Radicación n.° 68701 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3994-2019 Radicación n.°68701 Acta 27 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandante LUZ DARY BUSTAMANTE ZAPATA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 12 de marzo de 2014, en el proceso que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.- I.

ANTECEDENTES Luz Dary Bustamante Zapata, demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, con el fin de que se « declare nula la resolución n°. 011343 de 2010», que le negó la pensión de sobrevivientes, y que se le condene al reconocimiento de dicha prestación causada por la muerte de su compañero permanente José Iván Pérez, a partir del 15 de febrero de 2010; al pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre; los intereses moratorios; las mesadas pensionales reajustadas; a que «reconozca el principio constitucional y laboral de la condición más beneficiosa»; a fallar dentro de las facultades ultra y extra petita; a las costas del proceso y a «dar aplicación de lo contenido en los artículos 176 y 178 del Código Contencioso Administrativo».

Fundamentó sus peticiones en que convivió con José Iván Pérez por más de 16 años, tiempo durante el cual procrearon dos hijos; que el citado señor Pérez tenía la condición de pensionado a cargo del instituto demandado para la fecha de su deceso, esto es, 15 de febrero de 2010; que presentó reclamación ante la Seccional del Valle del Instituto de Seguros Sociales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, para lo cual acompañó declaraciones extraproceso que rindieron Héctor William Mazuera Tascón y Jesús Emilio Pérez, pero que le fue negada mediante Resolución n.° 15305 de 2011, por no haberse acreditado el requisito de la convivencia; que con el causante compartió techo, no incumplió con sus deberes legales como compañera permanente, y el fallecido le suministró alimentos, vestido, atención y cuidado; que el día 11 de julio de 2007, el de cujus realizó declaración juramentada ante la Notaría Única del Círculo de Zarzal –Valle-, en la que manifestó que « tiene una convivencia desde hace más de cinco (5) años con su compañera Luz Dary Bustamante Zapata y quien depende económicamente de él»; que el 12 de marzo de 2000, ante el mismo despacho público, hizo la misma declaración, con la diferencia que afirmó que la convivencia venía desde hacía « 16 años».

(Fls.1 a 7). La parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la calidad de pensionado del causante, la reclamación que presentó la actora para el reconocimiento de la prestación y la respuesta negativa que dio. De los demás, dijo que no eran ciertos o que eran contradictorios. Propuso como excepciones las de « inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, y prescripción».

(Fls. 27 a 31). Por auto del día 21 de agosto de 2012, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, ordenó integrar como «litis consorte necesario por la parte activa a la señora Olga Lucía Suaza Echeverri». (Fls 59 a 51). La llamada por el juzgado como «litis consorte necesario por la parte activa», por intermedio de curador ad litem, también se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Respeto de los hechos, aseguró que no le constaban. Propuso como excepción la de prescripción. (Fls. 267 a 268). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 04 de diciembre de 2013, condenó a la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones- a reconocer a favor de Luz Dary Bustamante Zapata, en calidad de compañera permanente del señor José Iván Pérez, la pensión de sobrevivientes a partir del 15 de febrero de 2010, con inclusión en la nómina de pensionados y beneficiaria del sistema de salud desde la referida fecha; a pagarle el retroactivo pensional causado entre el 15 de febrero de 2010 y el 31 de diciembre de 2013, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre; al reajuste del monto de la mesada conforme con el IPC desde enero de 2014; a los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 19 de julio de 2010, sobre las mesadas adeudadas.

Absolvió al «Instituto de Seguros Sociales – Seccional Valle del Cauca- hoy en liquidación de todas y cada una de las pretensiones incoadas por la señora Luz Dary Bustamante Zapata». De igual forma, absolvió al Instituto de los Seguros Sociales hoy en Liquidación y a Colpensiones, del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor Olga Lucía Suaza Echeverri, vinculada como «litis consorte necesaria por la parte activa».

Impuso costas a cargo de la accionada. (Cd fl. 303 min 45:00). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 12 de marzo de 2014, revocó la decisión de primera instancia que condenó a Colpensiones al pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la Luz Dary Bustamante Zapata, y la confirmó, en el grado jurisdiccional de consulta, en cuanto absolvió de las pretensiones «incoadas por la litisconsorte necesaria, señora Olga Lucía Suaza Echeverri».

Determinó que el problema jurídico a resolver era establecer a cuál de las dos “pretendientes” les correspondía la pensión de sobrevivientes por la muerte del pensionado José Iván Pérez. Explicó que la norma aplicable para dirimir el derecho que acá se pretende es la vigente a la muerte del causante, por lo que en consideración a que este falleció el 15 de febrero de 2010, la disposición que regulaba el asunto era el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, la cual consagra como beneficiarias a la cónyuge o la compañera permanente, siempre que acrediten que estuvieron haciendo vida marital con el de cujus durante los cinco años anteriores a su deceso.

Manifestó que analizadas las pruebas obrantes en el expediente, como fueron las declaraciones extrajuicio que rindió el señor José Iván Pérez el 4 de febrero de 2002, en la que informa que es soltero; del 11 de junio de 2007, mediante la cual expresa que convive con la señora Luz Dary Bustamante hace cinco años y del 11 de marzo de 2009, en la que asegura que la convivencia con la citada señora, es de 16 años atrás, «no está clara la fecha en que inició la convivencia del señor José Iván Pérez y la señora Luz Dary Bustamante Zapata, ya que hay contradicciones respecto de los años en que dicha convivencia tuvo lugar».

El mismo reparo hizo de la declaración del demandante ante la trabajadora social del Instituto de Seguros Sociales, en la que aseguró que había iniciado una relación de amistad con el señor Pérez más o menos en los años 1994 y 1995, y que luego -sin precisar en qué fecha-, aseguró que se fueron a vivir juntos y que «ella procreó tres hijos de otras relaciones que nacieron en los años siguientes, esto es 88, 91 y 95.» Dijo que si bien los testigos Emilio Pérez y Víctor Tascón coincidieron en que la convivencia entre el causante y la demandante fue de 16 años, « se pudo observar que ambos coincidieron en detalles, pareciendo así un calco del otro», además de que el señor Pérez no afilió a la actora como beneficiaria en condición de compañera permanente, a pesar de que ésta aseguró que mantuvo una convivencia con el pensionado fallecido por espacio de 16 años, por lo que « de acuerdo con las reglas de la sana crítica, especialmente a las máximas de la experiencia, para la Sala es claro que los hechos tal y como los manifiesta la demandante, no concurren con lo expresado por el causante y dejan entrever más de que se trató de un montaje para que la señora Luz Dary Bustamante se quedara con la pensión de sobrevivencia generada por la muerte del señor José Iván Pérez».

Concluyó que le asiste razón a la parte demandada, en cuanto a que la actora no demostró la convivencia con el señor José Iván Pérez en los términos que menciona el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, como tampoco lo hizo Olga Lucía Suaza Echeverri, convocada como litis consorte necesaria, porque el único documento que se aportó al plenario, fue una certificación de una EPS -f° 17-, la cual acreditaría que tuvo la condición de beneficiaria del pensionado entre agosto de 2008 y mayo de 2009, data a partir de la cual fue excluida por causa de la separación, sin que ello demuestre la convivencia que exige la ley.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Sala case la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 12 de marzo de 2014 y en consecuencia: «1. Revocar la Sentencia (sic) No. 041 del 12 de marzo de 2014 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali. 2.

Que se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora LUZ DARY BUSTAMANTE ZAPATA en calidad de compañera permanente del extinto José Iván Pérez, quien falleciera el 15 de febrero de 2010. 3. Que se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones al pago de la pensión de sobrevivientes a partir del día siguiente del fallecimiento del causante, esto es a partir del 15 de febrero de 2010, en cuantía no inferior al 100% que establece la ley, de conformidad con las disposiciones legales en virtud del ingreso base de liquidación del fallecido, más las mesadas adicionales de junio y diciembre. 4.

Que se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones al reconocimiento y prestación de los servicios médicos, quirúrgicos, asistenciales y demás beneficios de que gozan los pensionados de esta entidad, ello a favor de la señora LUZ DARY BUSTAMENTA ZAPATA. 5. Que se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a pagar a mi mandante desde el momento en que el derecho se hizo exigible, los intereses moratorios, por no haber tenido razones de derecho para negar el pago de la pensión. 6.

Que se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones al pago de las mesadas pensionales reajustadas conforme a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda en Colombia, también llamada indexación conforme al índice de precios al consumidor o por certificación expedida por autoridad competente. 7. Que se condene a la Administradora Colombiana de Pensione –Colpensiones- al pago de las respectivas costas procesales».

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Lo formula de manera textual así: Me permito invocar como causal de casación la primera de la señalada en el numeral primero del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por considerar la Sentencia acusada como violatoria de la Ley Sustancial, del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, artículo (sic) 1, 2, 3, 25, 29, 48, 53 de la Constitución Nacional, normas que fueron indebidamente aplicadas por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali –Sala Primera de Decisión Laboral, procediendo tal infracción de la valoración y apreciación errónea, por error de hecho, de las declaraciones juramentadas rendidas por el extinto José Iván Pérez, por la señora Luz Dary Bustamante y los testigos Jesús Emilio Pérez y Víctor William Tascon (sic).

Quebranto normativo, que asevero se produjo como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho que se presenta así: 1- Dar por demostrado sin estarlo, que se trata de un montaje para que la señora Luz Dary Bustamante Zapata se quedara con la pensión de sobrevivencia generada por la muerte del señor José Iván Pérez, cuando se trata de una verdadera convivencia que se sostuvo en el tiempo de 16 años, brindando auxilio mutuo, amor y vida en común, como se puede comprobar con las declaraciones rendidas por el causante y aun por los testigos.

Es evidente que a través de la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, se vulnera directamente la ley por infracción directa de los artículos 3, 13, 14, 16 y 21 del Código Sustantivo de Trabajo; los artículos 46, 47, 48, 73, 74, 75, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, por las siguientes razones: Consideró el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que la parte actora no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, por no demostrarse el periodo de inicio de convivencia con el fallecido.

Primero.- El artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 2003, señala: Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia …. De acuerdo a las diferentes declaraciones juramentadas rendidas por el causante José Iván Pérez la primera fechada 11 de julio de 2007, en la Notaría Única del Círculo de Zarzal Valle, que manifiesta que tiene una compañera permanente Luz Dary Bustamante Zapata hace cinco años y la otra marzo 12 de 2009, en la que expresa que hace 16 años vive en unión libre con la misma señora Luz Dary Bustamante Zapata, demuestra una convivencia por espacio de más de cinco (5) años, cumpliendo con el requisito establecido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 2003. 2- Dar por demostrado sin estarlo, que los testimonios rendidos por los señores Jesús Emilio Pérez y Víctor William Tascón es un calco del otro, no se puede realizar dicha aseveración, raya en lo absurdo, por cuanto el conocimiento de los hechos es general como efectivamente lo manifiesta la doctrina a través del Autor Colombiano Jairo Parra Quijano, en su obra “tratado de la prueba judicial.

El testimonio”, quien se refiere el testimonio como: “… Un conocimiento que tenga de hechos en general”. Los testimonios rendidos por las personas llamadas a declarar si corresponde (sic) a un conocimiento general de los hechos y no existe un calco el uno del otro, como lo manifiesta el Ad quem (sic). Desatino en que funda en Ad quem (sic), simplemente cae en apreciaciones subjetivas, limitándose a señalar ausencia con aprobaciones, señalamientos civiles en el sentido de tildar de argucias o componendas la convivencia real y efectiva entre la señora Luz Dary Bustamante Zapata y el señor José Iván Pérez, la apreciación del Ad quem (sic) de la errada valoración de las pruebas, sin embargo la libertad de apreciación de las pruebas de los juzgadores de instancia, el sentido que estos le dan a aquéllas, brotan de la autonomía e independencia de que gozan, además de la facultad de formar libremente su certidumbre con base en el principio de la sana critica (sic), que no es más que la lógica y la experiencia, tal y como lo considero (sic) al A quo (sic) al decidir en su instancia. La subjetividad que emana de las apreciaciones en segunda instancia no podrá dar al traste con la coherencia presentada en las declaraciones rendidas por las partes en el proceso.

Es importante colocar de presente, que la Sentencia (sic) que refiere el Ad quem (sic) con No. 076 del 29 de abril de 2013, no corresponde al presente proceso, por cuanto la Sentencia (sic) materia del recurso es la No. 328 del día 04 de diciembre del año 2013. RÉPLICA Advierte que el alcance de la impugnación adolece de falencias técnicas porque pretende que se case la sentencia del tribunal y al mismo tiempo la revoque.

Agrega que la recurrente tampoco indica qué debe hacer la Corte en sede de instancia, si la sentencia del a quo «debía ser reemplazada, si revocada o confirmada total o parcialmente». Con relación al único cargo, asegura que igualmente contiene «protuberantes e insanables errores en la técnica», que impiden su prosperidad. La proposición jurídica por cuanto a pesar de que se deduce que la vía de ataque es la indirecta, acusa al tribunal de infringir directamente los artículos que allí enlista.

Y que, además, no ataca con exactitud los errores en que incurrió el tribunal, ni realiza un ejercicio argumentativo que demuestre las equivocaciones del fallo confutado, ni explica frente a cada una de las pruebas qué es lo que realmente acreditan. Manifiesta que en todo caso, la demandante no demostró la convivencia con el causante porque con las pruebas que «reposan en el proceso, no se acreditó con claridad las fechas en que comenzó la convivencia para dar acreditado al menos el tiempo requerido por la ley».

Finalmente, dice que los testimonios enunciados por la censura, «no son considerados como pruebas calificadas para sustentar el yerro del juez de segunda instancia, salvo que se demuestre error con las pruebas validez (sic); no obstante, esto no se cumplió en el desarrollo del escrito, por tanto, no pudieron haber sido utilizados por el libelista».

CONSIDERACIONES Para resolver este asunto, debe recordarse que en forma reiterada esta Sala de la Corte ha insistido que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el recurrente pueda presentar sin ninguna técnica las inconformidades que lo separan del fallo de segunda instancia. En la sentencia SL3314-2018 radicación n.°56630 del 25 de julio de 2018, en la que se recordó lo expuesto en la SL390-2018 radicación n.° 65219 del 31 de enero de 2018, sobre el particular, se dijo: “Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.” Tal como lo advierte la réplica, el escrito con el que pretende sustentar la acusación, contiene graves deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad.

En efecto, en lo que se puede entender como alcance de la impugnación, la recurrente solicita que se case la sentencia del tribunal y al mismo tiempo que se revoque, lo que jurídicamente no es viable, pues no es posible revocar lo que ya no existe; tampoco indica la actuación que debe seguir la Corte una vez esté en sede de instancia, esto es si revoca, modifica o confirma el fallo del a quo.

No obstante, esas imprecisiones podrían superarse en el entendido de que solicita la casación de la sentencia, para que en sede de instancia, se confirme la del juzgado, que le fue favorable. Pero lo que es insuperable, es que la censura entremezcla las vías de acusación de la causal primera del recurso de casación, por cuanto inicialmente lo hace por la vía de los hechos, y luego afirma que el tribunal vulneró « directamente la ley por infracción directa » de unas disposiciones, modalidad de infracción propia de la senda directa, las cuales son excluyentes e incompatibles entre sí, por cuanto en la indirecta, la transgresión de la ley se origina por errores de hecho o de derecho protuberantes originados en la errada apreciación o en la falta de valoración de los medios de pruebas (calificados, inicialmente, y luego no calificados), y de actos o piezas del proceso, mientras que en la directa, el error del tribunal se fundamenta en la norma que aplicó o dejó de aplicar, bien porque la infringió directamente, lo hizo indebidamente, o la interpretó con error.

Pero si con extrema laxitud, la Sala coligiera de la lectura de la demanda de casación que en verdad se acusa la sentencia confutada por la vía indirecta, el resultado sería el mismo, pues la censura simplemente se limita a enunciar unos errores de hecho, y a decir que las pruebas que enlista demuestran la convivencia entre la actora y el pensionado fallecido, a manera de alegato de instancia, pero sin controvertir las verdaderas razones por las cuales el tribunal no le dio, credibilidad a las declaraciones extraproceso que rindió el pensionado, por cuanto de ellas, dijo, no era posible precisar la fecha de convivencia por ser contradictorias, como tampoco a las que vertieron en el plenario los testigos Jesús Emilio Pérez y Víctor Tascón, por ser un calco la una de la otra, frente a lo cual solamente dijo que no lo eran pero sin hacer la demostración al respecto.

De otro lado, el tribunal también restó valor a la versión de la demandante ante la trabajadora social del Instituto de Seguros Sociales, por cuanto de la misma tampoco se podía determinar la data de inicio de la convivencia por las inexactitudes que advirtió, medio probatorio frente al cual la censura guardó silencio, omisión que implica la permanencia de la sentencia. De todas maneras, al no haberse acreditado ningún error del tribunal frente a prueba calificada según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, la Sala no podía examinar la testimonial, según la reiterada jurisprudencia, en tanto solo es posible el examen de medios de convicción que no están enlistados en dicho precepto, cuando previamente se demuestre un yerro frente a los que sí están precisados en ella.

En síntesis, por las deficiencias y omisiones que se anotaron, el cargo por la vía indirecta no podría tener vocación de prosperidad. Y lo mismo puede decirse si dentro de la laxitud antes dicha, la Sala pudiera entender que el cargo se dirigió por la vía directa, pues su demostración es eminentemente fáctica. En consecuencia, el cargo de desestima.

Las costas del recurso extraordinario de casación serán a cargo de la parte recurrente, en consideración a que no prosperó el único cargo que formuló. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000 que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 12 de marzo de 2014, dentro del proceso ordinario seguido por LUZ DARY BUSTAMANTE ZAPATA contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Costas como se enunció en las consideraciones. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00