SL3995-2018 — Corte Suprema

Radicación n.° 60142 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3995-2018 Radicación n.° 60142 Acta 32 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de agosto de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró ORLANDO ZAMBRANO RAMÍREZ contra el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Orlando Zambrano Ramírez promovió demanda ordinaria laboral contra el Banco Cafetero en Liquidación, con el fin de que sea condenado al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación oficial a partir del 22 de enero de 2009, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre correspondientes a cada anualidad, los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o subsidiariamente los contemplados en el artículo 8 de la Ley 10 de 1972, la indexación, lo que resulte ultra y extra petita y las costas y agencias en derecho.

Para fundamentar sus pretensiones, indicó que laboró para la demandada en forma continua, subordinada y remunerada, mediante un contrato de trabajo a término indefinido desde el 16 de enero de 1976 hasta el 18 de junio de 2005, ocupando como último cargo el de gerente en la oficina del Banco Cafetero del Líbano, Tolima. Manifestó que recibió como último salario básico la suma de $1´858.558,00 y como salario promedio mensual la suma de $3´010.864,00; del mismo modo, aseguró que durante toda la relación laboral, prestó sus servicios en calidad de trabajador oficial.

Precisó que la demandada se encontraba obligada a cancelar la pensión de jubilación oficial de sus trabajadores; sin embargo, negó el derecho pensional al demandante. Agregó que es beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993 y que adquirió el derecho pensional el 22 de enero de 2009. Por último, dijo que a la fecha de terminación del vínculo laboral la demandada era una sociedad anónima de economía mixta de orden nacional, y que el 09 de marzo de 2009, agotó la vía gubernativa (f.° 1 a 7).

El Banco Cafetero en liquidación, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones, pues consideró que carecen de fundamento legal, toda vez que no está obligada a reconocer y a pagar la pensión de jubilación oficial, ya que el demandante prestó sus servicios en calidad de trabajador particular y a la fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, no contaba con 20 años de servicios.

Frente a los hechos aceptó el extremo inicial de la relación laboral, el último cargo desempeñado y el último salario básico devengado; sin embargo, negó el salario promedio mensual durante el último año laborado, y aclaró que la fecha de terminación del vínculo fue el 17 de junio de 2005, por ende, prestó sus servicios por 10.592 días, tal como se señaló en la liquidación final de cesantías.

Negó la calidad de trabajador oficial del demandante, pues a partir del 05 de julio de 1994, ostentó la calidad de particular, toda vez que la demandada por disposición legal cambió su naturaleza jurídica, así pues, sostuvo que desde tal fecha el contrato laboral se rigió por las disposiciones del CST. Resaltó que el actor durante la relación laboral, ostentó dos calidades, la de trabajador oficial hasta el 04 de julio de 1994 y posteriormente la de particular.

Del mismo modo, aseguró que no está obligada a reconocer y a pagar la pensión del demandante, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante no contaba con 20 años de servicios y «durante la vigencia de la relación laboral y con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales».

Dijo no constarle lo relacionado con el beneficio del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1.993 y precisó que a partir de la entrada en vigencia de dicha ley se determinó que las entidades administradoras de pensiones serían quienes reconocieran las pensiones de sus afiliados. En su defensa propuso como excepciones las de falta de integración de litisconsorcio necesario, inexistencia de la obligación y falta de causa y título para pedir, buena fe, prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, cosa juzgada, subrogación total en el riesgo de vejez en el Instituto de Seguros Sociales, indebida acumulación de pretensiones, reclamación extemporánea ante el proceso de liquidación de la entidad y la genérica (f.° 58 a 93).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de junio de 2011, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN a reconocer y a pagar la pensión de jubilación conforme la Ley 33 de 1985 a partir del 22 de enero de 2009, en cuantía inicial de $3´030.191,58 junto con los respectivos reajustes de ley, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la demandada, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demandada.

CUARTO: COSTAS a cargo de la parte demandada, incluyendo como agencias en derecho la suma de cuatro (4) salarios mínimos legales vigentes para el momento en que se liquiden la mismas. (f.° 481 a 493). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación de la parte demandada, mediante fallo del 30 de agosto de 2012, modificó parcialmente la sentencia de primer grado en relación con el numeral primero y, en su lugar, condenó a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en cuantía inicial de $1´732.938,42, aclarando que cuando el ISS reconozca la pensión de vejez, quedaría a cargo del empleador el mayor valor, si lo hubiere, y señaló que la demandada estaba obligada a seguir cotizando hasta cuando se reconozca la pensión de vejez; no condenó en costas en esta instancia e indicó que las de primer grado estaban a cargo de la demandada.

En lo que interesa el recurso extraordinario, el Tribunal dijo que le correspondía definir si el ISS es quien está obligado a reconocer la pensión de jubilación oficial del demandante, así como la fórmula que se debe utilizar para actualizar el salario base de liquidación de la pensión, de acuerdo con el artículo 6° del Decreto 813 de 1994, y «la definición del salario que corresponde a la base de liquidación» de la prestación. En relación con el reconocimiento pensional, el Tribunal citó en extenso la sentencia de la CSJ SL, 3 dic 2007, rad. 29256, y de su análisis concluyó que como el demandante para la época en la que empezó a regir el sistema general de pensiones, se encontraba afiliado al ISS (f° 448), le correspondía a la entidad demandada reconocer y pagar la pensión de jubilación oficial, de acuerdo con la Ley 33 de 1985, con base en la cual estaba obligada a seguir cotizando hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez, momento en el cual el ISS asumiría dicha pensión, quedando a cargo del empleador únicamente el mayor valor, si se llegare a presentar.

Con respecto a la fórmula que se debe utilizar para actualizar el salario base de liquidación de las pensiones legales de jubilación sujetas al régimen de transición, tuvo como presupuestos que el demandante prestó sus servicios desde el 16 de enero de 1976 hasta el 17 de junio de 2005 y que se le reconoció el derecho pensional a partir del «2» (sic) de enero de 2009, cuando cumplió 55 años de edad.

Luego de citar la sentencia CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 37491, indicó que para aquellos trabajadores que se benefician del régimen de transición, se conservó la aplicación de la normatividad anterior en lo que tiene que ver con la edad, tempo y monto de la prestación; sin embargo, que en relación con el IBL, este se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.

Finalmente, el Tribunal señaló que de acuerdo con la Ley 100 de 1993, para determinar el IBL y el monto de la primera mesada pensional era necesario realizar el cálculo sujeto a la base de liquidación para aportes a la seguridad social del demandante en los últimos 10 años de servicio, es decir, desde el 17 de junio de 1995 hasta el 17 de junio de 2005, aplicando la indexación correspondiente, la cual, conforme a la liquidación que practicó arrojó como valor de la primera mesada pensional la suma de $1.732.938,42 (f.° 14 a 36).

RECURSO DE CASACIÓN PARTE DEMANDADA El recurso fue interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la dictada por el juez de primer grado y, en su lugar, absuelva al Banco Cafetero en Liquidación de las pretensiones incoadas en su contra.

(2.4.9.11 y 2.4.9.1.3), 264 del Decreto 663 de 1.993; numeral 3 del artículo 28 del Decreto 2331 de 1998; 78, 79 de la Ley 510 de 1999 y 58 de la Constitución Política de Colombia. Sostiene que la violación denunciada fue consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo que a partir del día 5 de julio de 1.994 varió el régimen jurídico aplicable a los trabajadores del Banco, debido a que la propiedad Estatal se redujo en un porcentaje inferior al 90% y por ende, las relaciones de trabajo con los servidores del Banco [quedaron] sometidas al régimen privado. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que hasta el 4 de julio de 1994 el demandante no tenía 20 años de servicio como trabajador oficial y, por lo tanto no completó los requisitos legales para la pensión de jubilación. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante prestó sus servicios al Banco Cafetero, hoy en liquidación, en su condición de empleado oficial por más de 29 años. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante no tiene derecho a pensión de jubilación oficial. Considera que tales yerros tuvieron como origen la equivocada apreciación de los documentos obrantes a folios 158 y 173 a 196. En la demostración del cargo precisa que del documento visible a folio 158 del expediente se puede observar que, a partir del 31 de diciembre de 1999, el principal accionista del demandado era Fogafin, lo que no supone que haya cambiado el régimen jurídico aplicable a los trabajadores del Banco y que este hubiese sido el de las empresas industriales y comerciales del Estado, sino por el contrario, se evidencia que a partir del segundo semestre de 1994, la propiedad accionaria del Estado era inferior del 90%, por ende, el régimen aplicable a sus trabajadores era el derecho privado.

Así mismo, señala que de acuerdo con los estatutos (f.° 173 a 196), el régimen aplicable a los trabajadores del banco era el establecido para los trabajadores particulares, por lo tanto, si el derecho pensional emana del servicio prestado, se entiende que su regulación debía ser la contenida en la ley general, y no como equivocadamente lo entendió el Tribunal al aplicar el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Menciona que según el Decreto Ley 663 de 1993, el régimen aplicable a los trabajadores del Banco sería el contemplado para el derecho privado, tal como lo confirmó el Decreto de Emergencia Económica n° 2331 de 1998 y el Decreto 92 del 2000. Por lo anterior, el recurrente asegura que el Tribunal erró al considerar que a partir de 28 de septiembre de 1999, la calidad de los trabajadores del Banco había sido, nuevamente la de trabajadores oficiales, pues olvidó que a partir del 5 de julio de 1994, las relaciones legales del banco, se regían por el derecho privado, por ende, mal pudo el Tribunal concluir que el demandante era un trabajador oficial y ordenar así el pago de una pensión de jubilación oficial, dado que para 1994 no contaba con los 20 años de servicio.

RÉPLICA El apoderado de la parte demandante señala que el cargo contiene afirmaciones que no son ciertas, pues el Tribunal fundamentó su decisión en una jurisprudencia de la Corte y no mencionó nada en relación con las normas que el recurrente considera como mal aplicadas, por ende, el cargo se debe desestimar. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de los siguientes artículos: 2 del Decreto 130 de 1976, 1° del Decreto 092 de 2000, en relación con los artículos 1 del Decreto 1748 de 1991;

(2.4.9.11 y 2.4.9.1.3), 264 y 320 del Decreto 663 de 1993; 28 (num. 3) del Decreto 2331 de 1998; 78, 79 de la Ley 510 de 1999, violación que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969, 11, 13, 14, 35, y 36 de la Ley 100 de 1993; 5° del Acuerdo 029 de 1985 emanado del I.S.S, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; y 58 de la Constitución Política de Colombia.

En la demostración del cargo asegura que no discute los fundamentos de hecho de la sentencia impugnada e indica «que el ataque se plantea por interpretación, toda vez que la sentencia impugnada se fundamenta en decisiones de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia». Señala que de acuerdo con el artículo 2 del Decreto Extraordinario 130 de 1976, el aporte estatal en el Banco Cafetero era inferior al 90% del capital, por lo tanto, se regía por las reglas del derecho privado; en igual sentido lo mencionaron los Decretos 663 de 1993, 2331 de 1998 y 92 del 2000.

Así pues, señala que el Tribunal erró al considerar que a partir del 28 de septiembre de 1999, la calidad de los trabajadores del banco era de trabajadores oficiales, pues lo cierto es que a partir del 5 de julio del 1994, el régimen legal aplicable era el del sector privado. Al respecto, mencionó la aclaración de voto de la sentencia de la CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 39618, en la cual se señaló que los trabajadores del Banco Cafetero mantuvieron su calidad de trabajadores particulares a partir del 29 de septiembre de 1999, cuando el Estado a través de Fogafin adquirió un capital superior al 90%, pues el artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, dispone que así la entidad cambie de naturaleza, se deben respetar los derechos adquiridos de los trabajadores, es decir, seguirían sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de la mutación. RÉPLICA El apoderado de la parte demandante, asegura que el demandado interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en relación con la forma en la que se determinó el IBL, más no frente al tiempo de servicio del demandante.

Afirma que el Tribunal no interpretó erróneamente las normas enlistadas en el cargo, toda vez que la Corte Suprema de Justicia ha ratificado su criterio respecto de cómo se debe contabilizar el tiempo de servicio de los trabajadores del Banco Cafetero. Al respecto citó la sentencia de la CSJ SL, 13 sep. 2011, rad. 47198, la cual se refirió a la sentencia de la CSJ SL, 11 may. 2010, rad. 41809, con el fin de señalar que desde el 5 de julio de 1994, el Banco Cafetero cambió su naturaleza y se convirtió en una sociedad de economía mixta, sometida al régimen de las empresas privadas, toda vez que tenía un capital estatal inferior al 90%.

Asegura que la calidad de trabajadores privados se conservó hasta el 28 de septiembre de 1999, pues el capital de la entidad varió por la reinversión hecha por Fogafin. Por ende, a partir de esta fecha, la entidad mutó nuevamente a su carácter de empresa industrial y comercial del Estado, sometida al derecho público y, en consecuencia, la Corte ha considerado que se debe sumar el tiempo laborado con posterioridad al cambio de naturaleza, con el fin de establecer la totalidad total de días al servicio de la entidad, con miras a la pensión oficial prevista en la Ley 33 de 1985.

CONSIDERACIONES No son objeto de discusión entre las partes los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor laboró para el Banco Cafetero desde el 16 de enero de 1976 hasta el 17 de junio de 2005 (f.° 14); (ii) que nació el 22 de enero de 1954 (f.° 15) y, (iii) que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Pues bien, en lo atinente a los reparos netamente fácticos, tendientes a demostrar que a partir del 5 de julio de 1994 los trabajadores del Banco Cafetero ostentaron la calidad de trabajadores particulares, condición que se mantuvo en el año 1999 pese a la inversión de Fogafin, la Sala advierte que no están llamados a prosperar por las siguientes razones: Al revisar el escrito contentivo del recurso vertical, se evidencia que la entidad demandada, en esencia, hizo alusión a que la pensión prevista en la Ley 33 de 1985 debía ser reconocida por el ISS en razón de la afiliación del actor a dicho ente, así como a la errada liquidación del ingreso base de liquidación de la prestación y la falta de aplicación de los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994.

En ese orden, a juicio de esta Colegiatura el censor no controvirtió a través del recurso de apelación, lo que ahora sí plantea a través del cargo, pues, en modo alguno hizo alusión a que a partir del 5 de julio de 1994 y hasta el rompimiento del vínculo laboral, el actor ostentó la calidad de trabajador particular y, por ende, que no contaba con los 20 años de servicio oficial para acceder a la prestación prevista en la Ley 33 de 1985.

De ahí que el fallador de segundo grado al resolver la apelación de las partes nada señaló sobre esa puntual temática. Así las cosas, la Sala no puede abordar el estudio de un tema no analizado por el Tribunal, dado que, como lo ha adoctrinado esta Corporación «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» (CSJ SL646-2013, reiterada entre otras en CSJ SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016, CSJ SL 13431-2016, CSJ SL8653-2016, CSJ SL8298-2017 y CSJ SL3684-2018).

Ahora, si la Sala por holgura analizara de fondo el tema expuesto en el cargo primero, encontraría que no le asiste razón a la parte demandada al sostener que el promotor del proceso no cuenta con el tiempo oficial mínimo requerido para acceder al derecho pensional, en razón de los cambios en su composición accionaria, dado que conforme a la postura de esta Sala de la Corte, los trabajadores del banco demandado tuvieron la calidad de trabajadores oficiales hasta el 4 de julio de 1994 y, luego, desde el 28 de septiembre de 1999, razón por la que, teniendo en cuenta los extremos temporales del contrato del convocante, el actor completaría más de 20 años de servicio oficial.

En efecto, si la Sala revisara la certificación sobre la composición accionaria del demandado (f.° 158), encontraría que a partir del 5 de julio de 1994 el capital estatal se redujo al 85.11%. Sin embargo, a partir del 28 de septiembre de 1999, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (Fogafin) obtuvo una participación accionaria equivalente a 99.9997277%.

Esa última circunstancia, tal y como lo ha reiterado esta Corte llevó a que el demandado transmutara de sociedad de economía mixta regida por el derecho privado, al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado sometidas al derecho público. De otra parte, conforme a los artículos 1 y 29 de los estatutos del banco (f.os 173 a 196), se tiene que expresamente señalaron: Artículo 1.

Nombre, Especie y Nacionalidad. La sociedad se denomina Banco Cafetero S.A. es una sociedad por acciones, de economía mixta del orden nacional, de la especie de las anónimas, de nacionalidad colombiana y vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Está sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, excepto en lo que respecta a lo previsto en el artículo 29 del presente Estatuto y a las actividades propias del giro ordinario de sus negocios, las cuales se sujetaran a las disposiciones del derecho privado.

Artículo 29. Régimen de los trabajadores del Banco. El Presidente y el Contralor tienen la calidad de empleados públicos. Los demás empleados se sujetarán al régimen laboral aplicable a los empleados particulares. (f.os 175 y 194 vuelto). Tales disposiciones en modo alguno tienen la virtualidad de afectar el cumplimiento del tiempo de servicio oficial requerido para acceder a la pensión, pues, en razón de la capitalización que hizo Fogafin al Banco en el año 1999, la composición accionaria del demandado varió sustancialmente y, por ende, su naturaleza mutó a empresa industrial y comercial del Estado, razón por la cual, el tiempo laborado por el actor con posterioridad al 28 de septiembre de 1999 – contrario a lo sostenido por la recurrente demandada- debe contabilizarse para efectos de la pensión revista en la Ley 33 de 1985.

Aunado a ello, la Corte al analizar los referidos artículos en sentencia CSJ SL4255-2016, precisó que los trabajadores de la entidad demandada debían ser considerados como trabajadores oficiales, en razón a la naturaleza jurídica que adquirió la entidad y a raíz de la nueva composición accionaria estatal en 1999. En efecto, en la mencionada providencia señaló: […] de la literalidad del artículos 1º y 29 de los citados estatutos, se evidencia que la naturaleza jurídica del banco correspondía a la de una sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y que sus servidores tenían la calidad de trabajadores oficiales sujetos al régimen laboral aplicable a los empleados particulares, salvo las excepciones expresamente consagradas para el presidente y contralor quienes tenían la condición de empleados públicos.

Ahora, es de precisar que si bien el art. 29 de los estatutos del banco preceptuó que «los demás empleados del Banco se sujetarán al régimen laboral aplicable a los empleados particulares», bien entendido dicho precepto, conduce a colegir que sus trabajadores mantuvieron después de la reinversión de Fogafin su calidad de trabajadores particulares, exclusivamente para efectos de su relación laboral individual.

Quiere decir lo anterior que de cara a otros aspectos, como el régimen pensional aplicable, debían ser considerados como trabajadores oficiales, en razón a la naturaleza jurídica que adquirió la entidad y a raíz de la nueva composición accionaria estatal en 1999. (subrayado fuera del texto original). De otro lado, en lo atinente al reparo jurídico del segundo cargo, pese a que en el recurso de apelación nada dijo la demandada en punto a las previsiones contenidas en los Decretos 663 de 1993, 2331 de 1998 y 092 de 2000, si la Sala pasara por alto tales falencias y analizara tal reproche, encontraría que el tema ya ha sido objeto de examen por la Corte en múltiples pronunciamientos, en los que se estudiaron los efectos de los cambios de la naturaleza jurídica del Banco Cafetero, especialmente el relacionado con el régimen pensional aplicable a sus servidores.

En efecto, esta Corporación ha precisado que los trabajadores del Banco Cafetero tuvieron la calidad de trabajadores oficiales hasta el 4 de julio de 1994; a partir del 5 de julio de 1994 tuvieron la calidad de trabajadores particulares, pero desde el 28 de septiembre de 1999 volvieron a tener la calidad de trabajadores oficiales porque en razón de la capitalización de Fogafin, varió su naturaleza de sociedad de economía mixta regida por el derecho privado al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado sometidas al derecho público.

Dicho criterio que ha sido expuesto, entre otras, en sentencias CSJ SL, 15 feb. 2007, rad. 28999, CSJ SL, 19 jul. 2007, rad. 31110, CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 30452, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402 y CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 42142. En esta última, la Sala señaló lo siguiente: 1º) Desde el 5 de julio de 1994, el Banco Cafetero, o BANCAFÉ, mutó su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, de carácter oficial, que hasta el día anterior había ostentado, para convertirse en sociedad de economía mixta, sometida al régimen de las empresas privadas por tener un capital estatal inferior al 90%.

Por ello, las personas vinculadas al Banco como trabajadores oficiales, a partir de esa fecha, cambiaron su estado jurídico laboral, para quedar sometidos al régimen general de los trabajadores particulares. 2º) Esta calidad de trabajadores privados se conservó hasta el 28 de septiembre de 1999, porque desde ese momento, una variación del capital social de BANCAFÉ, producido por la reinversión hecha por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), ente de naturaleza pública, trasmutó nuevamente su carácter de sociedad de economía regida por el derecho privado, al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado sometidas al derecho público.

Este hecho lo consideró la Corte como trascendental, para sumar el tiempo laborado con posterioridad a la citada fecha, a efectos de establecer el total de días servidos en la entidad, con miras a la pensión oficial reclamada con sustento en la Ley 33 de 1985. 3º) Sin embargo, por Decreto 092 de 2000 se reformó la estructura de BANCAFÉ y se dispuso expresamente que el régimen de personal será el previsto en sus estatutos.

Estos, habían sido autorizados y protocolizados mediante Escritura Pública 3497 del 28 de octubre de 1999, en cuyo artículo 29 se estableció que el Presidente y el Contralor del Banco tenían la calidad de empleados públicos y el resto de personal vinculado se sujetaría al régimen laboral aplicable a los trabajadores particulares. 4º) Para la Corte, la transformación de la naturaleza del vínculo laboral de los servidores de BANCAFÉ en 1994, esto es, de trabajadores oficiales a trabajadores particulares, no puede concebirse en perjuicio de los derechos adquiridos de personas que, antes del 5 de julio de 1994, ya habían completado al menos el tiempo de servicios exigido en la Ley 33 de 1985 para obtener derecho a la pensión oficial, consagrada en tal estatuto.

De suerte que al cumplir la edad requerida en dicha ley, en nada le afectaba la mutación societaria acaecida en 1994. 5º) Con base en la más reciente sentencia de la Sala de Casación, en el que también fue objeto de pronunciamiento el tema ahora examinado, el nuevo escenario producido a partir del Decreto 092 de 2000 tampoco puede afectar los derechos de aquellos trabajadores que, hallándose cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubieren permanecido vinculados al Banco y completado los 20 años de servicios después del 28 de septiembre de 1999, cuando reasumió el carácter de empresa industrial y comercial del Estado.

Es decir, los empleados que el 1º de abril de 1994 ostentaban la condición de trabajadores oficiales, si reunían los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podían agregar, al tiempo completado hasta el 5 de julio de 1994 como trabajadores oficiales, el que laboraron a partir del 28 de septiembre de 1999. De modo que si, al momento de su retiro, la sumatoria de los Lo expuesto deja en evidencia que no se equivocó el Tribunal al estimar que una vez descontado el tiempo comprendido entre el 5 de julio de 1994 y el 29 de septiembre de 1999, durante el cual los trabajadores del Banco Cafetero ostentaron la calidad de particulares, el actor prestó sus servicios como trabajador oficial de la entidad demandada y en la Caja Agraria en Liquidación por un total de 20 años, 10 meses y 20 días, lo que superaba ampliamente el tiempo de servicio exigido por la Ley 33 de 1985.

(resaltado fuera del texto original). La anterior postura se ha mantenido vigente, tal y como se puede advertir en providencias CSJ SL11041-2014, CSJ SL3440-2017, CSJ SL14054-2016, CSJ SL18106-2017, CSJ SL13445-2017 y CSJ SL1094-2018. En reciente providencia la Sala de Casación Laboral reiteró que para para efectos del régimen pensional, los trabajadores del Banco Cafetero tuvieron la calidad de trabajadores oficiales hasta el 4 de julio de 1994 y luego desde el 28 de septiembre de 1999 hasta la fecha de retiro.

Así lo explicó la Sala en providencia CSJ SL1309-2018: Esa controversia ha sido definida por esta Sala de la Corte, en múltiples pronunciamientos, en los que se analizaron los efectos de los cambios de naturaleza jurídica del Banco Cafetero, especialmente el relacionado con el régimen pensional aplicable a sus servidores, de modo que no es posible contabilizar el periodo comprendido entre el 5 de julio de 1994 y el 27 de septiembre de 1999 como trabajador oficial, y solo es viable mantener el derecho pensional para quienes, en el año 1994 hubiesen completado el tiempo de servicios, o que lo hicieran después de 1999 al servicio del Banco, lo que claramente no ocurrió en el presente asunto.

En ese sentido, se pueden rememorar la CSJ SL, 15 feb. 2007, rad. 28999, CSJ SL, 19 jul. 2007, rad. 31110, CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 30452, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402 y CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 42142. En esta última, la Sala señaló lo siguiente: […] Es decir, los empleados que el 1º de abril de 1994 ostentaban la condición de trabajadores oficiales, si reunían los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podían agregar, al tiempo completado hasta el 5 de julio de 1994 como trabajadores oficiales, el que laboraron a partir del 28 de septiembre de 1999.

De modo que si, al momento de su retiro, la sumatoria de los Lo expuesto deja en evidencia que no se equivocó el Tribunal al estimar que una vez descontado el tiempo comprendido entre el 5 de julio de 1994 y el 29 de septiembre de 1999, durante el cual los trabajadores del Banco Cafetero ostentaron la calidad de particulares, el actor prestó sus servicios como trabajador oficial de la entidad demandada y en la Caja Agraria en Liquidación por un total de 20 años, 10 meses y 20 días, lo que superaba ampliamente el tiempo de servicio exigido por la Ley 33 de 1985.

La línea jurisprudencial expuesta, también fue reiterada en providencia CSJ SL11041-2014 y SL 4255-2016. Y recientemente en fallo CSJ SL3440-2017, del 8 mar. 2017, rad. 47853, también se recordó que: En efecto, tal como se ha establecido por esta Sala de la Corte, en múltiples pronunciamientos, en los que se analizaron los efectos de los cambios de naturaleza jurídica del Banco Cafetero, especialmente el relacionado con el régimen pensional aplicable a sus servidores, no es posible contabilizar el periodo comprendido entre el 5 de julio de 1994 y el 28 de octubre de 1999 como trabajador oficial, y solo es viable mantener el derecho pensional para quienes, en el año 1994 hubiesen completado el tiempo de servicios, o que lo hicieran después de 1999 al servicio del Banco, lo que claramente no ocurrió en el presente asunto.

En ese sentido, se pueden rememorar la CSJ SL, 15 feb. 2007, rad. 28999, CSJ SL, 19 jul. 2007, rad. 31110, CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 30452, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402 y CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 42142. En ese orden, es evidente que el Tribunal no se equivocó al considerar que dada la transformación de la naturaleza jurídica del Banco Cafetero en Liquidación y la reinversión efectuada por Fogafín, el actor tuvo la calidad de trabajador oficial, desde el 17 de agosto de 1978 hasta el 4 de julio de 1994 y, luego, desde el 28 de septiembre de 1999 al 20 de septiembre de 2000, que sumados con el periodo laborado al municipio de Medellín entre el 8 de marzo y el 19 de septiembre de 1977, no alcanzó a satisfacer los 20 años al servicio oficial y, por tanto, no era posible acceder a los pretendido.

(subrayado fuera del texto original) Ahora bien, en lo que atañe los artículos 28 del Decreto 2331 de 1998 y 320 del Decreto 663 de 1993, la Sala, sobre el particular, en sentencia de CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402, indicó que no obstante lo dispuesto por las referidas disposiciones, los trabajadores de la entidad demandada, luego de la reinversión económica realizada por Fogafín, continuaron con el carácter de trabajadores oficiales, dado que la naturaleza jurídica de la empresa, desde el 28 de septiembre de 1999, es oficial.

Al efecto, señaló: En ese sentido, debe precisarse que, aun cuando en el artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, que modificó y adicionó el numeral 4º del Decreto 663 de 1993 o Estatuto Financiero, se indica que: “Cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financiera adquiera acciones, o en general, realice ampliación de capital en entidades financieras, que de acuerdo con la ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación.” (Negrillas fuera de texto), para esta Sala, no existe duda que, frente al caso en estudio, los trabajadores del Banco, luego de la reinversión económica realizada por Fogafín, continuaron con el carácter de trabajadores oficiales, dado que la naturaleza jurídica de la empresa, desde el 28 de septiembre de 1999, es oficial.

A esa conclusión se arriba porque la adición introducida al artículo 28 del Decreto 2331 de 1998 por el artículo 32 de la Ley 510 de 1999, dispuso que: “Para estos efectos el Fondo podrá suscribir la porción de capital que considere necesario. En tal evento si la inversión del Fondo llegare a representar más del cincuenta por ciento del capital de la institución inscrita, ésta adquirirá el carácter de oficial…”.

Por lo expuesto, de cualquier manera, los argumentos de la demandada están llamados al fracaso, en la medida que dada la reinversión efectuada por Fogafin y la transformación de la naturaleza jurídica del Banco Cafetero en Liquidación, el actor tuvo la calidad de trabajador oficial desde el 16 de enero de 1976 al 4 de julio de 1994 y, luego, desde el 28 de septiembre de 1999 al 17 de junio de 2005, con lo que completaba más de 20 años de servicio oficial.

En consecuencia, como el actor cumplió los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, pues acreditó más de 20 años de servicio oficial y la edad requerida (cumplió 55 años el 22 de enero de 2009), el Tribunal no erró cuando concluyó que actor tiene derecho a la pensión de jubilación oficial. Por lo expuesto, los cargos no prosperan. Las costas del presente recurso extraordinario estarán a cargo la parte demandada, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $7.500.000.oo M/cte, que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. RECURSO DE CASACIÓN PARTE DEMANDANTE El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la dictada por el juez de primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica. La Sala los resolverá conjuntamente por estar íntimamente ligados y valerse de argumentos similares. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, por violación medio de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida de: Los artículos 145 y 61 del Código Procesal del trabajo, y 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguro Sociales aprobados por Decreto 3041 de 1966; el artículo 17 del Decreto 0758 de 1990 que aprobó el Acuerdo N° 049 de 1990; los artículos 21, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; y como resultado de esa aplicación indebida se violó directamente en concepto de aplicación directa los artículos 1° y 6° del Decreto reglamentario 1848 de 1994 modificado por el Decreto 2222 del 1995; el artículo 2° del D.R 1160 de 1994 que modificó el artículo 5° del Decreto 813 de 1994; el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 y el artículo 29 de la Constitución Política.

Sostiene que la violación denunciada fue consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo que el Banco Cafetero, hoy liquidado, no aportó para la seguridad social, como lo indica claramente la certificación expedida por la demandada, para el periodo comprendido entre: “Enero 01 de 1991 hasta octubre 30 de 1998, no se efectuaron aportes por pensión al Seguro Social o Fondos Privados; por cuanto laboró en el Municipio de Ataco (Tolima) en el cual no existía cobertura territorial al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte”. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la certificación expedida por el Banco Cafetero en Liquidación fls 415 a 426 no corresponde a los aportes realizados por el Banco Cafetero a la seguridad social en pensiones del demandante, por ende, no pueden ser tenidos en cuenta para efectos de establecer el IBL del demandante. 3. No dar por demostrado, estándolo que la certificación aportada por el Banco Cafetero por intermedio de su apoderada sobre las sumas pegadas realmente al demandante obran a folios 292 a 296. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que los aportes reales para establecer el I.B.L del demandante, son los certificados por el ISS, los cuales se hallan relacionados en el reporte de semanas cotizadas al demandante que obra a folios 409 a 410 y 449 a 450 del expediente. 5. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada Banco Cafetero no presentó, al contestar la demanda, excepción de compartibilidad con la pensión de vejez que reconozca el ISS. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que la excepción de compartibilidad fue solicitada por la demandada Banco Cafetero, con el recurso de apelación de la sentencia de primer grado. Considera que tales yerros tuvieron origen en la no apreciación de: (i) certificación expedida por el Banco Cafetero (f° 414) y (ii) reporte de semanas cotizadas expedido por el ISS (f° 449, 450, 409 y 410); del mismo modo, asegura que el Tribunal apreció erróneamente los documentos visibles a folios 415 a 426 y 292 a 296.

En la demostración del cargo, precisa que el Tribunal no apreció la documental de folio 414, correspondiente a la certificación expedida por la demandada, donde se evidencia que esta no cotizó a Seguridad Social en el periodo comprendido entre el 01 de enero de 1991 y hasta el 30 de octubre de 1998 y no expidió el bono pensional correspondiente.

Tal situación se corrobora con los documentos obrantes a folios 449, 450, 409 y 410, pues en ellos se evidencia que el Banco Cafetero solo cotizó a partir del 1 de enero de 1996, estando pendientes las cotizaciones del 01 de junio de 1992 al 31 de diciembre de 1995, debiendo realizarlas en la forma establecida en el artículo 1° del Decreto 1848 de 1994, modificado por el Decreto 2222 de 1995.

Asegura que el Tribunal, erró al establecer el IBL, pues soló tomó los sueldos mensuales devengados por el demandante, sin observar los demás elementos del salario, los cuales fueron tenidos en cuenta para la cotización a la entidad de seguridad social. Precisa que el IBL se determinó conforme a la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, lo cual no discute; sin embargo, resalta que el Tribunal hizo una errónea calificación jurídica al incluir cifras que no corresponden a las cotizaciones efectivamente realizadas.

Menciona que los valores a tener en cuenta para determinar el IBL, son aquellos sobre los cuales efectivamente se cotizó, visibles en la certificación expedida por la demandada a folios 293 a 296 del expediente; del mismo modo indica que el incumplimiento del Banco Cafetero al no cotizar a seguridad social, no puede afectar el IBL, por lo tanto, el Tribunal se equivocó al disminuir el valor de la pensión; además, el cálculo realizado contradice el contenido del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, más cuando los valores cotizados y los tenidos en cuenta por el Tribunal, son diferentes, lo que implica que incurrió en un error de diagnosis jurídica, por haber «aplicado equívocamente las pruebas».

Finalmente, asegura que el Colegiado incurrió en incongruencia e inconsonancia, pues no debió pronunciarse sobre la compartibilidad de la pensión, toda vez que esto no fue planteado por las partes ni fue discutido en el proceso; no obstante, la demandada no introdujo la excepción de compartibilidad, y solo en el recurso de apelación hizo alusión a dicho tema, siendo esta reclamación extemporánea y violando el debido proceso, de acuerdo con el artículo 305 del CPC.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida, como violación medio de: los artículos 145 y 61 del Código Procesal del trabajo, y 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguro Sociales aprobados por Decreto 3041 de 1966; el artículo 17 del Decreto 0758 de 1990 que aprobó el Acuerdo N° 049 de 1990; los artículos 21, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; y como resultado de esa aplicación indebida se violó directamente en concepto de aplicación directa los artículos 1° y 6° del Decreto reglamentario 1848 de 1994 modificado por el Decreto 2222 del 1995; el artículo 2° del D.R 1160 de 1994 que modificó el artículo 5° del Decreto 813 de 1994; el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 y el artículo 29 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, asegura de acuerdo con el artículo 305 del CPC, el Tribunal erró al concederle a la demandada la compartibilidad pensional, pues esto no fue solicitado por las partes ni debatido en el proceso; el Tribunal no realizó un juicio jurídico sobre la figura, por ende, decidió sobre peticiones no formuladas en la demanda o en su contestación, atentando contra el derecho de defensa del demandante.

Indica que la figura de la compartibilidad no opera automáticamente, sino que se debe realizar un análisis jurídico, y menciona que al momento de la terminación del vínculo laboral, la norma aplicable al trabajador era el Decreto 0758 de 1990, aprobado por el Acuerdo 049 de 1990, advirtiendo que de acuerdo con la Ley 100 de 1993 y lo dispuesto en el literal a) del artículo 2° del Decreto Reglamentario 1160 de 1994, que modificó el artículo 5° del Decreto 813 de 1994, la compartibilidad también se predica de los empleados del sector público.

Transcribió el contenido del artículo 2° del Decreto Reglamentario 1160 de 1994, que modificó el artículo 5° del Decreto 813 de 1994, para resaltar con base en ellas, el cumplimiento en el pago de los aportes determina la subrogación legal de la pensión, por ende, en caso de incumplimiento o la no cancelación del bono pensional, la empresa no puede subrogar la pensión hasta tanto no se cumpla con tal obligación. Por lo anterior, el recurrente asegura que en su caso no opera la compartibilidad automática, pues ésta no debe ser decretada por el juez sin un previo análisis que determine la existencia del pago de la seguridad social o, en su defecto, el pago del bono pensional correspondiente y en este caso, afirma, la demandada incumplió con tal obligación. RÉPLICA CONJUNTA El apoderado de la parte demandada, asegura que la demanda de casación contiene errores de técnica, pues en el primer cargo, el recurrente acusó la sentencia de violación indirecta por aplicación indebida de unas normas, y al mismo tiempo, aseguró una violación directa de otras, y dijo que el origen de las equivocaciones cometidas por el Tribunal, se derivaron de la falta de apreciación y la valoración deficiente de los medios de prueba, por ende, el recurrente olvidó que dada la vía escogida solo puede atacar la sentencia por el camino de los hechos, siendo imposible elevar argumentos de orden jurídico.

Señala que el recurrente no atacó los fundamentos sobre los cuales el Tribunal edificó su sentencia, por ende, la decisión del ad quem, debe quedar en pie. Como si lo anterior no fuera suficiente, la Sala puede analizar el contenido de los documentos visibles a folios 415 a 426, para concluir que el Tribunal actuó correctamente, pues la información allí contenida fue la que se tomó para calcular el IBL y la cuantía inicial de la pensión. Agregó que en la documental se establece que la demandada cotizó para el régimen de pensiones del trabajador, desde el 16 de enero de 1976 hasta el 30 de junio de 2005, por lo tanto, se puede concluir que la pensión oficial tiene el carácter de compartida con la de vejez que reconozca el ISS, por ende, precisa que el Tribunal no incurrió en los errores endilgados por el recurrente, pues hizo un razonamiento adecuado.

CONSIDERACIONES En esencia, el demandante acusa al juez de apelaciones de haber incurrido en: a) violación del principio de congruencia haber violado el principio de congruencia; b) no haberse percatado de la interrupción en las cotizaciones y, c) la liquidación errada de la prestación en razón a que no tuvo en cuenta en el IBL los factores de salariales y las sumas sobre las que se cotizó. A continuación, la Sala abordará cada uno de los temas sometidos a su consideración. 1.

Congruencia En esencia, el censor sostiene que se violó el principio de congruencia al disponer la compartibilidad de la pensión de jubilación oficial con la de vejez, cuando tal tema no fue expuesto en las excepciones formuladas por la demandada al responder el escrito inaugural, ya que, en su criterio, el tema únicamente fue planteado en el recurso de apelación que esta formuló contra el fallo de primer grado.

El artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, hoy artículo 281 del Código General del Proceso, consagra el principio de congruencia con base en el cual la sentencia debe estar en armonía con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley, disposición que resulta aplicable en materia laboral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

De acuerdo a la contestación de la demanda inicial, se tiene que al dar respuesta el hecho 5 se adujo que el actor «fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales» (f.° 63). Asimismo, al exponer los hechos y razones de la defensa se indicó que «el demandante durante la vigencia de la relación laboral y con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 fue afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES».

En esa dirección, en los fundamentos de su defensa citó en extenso la sentencia CJ SL, 11 dic. 2007, rad. 29459, en la cual, se precisó, entre otros apartes, que « se colige sin dificultad que en los casos en que el servidor público fue afiliado al ISS desde la época en que comenzó la vigencia de los seguros sociales, en fecha cercana a ella, en todo caso con anterioridad a la Ley 100 […] el empleador concederá la pensión en las condiciones previstas en las normas del régimen a que pertenecía el trabajador, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS reconozca la de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor si se llegare a presentar, como de manera clara lo establecen las disposiciones indicadas» (f.° 76).

En ese orden, es claro que la afiliación del actor al ISS fue expuesta como fundamento de la defensa y, por ende, las implicaciones que de ello derivaban podían ser analizadas por el fallador al momento del resolver el recurso de apelación de la demandada. Bajo los anteriores presupuestos, no le asiste razón al recurrente al endilgarle al Tribunal una transgresión al principio de congruencia, habida cuenta que la demandada sí antepuso como una razón de fondo en su postura jurídica la afiliación del actor al ISS, por ende, el juzgador tenía el deber de analizar las consecuencias legales de ella frente a la eventual compartibilidad entre la pensión de jubilación oficial y la pensión de vejez, razón por la que bien podía el ad quem resolver que cuando el ISS reconociera la pensión de vejez, quedaría a cargo del demandado únicamente el mayor valor, si lo hubiere.

Aunado a lo expuesto, la Sala destaca que la compartibilidad pensional opera por ministerio de la ley, lo que implica que, inclusive, sin mediar orden judicial, el empleador que reconoce la pensión de jubilación oficial puede compartirla con la de vejez que otorgue el ISS, quedando a cargo suyo únicamente el mayor valor. Por lo tanto, no aparece demostrada la transgresión a este principio. 2.

De la interrupción en las cotizaciones, IBL y la compartibilidad pensional La parte actora se duele de que el juez de alzada pasó por alto que no se efectuaron cotizaciones por el periodo comprendido desde el 1 de enero de 1991 hasta el 30 de octubre de 1998, discusión que plantea para señalar que se equivocó al establecer el IBL y que al no haber pagado el bono por ese interregno no había lugar a la compartibilidad.

Frente al primer aspecto, de acuerdo a la certificación obrante a folio 448 a 450 correspondiente a la historia laboral del actor, la cual fue remitida por el ISS, se advierte que cotizó en toda la vida laboral 1.476 semanas y que por el periodo comprendido del 2 de junio de 1992 al 31 de diciembre de 1995, el banco demandado no efectuó aportes al ISS; circunstancia reafirmada con el resumen de semanas cotizadas visible a folios 409 a 410, en el que aparece cotizado un total de 1.476,86 semanas y se refleja la aludida interrupción en las cotizaciones hechas por el demandado.

Ahora, si bien el empleador en la constancia emitida el 12 de septiembre de 2005 indicó que no realizó aportes desde el 1 de enero de 1991 hasta el 30 de octubre de 1998 por haber laborado en un municipio en donde no existía cobertura territorial del ISS (f.° 414), se advierte que en verdad, según la certificación emitida por el propio Instituto de Seguros Sociales, la interrupción en la cotización se dio únicamente en el interregno comprendido del 2 de junio de 1992 al 31 de diciembre de 1995.

Al respecto la Sala estima que la ausencia de cotizaciones por ese periodo, en verdad no afectó el ingreso base de liquidación tenido en cuenta por el juez de apelaciones, ya que el ad quem tomó los últimos 10 años laborados por el actor, esto es, el periodo comprendido del 17 de junio de 1995 al 17 de junio de 2005, sin que hubiera tenido en cuenta la referida interrupción en los aportes realizados por el empleador.

En ese orden, no le asiste razón al censor al sostener que como existía un tiempo en que el demandado no cotizó a la seguridad social se «afecta el periodo de los últimos 10 años». Frente al segundo de los aspectos, debe decirse que la historia laboral allegada a folio 448 sí fue tenida en cuenta por el Tribunal, pues con fundamento en esta coligió que la pensión de jubilación oficial sería compartida con la de vejez que llegara a reconocer el ISS.

Ahora, si bien las restantes pruebas visibles a folios 409, 410 y 414 no fueron valoradas por el juez de apelaciones, lo cierto es que ello no configura un yerro protuberante que dé lugar a quebrar la decisión, ya que de haberlas visto, lo único que emergía de las mismas era que durante el tiempo que prestó servicios al demandado (16 de enero de 1976 - 17 de junio de 2005), existió una interrupción en la cotización al ISS en el periodo de tiempo comprendido del 2 de junio de 1992 al 31 de diciembre de 1995, circunstancia que en modo alguno afecta la compartibilidad de la pensión a cargo del banco respecto de la pensión de vejez.

Se afirma lo anterior, ya que, de un lado, la relación laboral entre las partes se extendió por más de 29 años y el tiempo no aportado es menor a 4 años y, de otro lado, quien principalmente resulta perjudicado con ello es el empleador oficial, pues tal situación eventualmente puede llegar a afectar la posibilidad que tiene de subrogar el pago de la pensión de jubilación una vez el ISS le otorga la pensión al jubilación o tendrá que continuar pagando un mayor valor, si esa omisión se traduce en una reducción de la cuantía de la pensión de vejez.

Esto ha sido explicado por la Sala en sentencia CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 32021, reiterada, entre otras, en providencias CSJ SL8213-2016 y CSJ SL14516-2017, en la que se indicó: Ahora bien, debe tenerse en cuenta que tal como lo ha señalado esta Corporación en casos como el presente, en principio, el mayormente afectado con la omisión en el pago de las cotizaciones al Seguro Social será el empleador oficial incumplido, que podrá ver perturbada la posibilidad de subrogar el pago de la pensión de jubilación o tendrá que continuar pagando un mayor valor, si esa omisión se traduce en una reducción de la cuantía de la pensión de vejez.

Así lo explicó, entre otras, en la sentencia del 16 de mayo de 2005, radicación 24433: “Del mismo modo, advierte la Corte que el hecho de que un empleador oficial que haya reconocido directamente la pensión legal de jubilación al trabajador afiliado al Instituto de Seguros Sociales, omita realizar el pago de las cotizaciones del pensionado para cubrir el riesgo de vejez, de ninguna manera conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de su omisión consiste en que a su cargo continúa una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre las dos pensiones.

“En este sentido se pronunció la Sala en la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, donde explicó: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez.” De acuerdo con lo anterior, ningún yerro pudo haber incurrido el juez de apelaciones al estimar que la pensión de jubilación prevista por la Ley 33 de 1985 y reconocida al actor a partir del 22 de enero de 2009, es compartida con la de vejez que le conceda o le haya concedido el Instituto de Seguros Sociales, ya que la afiliación de los trabajadores oficiales a dicho instituto posibilita el relevo total o parcial del empleador, a partir del reconocimiento de la prestación de vejez.

Así lo ha explicado la Corte, para lo cual puede revisarse, entre otras, las sentencias CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 32021, CSJ SL, 4 nov. 2009, rad. 34315, CSJ SL SL8213-2016 y CSJ SL14516-2017. Ahora en cuento al reparo jurídico frente a la compartibilidad expuesto por el censor en punto al artículo 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2 del Decreto 1160 de 1994, el que se contrae a que conforme al tercer inciso del literal b) de tal disposición, el empleador continuará con la totalidad de la pensión a cargo, hasta tanto no traslade al ISS el cálculo actuarial correspondiente, no le asiste razón en su argumento por lo siguiente.

La norma en cuestión indica: a) Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador […] El tiempo de servicios al empleador se tendrá en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS. Dicho empleador trasladará al Instituto el valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resultante a 1o de abril de 1994, o un título representativo del mismo emitido por el empleador en las condiciones y con las garantías que señale la Junta Directiva del Instituto del Seguro Social.

El valor de dicho cálculo se sujetará al reglamento respectivo. En el evento que no se traslade al Instituto de Seguros Sociales el valor correspondiente, el empleador o la empresa continuará con la totalidad de la pensión a su cargo. Al respecto, la Sala estima que tal norma no resulta aplicable a la situación fática del sub lite, ya que en este caso el empleador no se abstuvo de hacer aportes durante toda la relación, pues el actor laboró del 16 de enero de 1976 al 17 de junio de 2005 y el demandado no cotizó del 2 de junio de 1992 al 31 de diciembre de 1995, por lo que este lapso analizado de cara a la totalidad de tiempo servido y los aportes pagados, no afecta el derecho del actor a consolidar la pensión de vejez, ya que, como quedó visto con las historias laborales allegadas a folios 409, 410, 449 y 450, cuenta con un total 1.476,86 semanas cotizadas al ISS.

En ese orden, tal y como se precisó con anterioridad, quien principalmente resulta afectado con la ausencia de cotización por el interregno señalado es el empleador oficial, pues es este quien tendrá que continuar pagando un mayor valor, si esa omisión en la cotización se traduce en una reducción de la cuantía de la pensión de vejez. Además, la Sala destaca que en el presente proceso no se solicitó el reconocimiento y pago de título o bono pensional, pues en la demanda inicial el actor se limitó a reclamar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por lo que, no podría adoptar decisión alguna sobre las consecuencias derivadas de la falta de cotización por el periodo comprendido del 2 de junio de 1992 al 31 de diciembre de 1995.

Conforme a lo anterior, ningún error jurídico se le puede endilgar al Tribunal al considerar que la pensión de jubilación legal reconocida a través del presente proceso a favor del actor y a cargo de la demandada era compartida con la pensión que le reconociera el ISS y, por ende, que el empleador, debía continuar pagando el mayor valor resultante de la diferencia entre la reconocida por este y la prestación a cargo del instituto. 3.

Factores salariales y liquidación de la prestación: Por último, el censor le endilga al juez de apelaciones haber tomado un salario menor al que correspondía para liquidar la pensión prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, ya que tomó los «simples sueldos» certificados por la demandada y no los demás factores salariales que debían tenerse en cuenta.

Aduce además que para calcular la primera mesada deben tenerse en cuenta las sumas sobre las cuales se realizaron los aportes a la seguridad social. En ese orden, expresa su inconformidad con que el Tribunal redujera la mesada a la suma de $1.732.938,42, cuando el juzgador de primer grado la había fijado en $3.030.191,58. Pues bien, al revisar la liquidación practicada por el juez de segundo grado (f.° 35 y 36 cuaderno tribunal) y comparar los valores tomados en cuenta por este con los certificados por la demandada (f.° 293 a 296), la Sala advierte el error protuberante en que incurrió el Tribunal, pues, para liquidar la pensión prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, únicamente tomó los valores correspondientes al sueldo básico del actor, con lo que desconoció otros factores salariales que devengó – según aparecía certificado en dicho documento - y que acorde con el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, deben tenerse en cuenta para efectos de calcular la pensión de jubilación oficial.

En efecto, la empleadora certificó que al actor en los últimos diez años de servicio le fueron pagados los siguientes conceptos: sueldo, prima legal, bonificación, prima de vacaciones y prima de antigüedad. Sin embargo, el Colegiado únicamente tuvo en cuenta el sueldo básico, lo que generó que cometiera un error trascendente y protuberante al liquidar la pensión, circunstancia que da lugar a casar la decisión. Conforme a lo previsto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, las pensiones de los empleados oficiales se liquidan sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular aportes.

Al respecto, el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 enlista como factores base de cotización: a) la asignación básica mensual; b) los gastos de representación; c) la prima técnica, cuando sea factor de salario; d) las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) la remuneración por trabajo dominical o festivo; f) la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y g) la bonificación por servicios prestados Tal y como ya ha lo señalado la Sala, los factores salariales que se deben tener en cuenta para fijar el IBL conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, corresponden a los señalados en la norma vigente para la fecha en que se causa el derecho, hecho que en el presente caso ocurrió el día 22 de enero de 2009, por lo que resulta aplicable el Decreto 1158 de 1994.

Al referirse al tema en cuestión, la Sala en sentencia CSJ SL1923- 2018, así lo explicó: Ahora bien, debe reiterar la Sala que los factores salariales a tener en cuenta para determinar el IBL conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, lo que ha indicado a efectos de fijar los factores salariales para liquidar la pensión. La normativa que debe acogerse es la vigente para la fecha en que se causa el derecho.

En el presente asunto lo fue el 25 de abril de 2006, cuando el actor cumplió el requisito de los 55 años de edad, momento en el cual se consolidó el derecho a la pensión consagrada en la Ley 33 de 1985, (por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993). Por tanto, la norma no es otra que el Decreto 1158 de 1994, en tanto regula los ingresos que deben tenerse en cuenta para calcular la base de cotización de los servidores públicos, que son los mismos para efectuar la liquidación de la pensión. Así lo dijo, entre muchas otras, en las sentencias, CSJ SL 486-2013, CSJ SL 561-2013 y CSJ SL12349-2014.

En tales condiciones, para liquidar la pensión de jubilación oficial deben tenerse en cuenta los factores previstos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 que hubieren sido devengados por el trabajador, los que, en principio, deben corresponder con lo efectivamente cotizado al ISS. En esa dirección, solo es dable tomar en cuenta los aportes efectuados siempre y cuando guarden relación con los conceptos enlistados en la referida disposición. Al analizar el tema hoy sometido a consideración, la Sala en sentencia de la CSJ SL, 29 de mayo de 2012, rad. 44206, reiterada en CSJ SL486-2013, al abordar el tema en cuestión adoctrinó: […] Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase>.

De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1º y 3º inciso 3º de la Ley 33 de 1985, y 1º inciso 3º de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994[footnoteRef:1].

Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006,. [1: D.R. 1158/94, art. 1º. “Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y g) La bonificación por servicios prestados”.] No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6º del D.R. 1158 citado.

La censura se equivoca cuando sostiene, al negar, infructuosamente, la taxatividad de los factores salariales para liquidar la pensión, que si la intención del legislador con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el 3º de la Ley 33 de 1985 hubiese sido fijar esta, no habría determinado que la prestación pensional se calcula de todas maneras sobre los mismos factores que sirvieron de base para el correspondiente cálculo del aporte durante su vida laboral.

En otras palabras, el censor sostiene que, conforme a las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985, se debe reconocer la pensión con base en los factores salariales sobre los cuales se cotizó, sin importar que estos hayan sido incluidos en el ingreso base de cotización por el legislador, es decir, según tal interpretación, los factores a cotizar quedaban a voluntad del cotizante, con la eliminación de un tajo de los establecidos en la norma.

Amén de que las Leyes 33 y 66 de 1985 no son las aplicables al caso, según lo atrás expuesto, la inteligencia que el censor propone dar a tales normas es equivocada, pues de una interpretación sistemática de los artículos contenidos en la Ley 33 de 1985, con las modificaciones introducidas con la Ley 66 del mismo año, sin duda alguna, se infiere que el legislador sí estableció taxativamente los factores salariales sobre los cuales se debía aportar para tener derecho a la pensión, y, por ende, el IBL se debe determinar con base en dichos factores; la expresión de que, no hace cosa distinta que reafirmar la obligatoriedad de tales factores y de los aportes para efectos de establecer el IBL.

Lo anterior concuerda con lo dicho por esta Sala en la sentencia 26659 de 2005: De acuerdo con el anterior lineamiento jurisprudencial, no le asiste razón al censor al pretender que para liquidar la pensión de jubilación oficial se tengan en cuenta únicamente los valores cotizados al ISS por considerar que le resultaba mejor, ya que ello es viable cuando lo cotizado guarda íntima relación con los factores contemplados legalmente y en el sub lite, no reposa prueba que acredite los conceptos sobre los cuales el banco demandado efectuó aportes, carga de la prueba que le correspondía al actor; tal circunstancia le impide a esta Colegiatura tener certeza sobre qué factores se realizaron las cotizaciones y, por ende, si correspondían a los previstos legalmente.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala casará la decisión únicamente en punto a los factores salariales tenidos en cuenta para liquidar la prestación, en la medida que el Tribunal únicamente tuvo en cuenta el sueldo básico del actor. No la casará en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario formulado por la parte actora, dada su prosperidad parcial.

SENTENCIA DE INSTANCIA El fallador de primer grado estableció como ingreso base de liquidación la suma de $4.040.255,44, la que al aplicarle una tasa de remplazo del 75% arrojó un valor de $3.030.191,58 por concepto de primera mesada pensional, a partir del 22 de enero de 2009. La demandada al formular el recurso de apelación contra el fallo de primer grado, cuestionó que el juez de primer grado hubiera tenido en cuenta salarios más elevados a los que correspondían, para lo cual aludió a que debían aplicarse los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994.

En ese orden, acorde con lo dicho en casación y dada la inconformidad de la apelante, en sede de instancia únicamente le corresponde a la Sala calcular la prestación correctamente, esto es, teniendo en cuenta los factores salariales previstos en el decreto mencionado. Como no es motivo de discusión entre las partes que la prestación se debe liquidar acorde con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en los últimos diez años laborados (18 de junio de 1995 - 17 de junio de 2005) la Sala teniendo en cuenta los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994 y la certificación que reposa a folios 293 a 296 expedida por la demandada, calculó la prestación, conforme aparece en el siguiente cuadro: CÁLCULO IBL ÚLTIMOS 10 AÑOS AÑO N DÍAS IPC IPC B/A Sueldo% B/A*K Salario INICIAL (A) FINAL (B) Mensual (K) Anual 1995 193 26,14692119 100 3,824542066 $ 773.558,74 $ 2.958.507,95 $ 19.033.067,78 1996 360 31,23709211 100 3,201322314 $ 760.683,83 $ 2.435.194,13 $ 29.222.329,55 1997 360 37,99650962 100 2,631820686 $ 1.073.136,00 $ 2.824.301,52 $ 33.891.618,28 1998 360 44,71589042 100 2,236341467 $ 1.423.661,33 $ 3.183.792,88 $ 38.205.514,50 1999 360 52,1848137 100 1,916266303 $ 1.912.638,25 $ 3.665.124,23 $ 43.981.490,73 2000 360 57,00235762 100 1,754313403 $ 2.153.913,83 $ 3.778.639,91 $ 45.343.678,89 2001 360 61,98902732 100 1,613188726 $ 2.366.870,58 $ 3.818.208,94 $ 45.818.507,29 2002 360 66,72892754 100 1,498600438 $ 2.437.876,42 $ 3.653.402,66 $ 43.840.831,98 2003 360 71,39513 100 1,400655759 $ 2.511.012,25 $ 3.517.063,77 $ 42.204.765,23 2004 360 76,02913 100 1,315285339 $ 2.586.342,67 $ 3.401.778,59 $ 40.821.343,08 2005 167 80,2089 100 1,246744439 $ 2.180.293,89 $ 2.718.269,28 $ 15.131.699,02 T.días 3600 Total $397.494.846,33 IBL $ 3.312.457,05 % total 75,00 1ra mesada $ 2.484.342,79 Entonces, según la liquidación practicada, el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación oficial corresponde a $3.312.457,05.

A dicho valor debe aplicarse una tasa de reemplazo del 75%, lo que arroja una primera mesada pensional equivalente a $2.484.342,79. En concordancia con lo precedente, se modificará el numeral primer de la sentencia apelada en el sentido de precisar que el valor de la primera mesada pensional a partir del 22 de enero de 2009 corresponde a la suma de $2.484.342,79.

Se confirmará en lo demás en fallo apelado. Las costas de primer grado serán a cargo de la demandada. Sin costas en la apelación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 30 de agosto de 2012 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ORLANDO ZAMBRANO RAMÍREZ contra el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN, solo en cuanto fijó el valor de la primera mesada pensional en la suma de $1.732.938,42.

NO LA CASA en lo demás. Las costas del presente recurso extraordinario estarán a cargo la parte demandada. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 30 de junio de 2010 por el Juzgado Primero Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de precisar que el valor de la primera mesada pensional del actor a partir del 22 de enero de 2009 corresponde a $2.484.342,79, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás.

TERCERO: Las costas de primera instancia serán a cargo de la demandada. Sin costas en la apelación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 45 SCLAJPT-10 V.00