Radicación n.° 78472 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3995-2019 Radicación n.°78472 Acta 27 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por COMPAÑÍA COLOMBIA DE TABACO S.A. -COLTABACO S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar el 16 de mayo de 2017, en el proceso que adelanta en su contra el señor JESUALDO DAZA LAFAURIE, y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Jesualdo Daza Lafaurie llamó a juicio a la empresa Tabacos Rubios de Colombia S.A. con el fin de que se declare que laboró en la demandada entre 15 de julio de 1974 hasta el 14 de enero de 1996, y como consecuencia de ello, se condene a la demandada al pago del cálculo actuarial con destino al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que este reconozca y pague la pensión de vejez conforme lo establece el Acuerdo 049 de 1990.

Fundó sus pretensiones en que celebró contrato de trabajo con la demandada Tabacos Rubios de Colombia S.A., mediante contrato a término indefinido desde el 15 de julio de 1974 al 14 de enero de 1996, fecha en que fue retirado de la accionada; que esta empresa lo inscribió al Instituto de Seguros Sociales del 1º de agosto de 1974 hasta el 23 de noviembre de 1975, y posteriormente del 25 de julio de 1984 al 15 de junio de 1985; que a partir del 26 de junio de 1985, lo volvió a afiliar hasta el 29 de diciembre de 1991; del 26 de febrero de 1992, al 31 de diciembre de 1994, y luego del 1º de enero de 1995 al 6 de agosto (sic) de 1996; que fue despedido sin justa causa y que el último salario devengado fue de $1.078.000; que el 14 de marzo de 2011, solicitó al Instituto de Seguros Sociales que cobrara el cálculo actuarial a la Compañía Colombiana de Tabaco S.A. por haberse fusionado con la empresa Tabacos Rubios de Colombia S.A. (Fls. 2 a 14).

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo que el demandante cotizó a ese instituto del 1º de agosto de 1974 al 23 de noviembre de 1975; del 25 de julio de 1984 al 15 de junio de 1985; del 26 de junio de 1985 al 29 de diciembre de 1991; del 26 de febrero de 1992 al 31 de diciembre de 1994; del 1º de enero de 1995 al 30 de septiembre de 1999.

También aceptó que el actor presentó una petición el 14 de marzo de 2011. Manifestó que mediante Resolución no. 005951 de 1996, al señor Daza Lafaurie le fue reconocida pensión de vejez en cuantía de $532.489, sobre 587 semanas y el IBL de $1.109.352 y que con la Resolución no. 7565 de 1997, se consignaron sobre las inconsistencias que refleja la historia laboral del demandante.

En su defensa propuso las excepciones que denominó buena fe, cobro de lo no debido y prescripción. (Fls 74 a 81) Mediante auto del 17 de mayo de 2013, se tuvo por no contestada la demanda por parte de la Compañía Colombiana de Tabacos S.A. (Fl.148) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 13 de mayo de 2016 declaró que entre el actor y la empresa Compañía Tabacos Rubios de Colombia S.A., se ejecutó un contrato de trabajo desde el 15 de julio de 1974 al 14 de enero de 1996.

También que la referida empresa y la Compañía Colombiana de Tabacos S.A. se fusionaron, y ésta, asumió las obligaciones laborales y pensionales de la Compañía Tabacos Rubios de Colombia S.A., y por tal razón condenó a la primera de ellas a «pagarle a COLPENSIONES el título pensional que se liquide en favor del demandante señor Jesualdo Daza Lafaurie identificado con la cédula de ciudadanía no. 630.272 por el tiempo laborado entre los siguientes periodos: · Entre el 16 y el 31 de julio de 1974 · Entre el 24 de noviembre de 1975 al 24 de julio de 1984; · Entre el 16 y el 26 de junio de 1985; · Entre el 30 de diciembre de 1991 y el 25 de febrero de 1992» También la condenó por las costas.

(Fls. 187 a 193). Mediante providencia del 3 de junio de 2016, el juzgado de conocimiento adicionó la anterior sentencia, en el sentido de indicar que el « valor del título pensional que debe trasladar a Colpensiones es de $418.116.495 suma actualizada al 30 de noviembre de 2015, debiendo actualizarse y capitalizarse a la fecha del pago efectivo.» (Fls 215 a 217).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación que interpuso la parte demandada Compañía Colombiana de Tabacos S.A., la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 16 de mayo de 2017, confirmó lo resuelto por la primera instancia. En los argumentos que expuso para la decisión mencionó que de acuerdo con el nuevo criterio de la Sala de Casación Laboral, « es deber de la empleadora reconocer a favor de su trabajador el tiempo efectivamente laborado y no cotizado, de conformidad con los principios que gobiernan la materia y los postulados de la ley 100 de 1993.» Agregó que esta Sala, entre otras, en las sentencias con radicación n.° SL14388 de 2015, 9856 de 2014, 42398 de 2013 y SL 646 del mismo año, ha explicado que la «consecuencia para el empleador omiso de afiliar a sus trabajadores o, en caso de una afiliación tardía, no es otra que pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la pensión de vejez, establecido desde la vigencia del artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el D.18254 del mismo año. Entonces el empleador remiso debe responder con el cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por el D.1887 de 1994 a satisfacción de la entidad que recibe.» Dijo que en este asunto ante la falta de cobertura del ISS en el municipio de Fonseca -Guajira-, no procedía la desafiliación del actor por la vocación de permanencia que tienen las cotizaciones.

Transcribió apartes de la sentencia con radicación no. 57129 de 2016. Reiteró que le asiste obligación a la Compañía Colombiana de Tabacos S.A. de entregar el cálculo actuarial a través del bono pensional de todos los aportes dejados de cotizar a Colpensiones, por los periodos efectivamente laborados por el demandante. (Fls. 129 a 141) RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente « se case parcialmente la sentencia de segunda instancia antes identificada, en cuanto al confirmar la de primera instancia que condenó a mi prohijada a pagarle a COLPENSIONES el título pensional por el tiempo laborado en los siguientes periodos: 16 al 31 de julio de 1974, 24 de noviembre de 1975 al 24 de julio de 1984, 16 al 26 de junio de 1985 y 30 de diciembre de 1991 al 25 de febrero de 1992, para que en su reemplazo y en sede de instancia se revoque la del a quo, en cuanto condenó a mi representada por esos mismos conceptos y en su lugar se condene al pago de las cotizaciones indexadas, en el porcentaje que le correspondía al empleador, y se provea en costas como corresponda.» Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica.

ÚNICO CARGO Lo formula el recurrente de la siguiente manera: La sentencia acusada viola directamente, por aplicación indebida, los artículos 33 (literal c) del parágrafo primero ) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994; 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo; 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003, Acto Legislativo 01 de 1005 por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política.

Luego de transcribir las consideraciones del tribunal, menciona que aplicó indebidamente las normas enunciadas en la proposición jurídica porque en éstas no «existían los conceptos jurídicos de cálculo actuarial, bono pensional y título y tales preceptos no habían entrado a regir.» y además que la Corte Constitucional en las sentencias T-784 de 2010 y T-712 de 2011, ordenó que «Colpensiones liquide las sumas actualizadas de acuerdo con el salario que devengaba el trabajador en el periodo durante el cual laboró y que la empresa transfiera el valor actualizado de la suma por aquella liquidada.» Manifiesta que la Ley 90 de 1946, fue el primer intento para establecer un régimen de aseguramiento colectivo, que estableció la creación del ISS y su implementación fue gradual y progresiva, quedando a cargo del empleador el pago de la pensión de jubilación respecto de aquellos trabajadores que no ingresaron al sistema, siempre que cumplieran con los requisitos señalados en la ley.

Transcribió el artículo 72 de la citada norma. Adiciona que la mencionada legislación consagra el derecho a la pensión plena de jubilación y si el trabajador no completa 20 años de servicios, no tiene derecho a ningún beneficio pensional, y luego de expresar que la Ley 90 de 1946, consagró una protección para los trabajadores con más de 10 años de servicios, a quienes las normas posteriores no aplicarían si resultaban menos favorables.

Expresa que el artículo 72 de la mencionada ley no consagró una obligación relacionada con el cálculo actuarial, pues esta norma dispone «(i) reiterar que quienes no ingresaban al sistema de seguros sociales por excluirlos los nuevos reglamentos, quedaban sujetos a la legislación anterior; (ii) en el caso de cumplir los requisitos del antiguo régimen los empleadores tenían la obligación de pagar esas pensiones;

(iii)cuando el seguro social llame a inscripción y por ende asuma el riesgo deben afiliarlos y cumplir “el aporte previo” para los que queden incluidos en el régimen no para los excluidos”.» Dice que «la normativa aplicable establece las condiciones para que opere la subrogación: (i) que el ISS decida asumir las pensiones de ciertas empresas;

(ii) que se produzca la obligación de afiliación de empresas de trabajadores para los efectos del respectivo riesgo en determinada zona geográfica; (iii) que el empleador haga el aporte previo que el propio ISS señale para cada caso.» Con este fundamento, asegura que aprovisionar es contrario a realizar un aporte, por lo que « nunca fue ni se aplicó un absurdo deber de reservarse un capital y mucho menos destinado a hacer previsiones futuras y muchísimo menos estimado con base en tasas de cotización posteriores al tiempo de servicios o intereses técnicos inexistentes antaño, que conducen a sumas desproporcionadas e irracionales como la del presente caso.» Menciona que “aprovisionar” «se refiere al deber de separar unos recursos y tenerlos disponibles para destinarlos a una finalidad específica cuando se dan los presupuestos de la ley para que se cause la pensión. Por manera que si por el transcurso del tiempo esa hipotética obligación de aprovisionamiento no se causa, pierde su razón de ser y desaparece, tal como sucedió con trabajadores que no lograron reunir el tiempo de servicios a la misma empresa señalado en la legislación anterior.» Expone que la Ley 100 de 1993, introduce el concepto de “cálculo actuarial”, y explica los eventos en los cuales procede y señala que «Coltabaco con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, NO tenía a cargo el reconocimiento y pago de pensiones, por una parte, y tampoco era un empleador omiso, pues, conforme lo concluyó el propio Tribunal, “en este asunto en particular, no puede hablarse de una omisión, pues, la empresa consideró que por no tener cobertura en el municipio de Fonseca (Guajira), al momento de ser trasladado el actor a ese lugar, no era obligatoria su afiliación.» Transcribe el artículo 2º del Decreto 1887 de 1994, y dice que para obtener el valor del cálculo se utilizan diferentes variables.

Agrega que «para efectuar un cálculo es indispensable que se apliquen las previsiones en cuanto a que el mismo nace para el Régimen de Prima Media con Prestación Definida con el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y con el restrictivo alcance dado por el propio artículo 1º del Decreto 1887 de 1997, razón por la que se podría realizar un “cálculo actuarial” durante periodos extinguidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues ello significa otorgarle efectos hacia el pasado a una obligación pensional que fue establecida por la Ley 100 de 1993, sólo para ciertas hipótesis que, se repite, no se configuraron en el presente caso.» Finalmente, dice que lo «lo más ajustado a derecho y al sentido común sería que se condenara al pago de cotizaciones indexadas.

Nótese que para aquella época la cotización forzosa era tripartita por lo que incluso, en ese hipotético evento, mi prohijada solo estaría en la obligación de pagar el porcentaje de aporte indexado de la cotización que le correspondía.» RÉPLICA Luego de mencionar los fundamentos que presentó la acusación y de la omisión en impugnar el argumento expuesto por el tribunal en cuanto al alcance del literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por lo que la sentencia «queda intacta.» Afirma que el actor prestaba servicios a la demandada a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y fue su único empleador, lo que le genera obligaciones con la seguridad social irrenunciables.

Además, que «es huérfano el ataque de la sentencia en lo que se refiere al artículo 36 de la Ley 100 de 1003, que de dice indebidamente inaplicado en el cargo único formulado por el recurrente contra la sentencia, al no atacarlo se admite el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y de los demás requisitos que impone la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones y reglamentaciones, como son las obligaciones de pagar el cálculo actuarial.» CONSIDERACIONES Expuestas las razones que fundamentaron la decisión del tribunal y las del reparo del recurrente a la misma, esto es, que el ad quem se equivocó al condenar a la demandada Compañía Colombiana de Tabaco S.A, a pagar el título pensional por algunos periodos de servicios del actor, por cuanto lo que procede, es que la accionada sufrague las cotizaciones indexadas en el porcentaje que le corresponde al empleador.

En consideración a la vía escogida por el censor, no se encuentra en discusión que el actor estuvo al servicio de la sociedad Tabacos Rubios de Colombia S.A. entre el 15 de julio de 1974 al 14 de enero de 1996; ii) que esta se fusionó con la Compañía Colombiana de Tabacos S.A., y asumió el pago de sus obligaciones laborales y pensionales; iii) que no se acreditaron aportes en pensiones a favor del demandante en los periodos: 16 y el 31 de julio de 1974; 24 de noviembre de 1975 al 24 de julio de 1984; del 16 y el 26 de junio de 1985 y del 30 de diciembre de 1991 y el 25 de febrero de 1992, pues así lo definió la primera instancia, sin que fuera objeto de reparo por ninguna de las partes, pues el cuestionamiento que presentó la Compañía Colombiana de Tabacos S.A., fue que no procede la condena en su contra como quiera que no existe «una omisión, sino una clara imposibilidad, que no puede castigarse ahora con el pago del título pensional» Luego, el problema jurídico a resolver es definir si el tribunal interpretó en forma correcta las disposiciones acusadas para imponer a la demandada Compañía Colombiana de Tabacos S.A., la obligación de trasladar al Instituto de Seguros Sociales el cálculo actuarial por los periodos antes mencionados o si, por el contrario, le asiste razón a la parte recurrente en cuanto a que lo que procede es ordenar el pago de los aportes por estos lapsos debidamente indexados, en consideración a que el demandante cuando fue afiliado al ISS tenía menos de 10 años de servicio, y en consecuencia la subrogación del riesgo de vejez por parte del ISS operó en forma plena y total, sin que exista ninguna obligación pensional a cargo del empleador.

Para solucionar el asunto y dar respuesta a la extensa argumentación presentada en el recurso, conviene señalar que en la sentencia SL9856-2014 Radicación n° 41745 del 16 de julio de 2014, esta Sala dijo: …en decisión mayoritaria 32922, de 22 de julio de 2009, la Corte estimó que ante iguales supuestos fácticos, era viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en lugares de la geografía nacional, que no por incumplimiento empresarial, fueran «habilitados» a través de títulos pensionales a cargo del empleador, a efectos de que el dador del servicio completara la densidad de cotizaciones exigida por la Ley … No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período … Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.

De manera que no hay duda respecto a que aún por la falta de cobertura del ISS en el territorio en donde prestó servicios el demandante a favor de la convocada a juicio, lo que efectivamente no constituye omisión o negligencia de su empleador, ello no implica que desaparezca su obligación de efectuar el pago del cálculo actuarial, por cuanto entender lo contrario, afecta indiscutiblemente los intereses del trabajador.

De otra parte, para dar respuesta al recurrente en cuanto a que la demandada Compañía Colombiana de Tabacos S.A., antes de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 no estaba obligada al pago del cálculo actuarial, porque este concepto «nace única y exclusivamente respecto de los empleadores del sector privado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y cuyo trabajador tuviera una relación laboral vigente para el 23 de diciembre de 1993 o su contrato hubiera iniciado con posterioridad a dicha fecha.

De no cumplirse con los anteriores requisitos, no se puede hablar propiamente de un cálculo actuarial», preciso es acudir a lo expuesto por esta Corporación en la providencia SL2138 de 2016, radicación n.° 57129 del 24 de febrero de 2016, en la que ante cuestionamientos similares en un proceso contra otra empresa, dijo: Ahora bien, de los fundamentos de los cargos es posible inferir que el reproche de la censura se cimenta sobre tres argumentos diferentes, a saber: i) no existe disposición alguna que obligue a los empleadores a pagar los aportes pensionales correspondientes a tiempos de servicios prestados en los lugares en los que el Instituto de Seguros Sociales no tenía cobertura; ii) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no puede derivarse una obligación de esa naturaleza, para este caso en particular, porque, de acuerdo con el texto del literal c) de la norma, era necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; iii) y, de cualquier manera, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no podía ser considerada como un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. La Sala abordará los referidos cuestionamientos en el orden planteado: 1.

Pago de aportes pensionales por tiempos de servicios prestados en lugares en los que no había cobertura del Instituto de Seguros Sociales. En primer lugar, resulta necesario precisar que el Tribunal no se equivocó al hacer eco de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, modificadas por la Ley 797 de 2003, relacionadas con la integración de tiempos de servicios para efectos pensionales, pues esta Sala de la Corte ha explicado que «…las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.» (CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015, entre otras).

En este caso el demandante cumplió la edad necesaria para causar la pensión de vejez el 13 de junio de 2004, cuando ya estaba vigente la Ley 100 de 1993, con sus modificaciones, de manera que no resultaba indebida la aplicación de sus disposiciones. En segundo lugar, a partir de sentencias como las CSJ SL9856-2014 y CSJSL17300-2014 y teniendo en cuenta las reglas y principios de la Ley 100 de 1993, la Corte abandonó viejas posiciones como las que defiende el censor, en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a eventualidades de falta de pago de aportes al sistema de pensiones, por la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales.

En dichas decisiones se definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.» La referida orientación ha sido justificada recientemente, precisamente en esa «…vocación de protección universal e integral del Sistema de Seguridad Social…» a la que hizo referencia el Tribunal.

En la sentencia CSJ SL14388-2015, se dijo al respecto: Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al inferir que, ante ese supuesto de falta de afiliación y pago de aportes, en los lugares en los que no tenía cobertura el Instituto de Seguros Sociales, el empleador tenía que contribuir a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial. (negrillas fuera del texto) Tampoco se equivocó el Tribunal al resaltar que su decisión encontraba mayor apoyo jurídico, si se tenía en cuenta que «…en el evento de la Litis, el trabajador fue afiliado oportunamente, es decir, al momento de su vinculación a la entidad y de manera anterior a la omisión…» esto es, que los periodos de no afiliación se originaron a partir del traslado del actor a diferentes municipios.

Y ello es así, porque la Corte ha considerado que la afiliación al sistema de pensiones debe tener vocación de permanencia (CSJ SL, 29 sep. 2005, rad. 25757 y CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 37757), por lo que «…si bien no es dable calificar el proceder del empleador como jurídicamente ‘omisivo’, habida cuenta de que la falta de cotización por el actor al I.SS., se debería al hecho de que en el área o localidad donde se cumplía el trabajo podía no haber cobertura por parte de la entidad de seguridad social, tampoco podía desconocerse que al ser propiciada por el ejercicio de una facultad patronal, como lo es el ius variandi, que se traduce en la potestad de reubicación del trabajador de acuerdo a las necesidades y conveniencias de su empleador, con ella se perjudicaría al trabajador, como aquí en efecto ocurrió.» (CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 38225).

Por lo anterior, el Tribunal no incurrió algún error jurídico relacionado con este tema. 2. Vigencia del contrato de trabajo para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Es cierto, como lo resalta el censor, que el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, dispone que la integración del tiempo servido a empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión, se da «…siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley  100  de 1993.» No obstante, para la Sala resulta preciso recordar que no fue solo esa disposición la que le dio fundamento a la decisión del Tribunal, sino que también sirvieron a ese propósito, entre otros, la filosofía y los principios de integralidad y universalidad consignados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, y, para este caso, la vocación de permanencia de la afiliación al sistema, que no puede verse afectada por el ejercicio del ius variandi, cuestión que no fue controvertida por la censura.

Además de lo anterior, para la Sala la solución del pago de cálculos actuariales, por empleadores que no pagaron aportes debido a la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a la que acudió el Tribunal, no puede hacerse depender de que la relación laboral hubiera estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o para el 23 de diciembre de 1993, como lo disponía el Decreto 1887 de 1994.

En este aspecto, desde las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398 y CSJ SL646-2013 esta Sala de la Corte ya había justificado la necesidad de inaplicar ese tipo de condicionamientos, por ser contrarios a la intención del legislador plasmada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. En dichas decisiones se recalcó que «…la Ley 797 de 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador sin la afiliación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha existido desde el momento mismo en que surgió, para este, la obligación de afiliar al trabajador al ISS.

Con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 lo que se quiso fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época…» También la Sala considera pertinente destacar que ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley  100  de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.

Como conclusión, el Tribunal tampoco incurrió en error jurídico alguno al considerar que no era relevante «…la circunstancia de que el contrato del trabajador estuviere o no vigente al momento de la expedición de la Ley 100 de 1993…» 3. La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no era un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión. En torno a este tópico, desde el punto de vista jurídico, la Corte ha precisado que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, de manera que los tiempos de servicios no cotizados, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, no pueden ser desconocidos y el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto de los mismos, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial.

En la sentencia CSJ SL17300-2014 se explicó al respecto: En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. En ese sentido, se repite, por los tiempos en que no se efectuaron las cotizaciones, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador conservaba responsabilidades pensionales que permitían encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. … Precisamente, la evolución de la jurisprudencia que se mencionó en líneas anteriores ha tendido a establecer que en lugar del reconocimiento de la pensión a cargo del empleador, por períodos de no afiliación, la solución más acorde a los principios y finalidades del sistema de seguridad social es el pago de los tiempos omitidos, a través de cálculos actuariales.

En consecuencia, sin que sea necesario hacer más consideraciones se concluye que el tribunal no incurrió en el yerro jurídico que se le endilga, pues su decisión se acompasa con el actual criterio de esta Sala, sin que los argumentos expuestos por el recurrente resulten suficientes para cambiar la postura que mantiene esta Corporación en el tema y por ende, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Las costas del recurso extraordinario de casación estarán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000) que se incluirán en la oportunidad indicada en el artículo 366 del CGP. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el 16 de mayo de 2017, en el proceso ordinario que JESUALDO DAZA LAFAURIE adelanta en contra de la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACOS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00