CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3994-2020 Radicación n.º 77069 Acta 032 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., primero (1º) de septiembre de dos mil veinte (2020). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por BANCA DE INVERSIÓN BANCOLOMBIA CORPORACIÓN FINANCIERA BANCOLOMBIA S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué el 11 de octubre de 2016, dentro del proceso adelantado en su contra por LUZ MILA BRICEÑO DE VALENCIA y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

AUTO De conformidad con el artículo 76 del CGP, se admite la renuncia al poder presentada por la abogada Manuela Palacio Jaramillo con cédula de ciudadanía 1.020.716.699 y Radicación n.° 77069 SCLAJPT-10 V.00 2 tarjeta profesional 198.102 del Consejo Superior de la Judicatura. I.

ANTECEDENTES Luz Mila Briceño de Valencia demandó al Banco de Colombia S.A., hoy Banca de Inversión Bancolombia Corporación Financiera (en adelante Bancolombia S.A) y a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se condenara a la primera de ellas al pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones, correspondientes al período laborado entre el 19 de febrero de 1975 y el 31 de marzo de 1982.

Así mismo, solicitó que se ordenara a Colpensiones reconocer la pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990, a partir del 4 de marzo de 2010 además de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 4 de marzo de 1955; que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que trabajó al servicio de Bancolombia S.A. en el municipio de Puerto Boyacá desde el 19 de febrero de 1975 hasta el 9 de enero de 1996, período en el que su empleador solo cumplió con la obligación de afiliación y cotización al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), a partir del 1° de julio de 1982, pese a que dicha entidad tuvo presencia en las principales ciudades desde el 1° de enero de 1967.

Radicación n.° 77069 SCLAJPT-10 V.00 3 Informó que solicitó a Colpensiones el pago y reconocimiento de la pensión de vejez, la cual fue negada por tener cotizadas un total de 729 semanas, sin incluir los aportes correspondientes al tiempo de servicios prestados a Bancolombia S.A. y comprendido entre el 19 de febrero de 1975 y el 31 de marzo de 1982.

Al contestar la demanda, Bancolombia S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó el vínculo laboral, aclarando que el ISS no tenía cobertura en el municipio de Puerto Boyacá, de tal forma que no faltó a ninguna obligación de afiliar y realizar aportes en favor de sus trabajadores. En su defensa, propuso las excepciones de carencia absoluta de causa o inexistencia de las obligaciones reclamadas, «pago total de las obligaciones surgidas de la vinculación laboral de las partes», cobro de lo no debido, compensación, buena fe y prescripción. Por su parte, el ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, planteó que no le constaban los relacionados con la mencionada relación laboral.

Aclaró que, si Bancolombia no reportaba pago de afiliación en el período solicitado por la demandante, no podía realizar el cobro y que las resoluciones se expiden con base en lo que refleja la afiliación reportada de cada trabajador. Radicación n.° 77069 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa propuso las excepciones de imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 22 de mayo de 2015, declaró la existencia del contrato de trabajo y absolvió a las demandadas de las demás pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, conoció del asunto la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué y mediante providencia del 11 de octubre de 2016, revocó la decisión proferida por el Juzgado, y en su lugar, condenó a las sociedades en los siguientes términos:

PRIMERO: REVOCAR por las razones expuestas en la sentencia emitida en el proceso de la referencia por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué el 22 de mayo de 2015.

SEGUNDO: DECLARAR no demostrados los hechos soporte de la excepción de carencia absoluta de causa o inexistencia de las obligaciones reclamadas: pago total de las obligaciones surgidas de la vinculación laboral de las partes, prescripción y cobro de lo no debido propuestas por la demandada Bancolombia y no probados los hechos soporte de las excepciones de imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales y prescripción propuestas por Colpensiones.

TERCERO: CONDENAR a BANCOLOMBIA S.A a pagar a Colpensiones el cálculo actuarial que se genere a favor de la demandante LUZ MILA BRICEÑO VALENCIA por el periodo del 19 de febrero de 1975 al 31 de marzo de 1982, cálculo actuarial Radicación n.° 77069 SCLAJPT-10 V.00 5 conforme a lo reglamentado entre otros por el decreto 1887 de 1994.

CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión de vejez a LUZ MILA BRICEÑO VALENCIA bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1 de enero de 2013, en cuantía inicial de $689.273 pesos con los aumentos legales correspondientes y 13 mesadas pensionales por año, debidamente indexadas a la fecha de su pago y a pagar la prestación en tales condiciones, una vez Bancolombia haya pagado el cálculo actuarial que refiere el ordinal precedente.

El Tribunal señaló como hechos no discutidos los siguientes: (i) que Luz Mila Briceño Valencia trabajó para la accionada desde el 19 de febrero de 1975 hasta el 9 de enero de 1996; (ii) que prestó sus servicios a Bancolombia S.A. en el municipio de Puerto Boyacá; y (iii) que la empresa demandada realizó cotizaciones al ISS a nombre de la demandante a partir del 1° de julio de 1982.

Para fundamentar su decisión, adujo que, según el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, su vigencia se produjo a partir del 1º de abril de 1994, fecha en que la relación laboral entre las partes se encontraba en desarrollo, toda vez que terminó el 9 de enero de 1996; lo que sumado a lo establecido por el literal c y penúltimo inciso del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, implicaba para el empleador el pago del cálculo actuarial al fondo en el cual se hallara afiliada la trabajadora, por el período laborado sin cobertura del ISS.

Trajo a colación las sentencias CSJ SL9857- 2014, CSJ SL17300- 2014, CSJ SL8647- 2015 y CSJ SL14388- 2015, para señalar que esta Corporación cambió el criterio de responsabilidad del empleador frente a dichas eventualidades a la vez que definió, entre otras cosas: Radicación n.° 77069 SCLAJPT-10 V.00 6 1). Que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores a pesar, de que no actuaran de manera incuriosa al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones. 2).

Que en ese sentido esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura deberían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional. 3) Y que la manera de concretar ese gravamen en casos en los que el trabajador no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, es facilitar que consolide su derecho mediante el traslado del cálculo actuarial para que de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de la seguridad social.

Indicó que, aplicadas estas reglas al presente asunto, el empleador tenía la obligación de pagar al cálculo actuarial a favor de la demandante por el período comprendido entre el 19 de febrero de 1975 y el 31 de marzo de 1982, el cual debería liquidarse conforme a lo reglamentado, entre otros, por el Decreto 1887 de 1994. Respecto del régimen pensional que cubría a la demandante, señaló que según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era beneficiaria del régimen de transición, ya que, según constaba en el registro civil de nacimiento, contaba con 39 años a la fecha de entrada en vigor de Sistema General de Pensiones.

Además, incluyendo el tiempo correspondiente al cálculo actuarial que debía trasladar Bancolombia S.A. a Colpensiones, para la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 la señora Briceño Valencia contaba con 1091 semanas razón por la cual, mantuvo la protección del régimen de transición. Radicación n.° 77069 SCLAJPT-10 V.00 7 Así las cosas, concluyó que, al tener 1189,85 semanas cotizadas en toda la vida laboral, tenía derecho a la pensión de vejez según el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Indicó que de acuerdo con el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, la pensión sería reconocida con una tasa de reemplazo del 84% y un Ingreso base de Liquidación IBL correspondiente al promedio de lo cotizado en los últimos 10 años. Señaló entonces que la cuantía inicial de la pensión correspondería a $689.273, y debería ser pagada por 13 mesadas anuales, a partir del 1º de enero de 2013, momento en el que se produjo el retiro tácito al Sistema.

Concluyó que no había lugar a la excepción de prescripción porque el derecho se había causado el 1º de enero de 2013 y la demanda fue presentada el 19 de junio de ese mismo año. Reiteró que el pago de la pensión estaba condicionado al traslado del cálculo actuarial por parte de la sociedad demandada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Bancolombia S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, en los Radicación n.° 77069 SCLAJPT-10 V.00 8 términos en que fue presentado y bajo los límites del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la empresa recurrente, «[…] la casación total de la sentencia de segunda instancia antes identificada, para que en su lugar y en sede de instancia se confirme la del a quo, y se provea en costas como corresponda». Con tal propósito, formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado por Colpensiones y se resuelve a continuación. VI.

ÚNICO CARGO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos, […] 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995, artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1° del decreto 3041 del mismo año, en relación con los artículos 1 y 2 del decreto 1887 de 1994 y 18 de decreto 1474 de 1997.

En la demostración del cargo, la censura mencionó que no sería objeto de discusión la falta de afiliación de la demandante o del pago de las cotizaciones en el período comprendido entre el 19 de febrero de 1975 y el 31 de marzo Radicación n.° 77069 SCLAJPT-10 V.00 9 de 1982 por la falta de cobertura del ISS en el Municipio de Puerto Boyacá para ese período.

Estimó que fue equivocado el entendimiento del Tribunal en el sentido de que la falta de cobertura del ISS en un municipio del país, no liberaba a los empleadores de la obligación de cotización, pues ello desconocía el principio lógico que ninguna persona natural o jurídica puede estar obligada a lo imposible. Añadió que el hecho de no existir cobertura del ISS en el municipio de Puerto Boyacá, hacía imposible el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en pensiones durante el lapso mencionado.

Así las cosas, precisó que la errónea interpretación que hizo el Tribunal de las normas enunciadas, lo llevó a generar una obligación a cargo de Bancolombia S.A., quien no era la responsable de la administración de dicho sistema ni de estos recursos. Agregó que con arreglo en los artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, las prestaciones sociales consagradas en la legislación laboral estaban a cargo de los empleadores hasta que el ISS conviniera subrogarlas.

Advirtió que, si bien era cierto que el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, asumió Radicación n.° 77069 SCLAJPT-10 V.00 10 el riesgo de invalidez, vejez y muerte, lo hizo de forma paulatina por la inexistencia de una cobertura integral, que hacía necesaria una asunción gradual y progresiva sólo en los lugares donde operaba la entidad.

Así mismo que, en los demás casos, solamente regía en materia de pensiones de jubilación la prevista en el Código Sustantivo del Trabajo, pero con la condición de que los trabajadores cumpliesen los requisitos establecido en los artículos 260 y siguientes, que no era el presente caso. Señaló que mediante la Resolución n.º 5428 del 17 septiembre de 1992 el ISS llamó a la inscripción para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el municipio de Puerto Boyacá, y en su condición de empleadora afilió a la demandante antes de esta fecha, cumpliendo anticipadamente con su obligación. Argumentó que en las sentencias que identificó del 9 de septiembre de 1982 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en la que declaró exequibles los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, radicado 29571 del 22 de noviembre de 2007 y radicado 32639 de 27 de octubre de 2009, esta Corporación estableció que la no afiliación de los trabajadores en zonas no cubiertas por el ISS no constituía una omisión legal que llevara a una condena como la impuesta.

Concluyó que no existía la obligación en cabeza del empleador de aprovisionar hacia el futuro el valor de los Radicación n.° 77069 SCLAJPT-10 V.00 11 cálculos actuariales en la suma correspondiente al tiempo de servicios del trabajador, pues no era posible mezclar diferentes regímenes pensionales, esto es, «[…] (el patronal, el de los seguros sociales y el de la seguridad social)», con el fin de crear una nueva obligación. VII.

RÉPLICA Colpensiones señaló que no era de su competencia determinar si era procedente o no el pago del cálculo actuarial. Sin embargo, recalcó que su responsabilidad estaba limitada a las cotizaciones que se acreditaran, sin que fuera viable sumar tiempos de servicios que no hubieran sido acreditados en alguna caja previsional. Reiteró que no era posible que esta entidad computara semanas trabajadas sin el pago de la cotización, toda vez, que no contaba con los recursos del respectivo empleador.

Adicionó que «[…] en acatamiento a lo ordenado por el artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo, la carga pensional se encuentra en cabeza del empleador, y la responsabilidad de ella solo nace a partir de la subrogación del riesgo, lo cual ocurre cuando el empleador efectúe la afiliación». Concluyó que el cómputo de semanas para una eventual pensión sólo sería posible cuando efectivamente recibiera el dinero del cálculo actuarial, y que, en el evento Radicación n.° 77069 SCLAJPT-10 V.00 12 de absolverse a la sociedad recurrente debía hacerse lo mismo con ella.

VIII. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que el cargo fue dirigido por la vía directa, entiende la Sala que los reparos de la empresa recurrente son de orden estrictamente jurídico y que no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: (i) que Luz Mila Briceño Valencia laboró al servicio de Bancolombia S.A. en el municipio de Puerto Boyacá desde el 19 de febrero de 1975 hasta el 9 de enero de 1996; y (ii) que la sociedad bancaria no realizó los aportes por el período comprendido del 19 de febrero de 1975 al 31 de marzo de 1982, pues no existía la respectiva obligación patronal.

En consecuencia, esta Corporación encuentra que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar si se equivocó el Tribunal al definir que Bancolombia S.A. debía trasladar el cálculo actuarial por las cotizaciones correspondientes al tiempo en que la señora Briceño Valencia prestó sus servicios y no estuvo afiliada al ISS, a pesar de que no existía dicha obligación por parte del empleador.

Así pues, conviene precisar que la actual línea de criterio de esta Corte sobre este tema está plenamente definida, en el sentido de que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no los había llamado a su inscripción, están obligados a contribuir con el título pensional por dichos períodos.

Radicación n.° 77069 SCLAJPT-10 V.00 13 Lo anterior, con el objetivo fundamental de que el trabajador no vea menoscabado su eventual derecho pensional, por la ausencia del requisito de semanas necesarias para acceder a dicha prestación. Sobre este punto, recientemente en la providencia CSJ SL1356-2019, esta Corte afirmó que, Con ese objeto, conviene señalar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario.

En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos –los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. […] Así, los empleadores que no habían recibido el llamado a la afiliación de sus trabajadores en virtud de la subrogación paulatina de los riegos a cargo del ISS, no se encontraban exentos de responsabilidad de cara al sistema de pensiones, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, es el traslado del cálculo actuarial el que permite la consolidación del derecho a cargo del ente de seguridad social (negrillas fuera del texto).

Ello es así, porque el empleador tenía a su cargo garantizar los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de manera que al momento en que los mismos fueron subrogados por el ISS, éste continuaba con la obligación de trasladar las Radicación n.° 77069 SCLAJPT-10 V.00 14 respectivas reservas correspondientes a los tiempos en que el trabajador desarrolló la prestación personal del servicio en favor de la empresa o entidad.

En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha definido que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), y, por tanto, debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Las razones expuestas en precedente son suficientes para estimar que el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($8.480.000), que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primera instancia con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la Radicación n.° 77069 SCLAJPT-10 V.00 15 República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el once (11) de octubre de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, en el proceso que instauró LUZ MILA BRICEÑO DE VALENCIA contra el BANCO DE COLOMBIA S.A., hoy BANCA DE INVERSIÓN BANCOLOMBIA CORPORACIÓN FINANCIERA, BANCOLOMBIA S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ