4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala da Casmodia Laboral Sala de Daseandoslia IC3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3995-2022 Radicación n.° 91694 Acta 43 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MAMAN FORERO PINILLA, contra la sentencia proferida el 26 de febrero de 2021, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, PAR ISS, administrado por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A., FIDUAGFtARIA, la NACIÓN-MINISTERIOS DE HACIENDA y CRÉDITO PÚBLICO, DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y FIDUCIARIA LA PREVISORA, FIDUPREVISORA S.A. Se reconoce personería al abogado Jorge Medano Matiz, como apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales, Liquidado, SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 91694 PAR ISS, en los términos del escrito obrante en el expediente electrónico.

I.

ANTECEDENTES Marlen Forero Pinilla llamó a juicio a las entidades mencionadas, para que se declarara la existencia de una relación de trabajo subordinada con el Instituto de Seguros Sociales (ISS) y se ordenara el reintegro al cargo que ocupaba al momento de la finalización del vínculo o a otro de igual o superior categoría (fls. 1-18). Subsidiariamente, pidió el pago de cesantías en (forma retroactiva» y sus intereses, perjuicios compensatorios, indemnización por despido, bonificación convencional, indexación, intereses moratorios, primas legales y extralegales, sanción moratoria y costas del proceso.

Relató que prestó servicios al ISS del 22 de febrero de 1995 al 31 de marzo de 2015, como trabajadora oficial y es madre cabeza de familia, beneficiaria del «retén social». Que por Decretos 2012 y 2013 de 2012, el Gobierno Nacional dispuso liquidar el ISS y mediante Decreto 2714 de 2014, prorrogó el proceso hasta el 31 de marzo de 2015. Contó que el 24 de febrero de 2015, solicitó información a la entidad, acerca del lugar donde sería reubicada luego de la extinción, pero por Resolución 8388, se le presentó la liquidación de prestaciones sociales.

Que el 13 marzo de igual atto, la demandada contestó parcialmente SCLAJPT-10 V.00 2 5 Radicación n.° 91694 su solicitud, por lo que insistió en obtener una respuesta satisfactoria el 18 siguiente. Informó que el 20 de marzo del mismo ario, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el acto administrativo 8388, y en la Resolución 10359 del 31 de marzo de 2015 se modificaron algunos de los rubros reconocidos.

Que es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, suscrita el 31 de octubre de 2001, por el ISS y Sintraseguridad Social, en la que se convino congelar la retroactividad de las cesantías «por 10 años«. Expuso que interpuso acción de tutela para que le fueran garantizados sus derechos fundamentales como madre cabeza de hogar; que en primera instancia, fue negada por el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá D.C. y revocada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

De igual forma, que reclamó administrativamente a todas las convocadas al litigio. El Ministerio de Salud y Protección Social se resistió a las pretensiones y planteó las excepciones de falta de legitimación en la causa, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y de solidaridad, cumplimiento de la obligación, «inexistencia y consecuente deber jurídico de este Ministerio para reconocer y pagar prestaciones sociales y derechos convencionales», y prescripción (fls.201-226).

Aceptó que mediante los Decretos 2012 y 2013 de 2012 se ordenó la eliminación del ISS, la fecha de su SCLAIPT-10 V.00 3 Radicación n.° 91694 extinción definitiva, el contenido de las resoluciones 8388 y 10359, la acción constitucional incoada por la actora y la reclamación administrativa. Adujo que no tenía competencia constitucional para liquidar, revisar o pagar prestaciones sociales de funcionarios ajenos al ministerio.

La Fiduprevisora S.A. se opuso a las pretensiones y como excepciones formuló las de falta de legitimación en la causa, inexistencia del demandado, de la obligación e »imposibilidad jurídica respecto al reconocimiento de lo pretendido» (fls. 248-256). Aceptó los decretos de supresión del ISS, la fecha en que suscribió el acta de liquidación de la demandada, la acción de amparo incoada por la actora y su trámite.

Acotó que actuó como liquidadora del instituto accionado y se »limitó a cumplir tales actividades conforme a la ley», hasta el 31 de marzo de 2015. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público objetó las pretensiones y formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa y prescripción (fls.315-329). Aceptó la existencia de la convención colectiva, las normas que contemplaron la liquidación de la demandada, la fecha de extinción del instituto y la reclamación administrativa.

Argumentó que »nunca existió una relación jurídica, material, única e indivisible entre el demandante y el Ministerio». Fiduagraria S.A., se opuso al éxito de las pretensiones y como excepciones, propuso las de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos, cosa juzgada y pago (fls.335-349).

Dijo que SCLAWT-10 V.00 4 Radicación n.° 91694 no le constaban los hechos. Expuso que el ISS, cumplió lo acordado en el artículo 62 del texto extralegal, por lo que no es dable acceder a lo pretendido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 26 de septiembre de 2017, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá D.C. declaró probada la excepción de inexistencia del derecho y de la obligación, así como la de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Absolvió a las accionadas por todo concepto y no condenó en costas (fls.403 Cd). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la demandante, el Tribunal confirmó el proveído de primer nivel, con costas a la apelante (fls.439-448). Como problema jurídico, se planteó dilucidar si la actora debía ser reintegrada al cargo que desempeñaba al momento de su desvinculación o a otro de igual o superior categoría, dada su calidad de beneficiaria del «retén social en calidad de madre cabeza de familia».

Explicó que, en caso de ser procedente, debía definir si procedía el pago de perjuicios compensatorios, «prestaciones dejadas de percibir desde la fecha de culminación de la relación laboral y hasta el cumplimiento de la edad de retiro forzoso», retroactivo de cesantías y la prima del artículo 50 de la convención colectiva 2001-2004. SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 91694 Estimó que no era materia de discusión que Forero Finilla prestó servicios al extinto ISS, entre el 14 de febrero de 1995 y el 30 de marzo de 2015.

Tampoco, que para el a quo la actora ostentó la calidad de empleada pública del 14 de febrero de 1995 al 3 de febrero de 1997, toda vez que con el Decreto 416 de 1997, se «establecieron los cargos» al interior de la entidad. Consideró que el fallador de primer nivel no erró al considerar que en los inicios de su vinculación laboral, la actora ostentó la calidad de funcionaria de la seguridad social, de suerte que únicamente «a partir del 4 de febrero de 1997, que fue el momento en el cual la demandante, suscribió el contrato de trabajo con el ISS», pasó a ser trabajadora oficial.

Memoró que el retén social es una «medida de protección de estabilidad laboral reforzada», estatuida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002. Que en proveído CC SU 377-2014 se explicitó que no «genera una responsabilidad ilimitada en el tiempo en favor del trabajador y a cargo del Estado y aclaró que esta situación, solo se podría extender hasta el día en que se finalice el proceso de liquidación».

Dedujo demostrado que la promotora del juicio era madre cabeza de familia, tal cual lo reconoció el ISS en documento de 13 de marzo de 2015 (fls.89-90) y en el memorando de folios 81 a 82, se le «respetó dicha garantía ( ) hasta tanto la entidad se liquidó, cancelándole la respectiva indemnización en los términos del artículo 5 de la SCUOPT-10 V.00 6 Radicación n.° 91694 convención colectiva de trabajo», como lo refleja la liquidación final de prestaciones (fl.111).

Juzgó que como el «Estado optó por el pago de la misma y no por reubicarla», no había lugar al reintegro, ni al pago de los perjuicios compensatorios, dado que con la indemnización, se «compensó todo daño ocasionado ante la pérdida del empleo». Del artículo 5 del texto extralegal, dedujo que a título de indemnización por despido, debía debe pagarse 50 días de salario por el primer ario y «55 días adicionales», puesto que la norma no consagra que por cada ario se «deban tomar 105 días» de salario.

Especificó que con fundamento en los literales d) y a) del mentado precepto, el cálculo que realizó la entidad fue correcto (f1.111). En punto a la retroactividad de las cesantías, transcribió el artículo 62 del instrumento colectivo y un acápite de la sentencia CSJ SL3823-2020, y concluyó: [ ] teniendo en cuenta el actual criterio de la alta corporación sobre la materia, en efecto se tiene que la entidad accionada cumplió a cabalidad con lo dispuesto en la norma convencional, sin que sea necesario, como lo manifiesta el apelante de que debiera existir expresa autorización ante la entidad para que esta dispusiera de la retroactividad de las cesantías, de manera que al revisarse la liquidación final obrante a folio 87, se tiene que la entidad calculó correctamente las mismas.

Finalmente, evocó que la demandante solicitó la inclusión en la liquidación final de los «15 días adicionales durante todo el tiempo de servicio por cada año», según el artículo 50 del convenio colectivo 2001-2004. Dedujo que el SCLAMT-10 V.00 7 Radicación n.° 91694 precepto consagra que los trabajadores tienen derecho a dos primas en la anualidad, cada una de ff15 días de servicios*, las cuales se causan: i) del 1 de diciembre al 30 de mayo y ii) del 1 de junio al 30 de noviembre, por manera que son exigibles el 15 de junio y ese mismo día del mes de diciembre de cada ario.

Para terminar, dijo que la liquidación de prestaciones (fl.87) hace evidente que el instituto calculó las dos primas en los términos que dispone la convención, por lo que no es claro el recurso de apelación formulado por la actora, al no exponer a «qué se refiere con esos 15 días de servidos adicionales, tampoco indica las razones por las cuales no las ve reflejadas en la liquidación final; explicando a través de sus cálculos porque considera que no están incluidas».

IV. RECURSO DE CASACION Interpuesto por Mallen Forero Pinilla, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE IMPUGNACIÓN Pretende la casación total de la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la del a quo y se acceda a «las súplicas de la demanda». Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera, oportunamente replicados.

Por razones de método, la Sala estudiará de manera conjunta los dos primeros. SCLAIPT-10 V.00 8 Radicación n.° 91694 VI. CARGO PRIMERO Denuncia violación directa, por aplicación indebida de la Ley 50 de 1990 e inaplicación de los artículos 17 y 49 de la Ley 6 de 1945, 13 de la Ley 344 de 1996, 16, 21, 43, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, 53 de la Constitución Política y 1 y 2 del Decreto 1252 de 2000 y 1 y 2 de la Ley 244 de 1995.

Asevera que el Tribunal desconoció el marco normativo del régimen de cesantías retroactivas de los servidores estatales, en tanto desbordó los parámetros de la Constitución Política y la ley, por cuanto las cláusulas convencionales que «contraríen derechos constitucionales o legales son inaplicables». Memora que el régimen de cesantías retroactivas para los trabajadores del sector público, tiene origen en el artículo 17 de la Ley 6. de 1945, modificado por el 1 de la Ley 65 de 1946, adicionado por el 6 del Decreto 1160 de 1957, según el cual, existe un derecho a recibir un auxilio correspondiente a un mes de salario por cada ario de servicios, y proporcionalmente por las fracciones de ario.

Sostiene que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, estatuyó el régimen anualizado de cesantías para los servidores públicos que se vinculen a las entidades del Estado a partir de su promulgación, de suerte que a 31 de diciembre de cada ario, se «liquidan en forma definitiva las cesantías por la anualidad o por la fracción de tiempo SCLAJPI-1.0 V.00 9 Radicación n.° 91694 correspondiente».

Agrega que el precepto fue examinado en sentencia CC C428-1997, donde se reflexionó que el »único que puede incorporarse al nuevo régimen de cesantías es el trabajador, de ninguna manera el sindicato». Explica que el artículo 47 de la Ley 789 de 2002, introdujo para los servidores públicos con régimen de retroactividad de cesantías, la facultad de acogerse al anualizado.

Añade que actualmente el régimen de cesantías de los funcionarios del Estado, está regulado por el artículo 1.0 del Decreto 1252 de 2000. Para finalizar, asevera: [ ] Sin que pueda ser de recibo el criterio del Tribunal de tener que el trabajador para reclamar la aplicación de la ley en la liquidación de sus derechos laborales genere inseguridad para los contratantes, o que tenga que denunciar la Convención Colectiva o solicitar su revisión. Precisamente por cuanto la Convención como fuente formal de derecho está supeditada a las demás normas jurídicas de superior jerarquía, como lo es el marco jurídico antes denunciado.

VII. RÉPLICA Fiduagraria S.A. aduce que está demostrado que el régimen de cesantías de los trabajadores del ISS, está previsto en la convención colectiva válidamente suscrita por la organización sindical y la entidad. Que no existe prueba de que la accionante hubiera renunciado a ser beneficiaria del instrumento o hubiera efectuado alguna manifestación, sobre «el alcance de los artículos que corresponden al tema de las cesantías».

SCLAPT-10 V.00 10 9 Radicación n.° 91694 VIII. CARGO SEGUNDO Acusa violación directa, por aplicación indebida, del artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, que condujo a la (falta de aplicación de los artículos 16, 21, 43, 467y 468 del CST, 53 de la Constitución Política, en armonía con el 32 del Decreto 1045 de 1978, que lo llevaron a dejar de aplicar debidamente el artículo 50 de la Convención Colectiva de trabajo».

Transcribe el artículo 50 del texto convencional y expone que de haberlo analizado adecuadamente, el ad quem habría concluido que la «prima convencional corresponde a la prima de servidos más las dos primas de 15 días pagaderos en junio y diciembre». Remembró que la «prima legal de servidos (sic) está regulada por el artículo 32 del Decreto 1045 de 1978» y afirma que cuenta con el derecho a que en diciembre se le paguen 045 días de prima, treinta que corresponde a la prima legal del artículo 32 del D.1045 de 1978 y 15 días de salario que corresponde a la pactada convencionalmente en adición a la prima legal».

Asegura que la prima de navidad no está regulada convencionalmente, por lo que no hay «lugar a excluir lo pactado en el art. 50 convencional, como lo prevé el parágrafo 2 del Art. 51 del Decreto 1848 de 1969», por manera que la convención colectiva alude a la prima de servicios y el decreto a la de navidad. SCLA)PT-10 V.00 II Radicación n.° 91694 IX.

RÉPLICA Fiduagraria S.A. aduce que a la actora se le concedió la prima convencional que le correspondía, por cuanto se le pagó 30 días en diciembre, tal cual lo regula el artículo 32 del Decreto 1045 de 1978 y «corno ha sido jurisprudencia reiterada y pacífica de la Corporación». X. CONSIDERACIONES En sede extraordinaria no es materia de discusión que Marlen Forero Pinilla laboró como trabajadora oficial, para el extinto ISS entre el 4 de febrero de 1997 y el 30 de marzo de 2015.

Tampoco, que el último cargo que ocupó fue el de secretaria y era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, suscrita entre Sintraseguridad Social y el mentado instituto (2001-2004). Corresponde a la Sala resolver si el fallador plural erró al concluir que la demandante no tiene derecho al pago retroactivo de las cesantías, por razón de lo estipulado en el artículo 62 del texto convencional, ni a la prima de navidad prevista en el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968.

El canon convencional (fls.42-52), dispone: Artículo 62. CESANTÍA E INTERESES A LA CESANTÍA A partir del primero de enero del ario 2002 se congela la retroactividad de las cesantías por diez (10) arios. El Instituto procederá a liquidar a 31 de diciembre de 2001, en forma retroactiva, las cesantías de la totalidad de los trabajadores, y liquidará sobre dicho monto intereses en cuantía del doce (12%) anual correspondientes al ario 2001, los SCLA.1PT-10 V.00 12 jo Radicación n.° 91694 cuales serán cancelados durante el mes de enero del ario 2002.

A 31 de diciembre del ario 2002, y por los arios subsiguientes, las cesantías se liquidarán anualmente y por las mismas se reconocerán intereses a la tasa del doce por ciento (12%) anual por el respectivo ario objeto de liquidación, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del ario siguiente. Sobre el monto de las cesantías liquidadas a 31 de diciembre del ario 2001, el Instituto reconocerá a partir del primero de enero del ario 2002, intereses equivalentes al 15% anual.

En el caso de los trabajadores que no gocen de prima técnica, esta tasa de interés se incrementará en un punto (f.° 87, cuaderno de instancias) [ ]. Cumple memorar que era criterio de la Corte que el citado artículo fue resultado de un acuerdo de voluntades entre el empleador y la organización sindical, al disponer autónomamente la forma de liquidar retroactivamente las cesantías, como había ocurrido hasta 2001, a hacerlo anualmente, desde 2002 hasta 2011 (CSJ SL981-2019 y CSJ SL4345-2020).

No obstante, dicha postura fue revaluada, entre otras, en sentencias CSJ SL1901-2021 y CSJ SL2862-2021, en la primera se reflexionó: No obstante, lo hasta aquí discurrido, una nueva reflexión de la Sala sobre el tópico objeto de esta decisión, hace oportuno reevaluar la referida posición jurisprudencial, para sentar una nueva teoría frente a la aplicación del artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo.

Conforme el análisis normativo que antecede, es claro que los trabajadores que se encontraban gozando del régimen de cesantía retroactiva a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, artículo 13, podían de manera voluntaria cambiarse al nuevo régimen y, posteriormente, del Decreto 1252 de 2000, en su artículo 2 dispuso de manera expresa que los servidores públicos que se encontraban vinculados a 25 de mayo de 2000, conservaban el derecho a continuar con el sistema de cesantía retroactiva.

Ahora, desde otra perspectiva, se tiene que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales se encontraban sujetos en SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 91694 principio, a las reglas fijadas en la convención colectiva, pues no existe duda sobre el derecho que le asiste a sindicatos y empleadores para lograr acuerdos que regulen las condiciones de trabajo, «Al ser producto de la autonomía de la voluntad de empleadores-trabajadores y explicarse desde una filosa contractualista, su campo de aplicación es más estrecho, pues se reduce a determinar las condiciones de empleo de sus suscriptores o de quienes por extensión les sea aplicable».

(CSJ SL1240-2019). Sin embargo, lo cierto es que para las personas que venían gozando de la cesantía retroactiva se presenta la disyuntiva de aplicar el artículo 62 de la Convención que establecía un sistema de liquidación anual, el cual desconoce las normas legales vigentes sobre liquidación de cesantía, situación que impone, la aplicación de la norma legal, la cual, sin duda, es la norma que debe prevalecer pues se trata de una disposición de carácter irrenunciable y que regula el mínimo de derechos de los trabajadores oficiales en materia de cesantías.

Es así como resulta válido señalar en respuesta al problema jurídico planteado que, en el caso concreto, la negociación colectiva no podía desconocer el mínimo de derechos de sus afiliados, así se dijo en el radicado 23776 de 28 de mayo de 2005, reiterada en sentencia CSJ SL 5108 -2020. Es así como no podía el sindicato pactar con el empleador la desmejora de las condiciones legales que, en este caso les permitía a sus beneficiarios mantener el carácter retroactivo de sus cesantías.

En esa línea de pensamiento, y para una mejor comprensión, se tiene que el debate surge en relación con un trabajador que venía gozando del régimen legal de cesantías retroactivas, al entrar en vigencia la Ley 344 de 1996 y decidió acogerse al nuevo régimen y, respecto de aquellos que a 25 de mayo de 2000, continuaba con la liquidación retroactiva de cesantías, la cual es modificada por la convención colectiva de trabajo, desconociendo prescripciones legales como las contempladas en dichas normas, que claramente establecen la garantía de conservar dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.

Vistas, así las cosas, la nueva tesis que esgrime la Sala es que el congelamiento de las cesantías dispuesto por la norma convencional y su liquidación anual es inaplicable ante la normativa que impone la conservación del sistema de SCLA3PT-10 V.00 14 Radicación n.° 91694 liquidación retroactiva, contemplada en el articulo 13 de la Ley 344 de 1996 y el articulo 2 del Decreto 1252 de 2000, por la sencilla razón de que se trata de una prescripción legal que resulta irrenunciable y desconoce los derechos mínimos del trabajador.

De esta forma, los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales que a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y/o a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantía retroactiva, no les resulta aplicable el artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo (Subrayas fuera de texto). De esta suerte, el artículo 62 del acuerdo colectivo, no resulta aplicable en punto al congelamiento del régimen de liquidación de cesantías, en tanto existía norma legal que imponía la conservación del sistema de liquidación retroactiva a los trabajadores oficiales del ISS, que a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y/o al 25 de mayo de 2000 disfrutaban del mismo (CSJ SL2862-2021).

Por tanto, la lectura del Tribunal de la disposición mencionada devino equivocada. En lo que concierne a la prima de navidad, la Sala observa que lo pregonado por la censura es que tiene derecho a que en diciembre se le paguen N45 días de prima, treinta que corresponde a la prima legal del artículo 32 del D.1045 de 1978 y 15 días de salario que corresponde a la pactada convencionalmente en adición a la prima legal».

Para responder, basta precisar que a lo largo del proceso no fue materia de debate la prima de navidad del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, pues no se mencionó en la demanda inicial, ni en el recurso de apelación. La alzada se centró en advertir que el a quo, negó los a15 días SCLA.1PT-10 V.00 '5 Radicación n.° 91694 de servido adicionales que trae la convención colectiva, cuando no se los han pagado, cuando contrario a lo indicado, ha sido la jurisprudencia la que ha dicho que, sí hay que pagar esos 15 días adicionales»; es decir, la discusión giró en torno a las primas convencionales de servicio del artículo 50, que no alrededor de la de navidad del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968.

En ese orden, el Tribunal se pronunció sobre los planteamientos del recurso, toda vez que, luego de analizar el precepto extralegal, concluyó que a la accionante, la accionada le calculó las a primas como lo contempla la norma convencional, no siendo claro el recurso interpuesto a qué se refiere con esos 15 días de servidos adicionales, tampoco se indica las razones por las cuales no las ve reflejadas en la liquidación final».

Así las cosas, al no haber sido una materia oportunamente alegada por la demandante, la Sala no puede incursionar en el análisis propuesto, en• tanto comprometería los derechos al debido proceso y defensa. En consecuencia, se casará la sentencia gravada únicamente en cuanto confirmó la negativa a reliquidar las cesantías con retroactividad y sus intereses.

No casa en lo demás. XI. CARGO TERCERO Endilga violación directa, por aplicación indebida, de SCLAJF7-10 V.00 16 112 Radicación n.° 91694 los artículos 16, 21, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política, que ocasionó interpretación errónea del 5 y 103 de la convención colectiva de trabajo. Sostiene que el fallador de alzada interpretó erróneamente el artículo 5 del instrumento colectivo pues, pese a aceptar que los padres cabeza de familia cuentan con estabilidad laboral reforzada, «negó el reintegro de la trabajadora», así como el reajuste a la liquidación de la indemnización y los perjuicios compensatorios.

Sostiene que el ad quem concluyó que es «opcional de la entidad o del empleador ordenar el reintegro o pagar la indemnización», dado que el precepto mencionado permite deducir que quien «tiene esta potestad, de fijar la opción del reintegro o la indemnización es el trabajador». Manifiesta que si bien, la causa de terminación del vínculo laboral de la actora pudo ser legal, no corresponde a una de las justas causas contempladas en el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, por manera que el despido devino «ilegal».

En punto al retén social, expresa: Por otra parte, y respecto al retén social, consideramos que necesariamente esta Sala de Casación de la Corte debe pronunciarse, precisamente por cuanto en los términos del articulo 12 de la Ley 790 de 2002, que consagro ] una protección laboral reforzada para las madres cabeza de familia, entre otros, el cual el tribunal dio por acreditado.

Si bien la Ley 812 de 2003, la cual en su articulo 8o, literal D), dispuso una vigencia temporal para los beneficios otorgados, hasta el 31 de enero de 2004, dicha temporalidad fue declarada SCLUPT-10 V.00 17 Radicación n.° 91694 inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 991 de 2004. Igual suerte corrió el artículo 16 del Decreto 190 de 2003, al ser declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 19 de abril de 2005, con radicación 11001-03- 25-000 -2003-00351-01(3701-03).

Lo que quiere decir que la protección del retén social está vigente, sin que esté limitada su aplicación en el tiempo ( ). Es decir que el retén social terminó con la liquidación del I.S.S., sin embargo, la Corte Constitucional, en sentencia SU-377 de 2014, garantiza la reubicación de las personas cabeza de familia que hubieran sido desvinculadas en donde se asegure a las personas beneficiarias del retén social el derecho preferencial a ingresar a un empleo en condiciones al menos iguales a las que tenían.

Situación real y material que nunca le fue brindado a la Demandante por las Entidades demandadas. Estima que el Tribunal se equivocó al calcular la indemnización por despido, en los términos del artículo 5 de la convención colectiva, por cuanto, a «los 50 días básicos se debe sumar los 55, por cada año», pues el término adicionales, «hay que entenderlo en su sentido natural y obvio ( ), significa agregar sumar dos o más cantidades».

XII. RÉPLICA Fiduagraria S.A. anota que no «existía la posibilidad de reintegro, en cuanto a que la entidad dejó de existir» y se estaría frente a «una situación imposible«. Añade que es inadecuada la exégesis que hace la recurrente de la cláusula 5 del acuerdo convencional (2001-2004), al pretender que se «sume a cada año de servicio los primeros que corresponden al primer año».

SCLAPT40 V.00 18 S3 Radicación n.° 91694 XII. CONSIDERACIONES El Tribunal dedeujo que Manen Forero Finilla es madre cabeza de familia, y que la empleadora dispuso otorgarle el amparo proveniente del retén social, manteniéndola en su cargo hasta la liquidación definitiva de la entidad y le pagó la indemnización estipulada en el artículo 5 del acuerdo convencional de 2001.

La censura reprocha tal conclusión. Asevera que el ISS no garantizó la estabilidad en el empleo de la accionante y expone que no tuvo en cuenta que corresponde al trabajador optar por el reintegro. Agrega que el vínculo contractual no terminó por la configuración de una justa causa, de suerte que a título de indemnización convencional tiene derecho a que se le paguen los «50 días básicos, adicionándole 55 días ( ), no es estableciendo nada diferente a que se deben sumar��.

El eje problemático en esta sede, gira en torno a definir si el colegiado de instancia erró al considerar que el ISS garantizó la estabilidad en el empleo de la promotora del juicio como madre cabeza de familia, hasta la extinción definitiva de la entidad y pagándole la indemnización del artículo 5 de la convención colectiva de trabajo. También, al resolver que dicho precepto no consagra una indemnización por despido equivalente a 105 días de salario, por cada ario adicional al primero trabajado, sino 50 días por el primer SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 91694 ario y 55 por cada ario adicional.

No sobra remembrar que el objetivo de la Ley 790 de 2002 fue modernizar la administración pública, mediante la creación, supresión y fusión de ciertas entidades públicas del orden nacional. Se adoptaron mecanismos para proteger los derechos de algunos trabajadores que, debido a sus especiales condiciones, podrían resultar perjudicados durante los procesos de reestructuración. Puntualmente, en el artículo 12 se dispuso que no podían ser retirados de sus puestos de trabajo: i) las madres cabeza de familia sin alternativa económica; ii) las personas con limitaciones físicas, mentales, visuales o auditivas y iii) las próximas a pensionarse.

Las Cortes Suprema de Justicia y Constitucional adoctrinaron que la protección especial prevista para las madres y los padres cabeza de familia, en el marco de procesos de reestructuración no es ilimitada ni absoluta (CCT-835-2012, CC SU-377-2014, CSJ 5L1496-2014 y CC 1-269-2017). Adoctrinaron que aunque los servidores estén cobijados por la garantía, pueden ser desvinculados siempre que se suscite una justa causa de despido, debidamente comprobada (CC T-802-2012); adicionalmente, que la protección se extiende hasta la terminación definitiva del proceso liquidatorio de la entidad o hasta que cesen las condiciones que originaron la estabilidad (CC T-833-2009).

En ese orden, no se observa que el Tribunal hubiera incurrido en error jurídico, en la medida en que el ISS SCLAPT-10 V.00 20 Radicación n.° 91694 garantizó la estabilidad laboral reforzada como madre cabeza de hogar, hasta la liquidación definitiva de la entidad, y le sufragó la condigna indemnización en los términos del artículo 5 de la norma convencional.

Desde luego, el reintegro es improcedente, habida cuenta de la culminación del proceso de liquidación del ISS, como lo advierte la propia recurrente, por manera que no hay posibilidades fácticas, ni jurídicas de proveer en el sentido anhelado por la accionante (CC T-889-2008). En lo que concierne a la exégesis de la cláusula 5 del acuerdo extralegal, se impone reiterar que el juzgador de la alzada no se equivocó, toda vez que no es dable inferir como lo pretende la censura que a los 50 días del literal a), se le adicionen los 55 del literal d), para con ello tener un total de 105 días por cada uno de los arios subsiguientes al primero. La sentencia CSJ SL3291-2021, concluyó que a los trabajadores que tuviesen más de 10 arios de servicio, se les debe pagar 50 días por el primer ario y 55 por cada uno de los arios subsiguientes y proporcionalmente por fracción. En consecuencia, el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad parcial del mismo. Para mejor proveer y proferir fallo de instancia, se ordenará que por Secretaría de la Sala se oficie a Fiduagraria S.A., en su condición de vocera y SCLA3PT-10 V.00 21 Radicación n.° 91694 administradora del PAR ISS, para que en el término de 15 días, contados a partir de la recepción de la orden que aquí se imparte, allegue: i) constancia de los pagos de auxilio de cesantía parcial y de intereses 'efectuados a la demandante, donde conste el monto y la fecha del desembolso; ii) certificación de los salarios devengados por la actora entre el 4 de febrero de 1997 y el 30 de marzo de 2015.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 26 de febrero de 2021, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauró MARLEN FORERO PINILLA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, LIQUIDADO, PAR ISS, administrado por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A., FIDUAGRARIA, la NACIÓN - MINISTERIOS DE HACIENDA y CRÉDITO PÚBLICO, DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y la FIDUCIARIA LA PREVISORA, FIDUPREVISORA S.A., en cuanto al confirmar la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2017, por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá D.C., negó la reliquidación retroactiva del auxilio de cesantía y sus intereses.

No casa en lo demás. SCLAMT-10 V.00 22 1-5 Radicación n.° 91694 Para mejor proveer, antes de proferir la decisión de instancia, por Secretaría oficiese a la demandada, en los términos y para los fines señalados en la parte motiva. Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen, una vez se profiera sentencia de instancia. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Ausencia justificada CCCLCLA JIMENA ISAIIEL GODOY FAJARDO t\RGE P A SÁNCHEZ SCLAWT-10 V.00 23