de trabajo ha sido entendida como la «aptitud o facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato y la obligación permanente del asalariado de obedecerlas y acatarlas cumplidamente» (Sentencia CSJ, SL, 1° jul. 1994, rad. 6258, reiterada en el SL, 2 ag. 2004 rad. 22259).
En esta última decisión, CSJ SL 2 ag. 2004 rad. 22229, se precisó que el poder subordinante propio de un empleador, guarda relación igualmente, con la facultad de sancionar o imponer disciplina a quienes prestan un servicio. Así se indicó: A lo apuntado se suma, que aparecen en el plenario otras probanzas que el censor también denuncia como mal valoradas o inestimadas, que conllevan a la sujeción disciplinaria frente a la Clínica que se ajusta a la prestación del servicio subordinado, y que son concretamente la misiva del 19 de julio de 1995 obrante a folio 16, con la cual como lo pone de presente la censura se le hace al demandante una amonestación para que corrija las faltas o fallas que según la empresa éste venía cometiendo; vale decir, efectuar cirugías sin ayudante, y la comunicación de folio 31 o 52 que data del 10 de febrero de 1999 que corresponde a la carta mediante la cual se le finalizó el contrato firmado, donde se le invocan como motivos los “llamados de atención” por la falta de colaboración en las cirugías y a los pacientes hospitalizados en el piso, al igual que las quejas sobre su comportamiento y la asistencia a la cirugía de la señora Flora Tuirán únicamente para cobrar la ayudantía sin haberla hecho; traduciéndose todo esto en el ejercicio de la empleadora del auténtico poder disciplinario y subordinante sobre el trabajador, consistente en la potestad o facultad de sancionar el incumplimiento de órdenes, instrucciones, obligaciones, prohibiciones o la deficiente ejecución en la labor, lo que resulta ajeno a cualquier relación de naturaleza civil o comercial y sí propio de la subordinación jurídica del contrato de trabajo a que se refiere el artículo 23 del C. S. del T. (subraya la sala) Por tanto, no es posible derivar de los documentos analizados, el ejercicio de una actividad subordinada, quedando en evidencia la equivocación en la valoración de los mismos por parte del Colegiado.
En este orden, la Sala encuentra que de las pruebas hasta aquí analizadas, no es dable derivar la existencia de un contrato de trabajo como equivocadamente lo concluyó el Tribunal, pues lo convenido y ejecutado fue el servicio de una orquesta, sin requerir que el mismo fuese intuito personae, característica propia del convenio laboral invocado por el actor, ya que como se vio, la presentación musical bien podía ser realizada por la orquesta o por terceros, tal como se pactó y así lo admitió el actor.
Ello impide dar por demostrada la existencia del contrato de trabajo en los términos solicitados por el actor, pues las pruebas denunciadas no dan cuenta de ella como aquí se analizó. De ahí el error en que incurre el sentenciador de segundo grado, al considerar acreditado este hecho. Evidenciada la equivocación en el ejercicio valorativo efectuado en la sentencia de instancia, debe referir la Sala que la prueba testimonial, en la que también se fundó el Tribunal, tampoco permite establecer la existencia de una relación de carácter laboral, dado que los declarantes Alfredo Fernández Viejo, Elsa Sanabria Montoya, Martha Consuelo Mesa y Fausto José Charris, corroboran lo informado en el contrato celebrado entre las partes y en el interrogatorio de parte rendido por el actor, ya que coinciden en afirmar que era permitido que el servicio se prestara a través de terceros, y en efecto, así ocurría en diferentes ocasiones, tal como se explicará más adelante.
Si bien Lucía Hoyos Trujillo no refiere esta circunstancia, tampoco aporta elementos que den lugar a predicar la existencia del vínculo de trabajo, como erradamente lo coligió el ad quem. Lo anterior, conlleva la prosperidad del cargo y la casación de la sentencia. II. RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE ACTORA El recurso fue interpuesto por la parte accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.
CONSIDERACIONES Resulta innecesario, por sustracción de materia, abordar el estudio del recurso presentado por el actor tendiente a discutir la excepción de prescripción que se declaró probada parcialmente respecto de algunas acreencias laborales, pues las mismas pierden fundamento jurídico y fáctico, en razón a la prosperidad del recurso de casación formulado por la parte demandada, que da lugar a quebrar la decisión del Colegiado en cuanto concluyó la existencia de una relación de trabajo entre las partes, pues como se vio, las pruebas no dan cuenta de ella.
Sin costas en el recurso de casación. SENTENCIA DE INSTANCIA Como se concluyó en casación, no es posible establecer la existencia de una relación de trabajo entre las partes, cuando lo que se pactó como objeto del contrato fue la actuación de la orquesta Son Caribeño, que podía ser cumplido a través de terceros, pues se facultó al contratista para «dejar un reemplazo» y en realidad así se ejecutó la actividad como lo admitió el actor.
Esta circunstancia, es corroborada por los testigos escuchados en juicio, quienes refieren igualmente que en las diferentes actuaciones o presentaciones del grupo musical, se efectuaban remplazos de los integrantes, incluido el demandante, por lo que, en verdad no puede colegirse el elemento del servicio intuito personae, característico del contrato laboral.
Así, Alfredo Fernández Viejo, jefe de alimentos y servicios del Hotel Caribe, informó que cuando el actor no podía asistir a las presentaciones « enviaba a un pianista de reemplazo», y explica que aunque no recuerda con qué frecuencia se daban las ausencias de Alejandro Páez, si le consta que ocurrían cuando otra agrupación denominada Orquesta Oro Caribe tenía algún evento, pues el actor también era su director y arreglista y acudía entonces a sus actuaciones.
Esta misma situación fue corroborada por Martha Consuelo Mesa, jefe de recursos humanos de la accionada; de hecho también ilustró que el actor una vez que recibía el valor de los honorarios, era él quien los repartía entre los músicos, que no siempre eran los mismos, lo importante, explicó, era que fuese el mismo número de integrantes para realizar la actuación, dado el estatus del hotel que es de cinco estrellas.
Elsa Sanabria Montoya, secretaria de la dependencia de Alimentos y Bebidas del Hotel Caribe reiteró igualmente, que el actor tenía la posibilidad de que la música se prestara por otras personas ajenas a la orquesta. Así, señaló que para sus presentaciones musicales Alejandro Páez podía dejar un reemplazo, « el hecho era que hubiera una persona que tocara el instrumento que hacía falta, por eso él podía mandar un reemplazo » y aclara que ello obedecía a que el hotel exigía que el grupo musical se debía presentar completo (f.° 306).
Incluso Fausto Jose Charris, quien informó haber integrado la orquesta por aproximadamente 9 meses como bajista, indicó que lo relevante para el hotel era la exigencia de que estuvieran siempre seis músicos, por ende, era necesario cubrir las ausencias con otras personas. Además, también relató que el pago por las presentaciones, era recibido por Alejandro Páez, quien se encargaba de distribuirlo a los demás músicos.
Estas afirmaciones no solo reiteran que no era de la esencia del convenio que el accionante prestara el servicio personalmente, sino que lo convenido era la presentación de una agrupación musical, sin que fuese relevante quienes la integraban. Siendo ello así, resulta coherente que el pago al que refieren los testigos, y que también es advertido en los documentos de folios 98 a 276, analizados en casación, se efectuara a Alejandro Páez pero a nombre de la orquesta Cat Blue, y que luego se distribuyera a cada uno de los participantes, pues como lo requerido por el hotel era la actuación de un grupo musical, no la prestación personal del servicio de determinados músicos y menos aún del actor, era dable y normal que la contraprestación se efectuara a la orquesta y no a cada uno de sus integrantes.
Obsérvese que los declarantes coinciden en afirmar que la actividad contratada era la de presentar un show musical por parte de una agrupación, no exclusivamente por el demandante, quien aunque la integraba, también en ocasiones era reemplazado cuando debía actuar con otra orquesta, y la percepción que de los hechos obtuvieron los testigos, todos presenciales por laborar en las instalaciones del hotel, es que el objeto del contrato debía cumplirse, con independencia de las personas que lo hicieran.
Así lo narra inclusive, uno de los músicos, Fausto Charris, quien perteneció a la agrupación, y por ende, bien puede dar cuenta de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se ejecutaban las presentaciones musicales. Ahora, el hecho de que los demás testigos hubiesen sido trabajadores dependientes de la demandada, no obliga per se a que se desestimen sus declaraciones, pues por el contrario, bien pueden dar cuenta de las circunstancias específicas en que el actor actuó en dichas instalaciones, pues tuvieron percepción directa de los hechos controvertidos.
Y de la lectura de sus manifestaciones, la Sala no advierte que exista algún ánimo o intención de favorecer o perjudicar indebidamente a alguna de las partes, hecho que sí pondría en entredicho su testimonio, pero que aquí no se evidencia. En ese orden, se equivoca el juzgado de primer grado, al derivar de estas testimoniales la existencia del convenio de trabajo que alega el demandante, más cuando no refieren elementos puntuales que den cuenta de una actividad subordinada.
Así, solamente Alfredo Fernández refiere que el hotel imponía un horario que podía variar según las necesidades del servicio, hecho que como se puntualizó en casación, dadas las particularidades de este caso, no es configurativo de una relación laboral, y aunque Fausto Jose Charris afirma que el actor les transmitía las órdenes del Hotel, explica que estas correspondían a la hora de llegada y de salida, la mesa asignada en el bar o el lugar de entrada a las instalaciones, hechos que como también se refirió en casación al analizar los memorandos de folios 45 a 51, no evidencian la facultad del demandado de exigir el cumplimiento de órdenes en cuanto al modo de ejecutar la labor, sino que obedecen a una mínima organización logística que debe observarse en este tipo de espectáculos musicales dentro del establecimiento hotelero encargado de ofrecer el show.
Por tanto, al no evidenciarse la existencia de la relación de trabajo que aduce el actor, le asiste razón a la demandada al alegar la excepción de inexistencia de la obligación que se reclama y por ende, debe ser revocada la decisión apelada, para en su lugar, declarar probado dicho medio exceptivo y absolver a la demandada de todas las pretensiones de la demanda inicial.
Por esta misma razón, resulta innecesario abordar el estudio del recurso de apelación presentado por el actor, y dirigido a cuestionar la declaración parcial de la excepción de prescripción, la absolución de la indemnización moratoria y la falta de prueba de su edad para efecto de concretar la condena por pensión sanción. Sin costas en la alzada.
Las de primera instancia serán a cargo del actor. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 14 de abril de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALEJANDRO PÁEZ FERNÁNDEZ contra GRUPO HOTELERO MAR Y SOL S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 9 de febrero de 2007 por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, para en su lugar, DECLARAR probada la excepción de inexistencia de la obligación y ABSOLVER a la demandada de todas las pretensiones.
SEGUNDO: Las costas de primer grado a cargo de la demandante. Sin costas en la apelación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00