SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3993-2021 Radicación n.° 80011 Acta 33 Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la sociedad EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que promueve GUILLERMO RESTREPO CAMACHO contra la sociedad recurrente y OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. I.
ANTECEDENTES El citado accionante inició proceso ordinario laboral en contra de las demandadas, a fin de que se declare que a través de un contrato de trabajo prestó sus servicios del 4 de septiembre de 1978 al 1 de septiembre de 1988 para Esso Radicación n.° 80011 SCLAJPT-10 V.00 2 Colombiana Limited, sociedad que fue absorbida por Exxonmobil de Colombia S.A.; y que la empleadora no lo afilió a la seguridad social.
Como consecuencia de lo anterior, que se condene a esa empresa al pago del título pensional por el periodo laborado, el cual debe ser trasladado a Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., quien debe reliquidarle la pensión de vejez, ello desde el momento en que la percibe; y que se condene en costas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 10 de octubre de 1950; que laboró para Esso Colombiana Limited desde el «4 de septiembre de 1978» hasta el 1 de septiembre de «1998» (sic); que durante esos «9 años, 11 meses y 28 días» la empleadora no cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, arguyendo que no fue llamada a inscripción por el ISS; y que esa empresa fue absorbida por Exxonmobil de Colombia S.A. Expuso que el 1 de octubre de 2012 Skandia Pensiones y Cesantías, hoy Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., le reconoció la pensión de vejez en la modalidad de retiro programado; y que para el cálculo de la prestación no se tuvo en cuenta el periodo trabajado en Esso Colombiana Limited, lo cual disminuyó su cuantía. Exxonmobil de Colombia S.A. al contestar la demanda se opuso a las pretensiones formuladas en su contra.
Respecto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del demandante, junto con la existencia de la relación laboral y sus extremos, precisando que finalizó el 1 de septiembre de Radicación n.° 80011 SCLAJPT-10 V.00 3 1988; y de los restantes dijo que no le constaban o que no eran ciertos. En su defensa, sostuvo que, frente a las compañías pertenecientes a la industria del petróleo, la obligación de afiliar y realizar aportes al sistema pensional solo surgió a partir del 1 de octubre de 1993, es decir, con posterioridad a la finalización del contrato de trabajo.
Añadió que, en todo caso, el vínculo contractual no estaba vigente para el momento en que entró en regir la Ley 100 de 1993, por lo que no era procedente la imposición del pago de un bono o título pensional, como tampoco un cálculo actuarial. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, prescripción, buena fe y la genérica.
Por su parte, Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., al dar respuesta al libelo genitor, expuso que se oponía a las pretensiones dirigidas en su contra, tendientes a obtener la reliquidación de la pensión de vejez a partir del momento en que le fue reconocida al actor, en tanto tal reajuste, en caso de que se incremente el valor de la cuenta individual, solo procede a futuro.
Respecto de las demás súplicas indicó que no las aceptaba, ni se oponía. Frente a los hechos, admitió el reconocimiento de la pensión de vejez al accionante; y de los restantes indicó que no le constaban o que no eran ciertos. En su defensa expuso que para las compañías pertenecientes a la industria del petróleo no existía la obligación de afiliación y realizar aportes.
Formuló las excepciones de prescripción, cobro de lo no Radicación n.° 80011 SCLAJPT-10 V.00 4 debido por ausencia de causa, inexistencia de la obligación, buena fe y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia calendada el 21 de abril de 2017, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que la empresa EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A. -EXXONMOBIL está obligada a pagar los periodos laborados por el demandante señor GUILLERMO RESTREPO CAMACHP(sic) entre el 4 de septiembre de 1978 al primero de septiembre de 1988 y no cotizados al sistema de seguridad social en pensiones.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A.-EXXONMOBIL a consignar a la AFP OLD MUTUAL y con destino a la cuenta de ahorro individual del señor GUILLERMO RESTREPO CAMACHO el valor del cálculo actuarial, correspondiente a los periodos no cotizados a seguridad social en pensiones por el tiempo comprendido entre el 4 de septiembre de 1978 al primero de septiembre de 1988 acorde con el cálculo actuarial hecho por el fondo, debidamente actualizado al momento del pago y se ordena a OLD MUTLA(sic) recibir el valor correspondiente el que para la fecha del pago debe ser debidamente actualizado.
CUARTO: Una vez se giren los dineros a la cuenta de ahorro individual del demandante, se condena a la accionada OLD MUTUAL proceda a la reliquidación de su pensión conforme a las previsiones legales.
QUINTO: SE DECLARAN NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS.
SEXTO: CONDENAR al(sic) demandada EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A.-EXXONMOBIL a pagar las costas procesales. Las agencias en derecho se tasan en el 20% de las condenas impuestas. No hay lugar a condena en costas a OLD MUTUAL de la condena impuesta. (Transcripción original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la empresa Exxonmobil de Colombia S.A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante Radicación n.° 80011 SCLAJPT-10 V.00 5 sentencia del 31 de mayo de 2017, resolvió:
PRIMERO: ADICIONAR la sentencia proferida el 21 de abril de 2017 por el Juzgado 7º Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de indicar que no procederá la aplicación de intereses moratorios en las operaciones aritméticas correspondientes a la determinación del cálculo actuarial.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de abril de 2017 por el Juzgado 7° Laboral del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas.
TERCERO: Sin costas en la presente instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el ad quem sostuvo que los temas objeto de inconformidad de la apelante eran: que el llamamiento obligatorio para afiliar a los trabajadores inició con la expedición de la Ley 100 de 1993, concretamente con la Resolución 4250 de ese año; que la relación laboral con el demandante finalizó el 1 de septiembre de 1988 y para esa data no existía obligación legal de realizar los aportes, por lo que no se debe aplicar de manera retroactiva la ley; y que no hay lugar a aplicar intereses moratorios.
Señaló el Tribunal que analizaría si la demandada estaba obligada o no a cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que no era objeto de discusión que el actor laboró para la accionada desde el 4 de septiembre de 1978 hasta el 1 de septiembre de 1988, y que la AFP accionada le reconoció la pensión de vejez. Adujo que el marco normativo y jurisprudencial para la definición del asunto sería, entre otros, la Ley 90 de 1946, el Decreto 1824 de 1965, el Acuerdo 224 de 1966, la Resolución Radicación n.° 80011 SCLAJPT-10 V.00 6 4250 de 1993 y las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia en los procesos identificados con las radicaciones «36887, 41745, 45107, 54226 y 59027».
Explicó que con la Ley 90 de 1946 se instituyó el seguro social obligatorio para aquellos individuos nacionales o extranjeros que se encontraran vinculados con otra persona mediante un contrato de trabajo, y se creó el Instituto de Seguros Sociales, estipulándose en el artículo 72 de esa normativa que las prestaciones seguirían a cargo de los empleadores hasta la data en que el ISS las asumiera.
Arguyó que luego se ordenó la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte de todos los trabajadores de la industria del petróleo, pero ello se cumpliría en fechas determinadas, de allí que la Resolución 4250 de 1993 fijó el 1 de octubre de 1993 como fecha de inscripción para esas empresas. Esgrimió que de ese recuento se desprendía que la obligación patronal de afiliar a los trabajadores al ISS no nació de manera automática con la expedición de la Ley 90 de 1946, sino que se materializó de forma paulatina, pues antes de la Ley 100 de 1993 no existía en Colombia un sistema integral de pensiones y sólo los empleadores cuyas empresas contaran con un capital superior a $800.000 se encontraban obligados a reconocer las respectivas pensiones al cumplimiento de la edad y tiempo de servicios, pero no era posible acumular lapsos servidos a diferentes empleadores.
Radicación n.° 80011 SCLAJPT-10 V.00 7 Puntualizó que en el parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 se dispuso que los periodos laborados con anterioridad a la entrada en vigencia la ley 100 de 1993, habrían de computarse para efectos de estudiar el cumplimiento de los presupuestos pensionales, requiriéndose que la vinculación laboral estuviera vigente o se hubiera iniciado con posterioridad a la entrada en vigor del sistema de seguridad social.
Especificó que de la literalidad de esa disposición se desprendía que sólo fue autorizado el cómputo de los tiempos servidos a empresas que tenían a cargo el reconocimiento de pensiones, siempre y cuando los vínculos laborales se mantuvieran a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, exigencia que no se cumplía en el sub lite, en tanto el nexo de trabajo del demandante finalizó el 1 de septiembre de 1988.
No obstante, el Tribunal precisó que no podía ser ajeno a los cambios jurisprudenciales, teniendo en cuenta además las circunstancias particulares en que se encontraba el actor, a quien el ordenamiento jurídico le generó una situación sumamente desfavorable. Bajo ese entendido consideró, con apoyo en la decisión CSJ SL9856-2014, en la que se estableció que no podía eximirse de responsabilidad al empleador respecto a los periodos efectivamente laborados, bajo el pretexto de que no existían normas que regularan el pago de cotizaciones, tesis que ha venido siendo ratificada en innumerables decisiones, que hacían que los argumentos de la demandada apelante no pudieran prosperar.
Radicación n.° 80011 SCLAJPT-10 V.00 8 Al respectó, indicó que el cálculo actuarial ordenado estaba íntimamente ligado al derecho a la seguridad social y en palabras de la Corte Suprema de Justicia «no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de la reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo», máxime que la Ley 90 de 1946 impuso a los empleadores la obligación de mantener a sus trabajadores cobijados por el sistema pensional propio de la empresa particular hasta que el ISS asumiera el riesgo, entre tanto ese empleador debía contar con una reserva de capital para el pago de pensiones.
Dijo que era válido sostener que como en el presente asunto nunca fue concretada la subrogación del riesgo en cabeza del ISS, la empleadora conservó la obligación de mantener la reserva de capital para el eventual pago de la pensión, pero como ello no ocurrió, pues el actor no continuó laborando al servicio de la empresa recurrente, lo lógico era que ese capital que estaba reservado para el eventual reconocimiento pensional fuera destinado a un título que tiene el mismo objeto, de allí que la decisión de primer grado se encontraba ajustada a derecho en ese punto en particular.
Aseveró que al argumento relacionado con la existencia de una omisión legislativa o administrativa por parte del ISS respecto a esta obligación, no estaba llamado a prosperar, por cuanto la Ley 90 de 1946 impuso el deber a los Radicación n.° 80011 SCLAJPT-10 V.00 9 empleadores de hacer los provisiones o reservas de capital para realizar las cotizaciones al ISS mientras este sistema entraba en vigencia, obligación que no desapareció, sino que quedó postergada, en este caso, hasta la fecha en que finalmente se autorizó la inscripción en el régimen de los seguros sociales obligatorios para los trabajadores que se dedicaran a las actividades extractivas de la industria del petróleo y sus derivados.
Finalmente indicó que no era procedente el pago de los intereses moratorios, en razón a que no existió mala fe ni omisión de la afiliación por parte de la empleadora. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Exxonmobil de Colombia S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente que la Corte case la sentencia dictada por el ad quem, para que, en su lugar, actuando en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y la absuelva de la totalidad de las súplicas incoadas en la demanda inaugural.
De manera subsidiaria solicita que «MODIFIQUE la de primer grado y, en su lugar, no se condene a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. al pago del cálculo actuarial, sino a la Radicación n.° 80011 SCLAJPT-10 V.00 10 transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago, en el porcentaje correspondiente al empleador». Con tal propósito formula un cargo que es replicado por el demandante Guillermo Restrepo Camacho.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vulnerar directamente la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 48 y 53 de la CP; lo que condujo a la infracción directa de las siguientes disposiciones 2, 33 parágrafo 1 literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993; 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto 1299 de 1994.
Para su demostración, el censor aduce que está conforme con las conclusiones fácticas del Tribunal, pero discrepa del razonamiento jurídico consistente en que esa sociedad demandada tiene la obligación de cancelar el cálculo actuarial por el periodo en que laboró el señor Restrepo Camacho. En dicho sentido, expone que estando acreditado que Exxonmobil de Colombia S.A. es una empresa perteneciente a la industria del petróleo, resulta evidente que no tuvo «llamamiento obligatorio a inscripción con anterioridad al mes de octubre de 1993», tal como se desprende de la Resolución 4250 de 1993, expedida en desarrollo del Decreto 1993 de 1967.
Radicación n.° 80011 SCLAJPT-10 V.00 11 Señala que el nexo de trabajo del accionante finalizó cuando no había sido expedida la Ley 100 de 1993; que la única disposición aplicable al asunto era el artículo 33 de esa normativa, el cual exige que el contrato laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 o que se iniciara con posterioridad, tal como expresamente se indica en el parágrafo primero de la disposición en comento, lo cual no aconteció. Afirma que las referidas exigencias fueron demandadas ante la Corte Constitucional, corporación que a través de la decisión CC C506-2001 la declaró exequible junto con el literal c) del artículo 115 de esa misma ley de seguridad social.
Aduce que, respecto al régimen pensional de las empresas de petróleos, la Corte Suprema de Justicia ha realizado diferentes pronunciamientos, en los que señaló la imposibilidad de afiliación y pago de aportes con anterioridad al llamamiento obligatorio realizado a través de la Resolución 4250 de 1993. En apoyo cita un aparte de la decisión CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. «33319» (sic); y colige que, al no haber incurrido en algún tipo de omisión, no es dable imponer condena en su contra.
Expresa que tampoco tenía algún deber de aprovisionamiento, pues ello solo surgió con la Ley 100 de 1993; a lo que se suma que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no era aplicable al sub lite, por cuanto en esa Radicación n.° 80011 SCLAJPT-10 V.00 12 disposición no se consagró la obligación de trasladar al ISS reservas actuariales, aunado a que el aprovisionamiento del capital para realizar «contribuciones al subsistema de pensiones» nunca surgió a la «vida pública», circunstancia que obvió el Tribunal.
Añade que en el evento de que los argumentos expuestos no sean suficientes para demostrar los errores jurídicos enrostrados, se debe imponer la «transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago en el porcentaje correspondiente al empleador y en ningún momento sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos cálculo actuarial, por cuanto no se habla de una omisión de mi representada».
VII. LA RÉPLICA El demandante se opone a la prosperidad del ataque, para lo cual aduce que el cargo no derruye los pilares bajo los cuales el Tribunal fundó su decisión; aunado a que la censura plantea argumentos que desconocen la línea jurisprudencial trazada por la Corte Suprema de Justicia sobre el tema del cálculo actuarial. VIII. CONSIDERACIONES En este asunto, el problema que debe dilucidar la Sala consiste en establecer si el juez de alzada incurrió en el yerro jurídico que le endilga la censura, al establecer que era procedente la condena impartida a la sociedad recurrente, Radicación n.° 80011 SCLAJPT-10 V.00 13 consistente en el pago del cálculo actuarial con destino a Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., por el período en que el demandante prestó sus servicios a la empresa Esso Colombiana Limited, que lo fue del 4 de septiembre de 1978 al 1 de septiembre de 1988, a pesar de que el ISS sólo llamó a inscripciones a las empresas dedicadas a la industria del petróleo a partir de octubre de 1993, aunado a que a que dicho nexo de trabajo culminó con antelación a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.
Para esclarecer lo anterior, es oportuno recordar que mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio. Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura, según dicho Instituto lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran al sistema, así se precisó en los artículos 72 y 76 de la misma ley.
En dicha normativa se estipuló la obligación de afiliación para las empresas de los trabajadores que «(…) dispusieran en los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión (…)», por lo que la aludida subrogación se daba sólo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación, y se asumiera por ende la administración de las obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales (CSJ SL233-2020 rad. 72166).
Radicación n.° 80011 SCLAJPT-10 V.00 14 De ahí que se consideró que el empleador que omitiera afiliar al trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con dicha omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo, se dijo que, si la falta de afiliación se producía después de la expedición de dicho decreto, el empleador estaba en la obligación de reconocerle al trabajador las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS de haberlo afiliado.
Sobre la evolución jurisprudencial del tema, en decisión CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte en un comienzo sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores prestaban sus servicios, pues se entendía que la obligación del ISS de pagar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte empezaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando se iniciaba la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio.
Pese a lo anterior, tiempo después en decisión mayoritaria de la CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, la Corte varió su posición y estimó que, cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos en que se prestó el servicio sin que se efectuaran cotizaciones a una entidad de seguridad social, fueran «habilitados» a través de cálculos Radicación n.° 80011 SCLAJPT-10 V.00 15 actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones.
Sin embargo, a través de la decisión CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, la Sala reevaluó la anterior tesis y afirmó que no se le podía atribuir al empleador el pago de aportes al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado territorio, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía, «en un hecho no imputable a aquél».
Mediante providencia CSJ SL9856-2014, la Sala procedió a consolidar el nuevo y actual criterio, y se decidió eliminar totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a su trabajador al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio y, en su lugar, estableció que, en dichos lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, pues respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades frente a aquellos.
En este punto resulta importante memorar lo dicho en pronunciamiento CSJ SL17300-2014, en el que se expresó: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 Radicación n.° 80011 SCLAJPT-10 V.00 16 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador.
En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.
Radicación n.° 80011 SCLAJPT-10 V.00 17 Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.
El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.
El citado criterio de la Corte se ha extendido hasta tal punto que se le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para no afiliarlo. Así, dicha solución se emplea en los eventos en que la falta de afiliación se hubiera dado porque no existía cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, por la creencia de éste de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.
En este punto en particular, si bien el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, consagró en su aparte pertinente que «Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 Radicación n.° 80011 SCLAJPT-10 V.00 18 se tendrá en cuenta: […] c).
El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley». Lo cierto es que, sobre el correcto entendimiento del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resulta oportuno rememorar lo expuesto en decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, en la cual se explicó que cuando se hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran una obligación pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.
Al efecto, se indicó lo siguiente: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.
Aunado a lo anterior, la limitante a que alude la censura también fue superada desde el plano normativo, pues con la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el referido artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d) que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también «El tiempo de servicios como trabajadores vinculados Radicación n.° 80011 SCLAJPT-10 V.00 19 con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».
Conforme a lo expuesto, tal disposición amplió el campo de aplicación para efectos de los tiempos a contabilizar, y no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 o que iniciara con posterioridad, limitantes existentes en la hipótesis prevista en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993.
Se observa entonces que con la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, en particular las exigencias para poder computar los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época.
A lo precedente se suma que respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva a la consolidación del derecho, esta corporación tiene dicho que son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley (CSJ SL2731-2015).
Huelga anotar que, si bien las citadas disposiciones aluden al régimen de prima media con prestación definida, para el régimen de ahorro individual esa posibilidad está Radicación n.° 80011 SCLAJPT-10 V.00 20 prevista en el literal h) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo esclarecido por la Corte en decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, donde se precisó que debía entenderse que, los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión comprenden aquellos que tengan un deber pensional pendiente frente al trabajador o el afiliado.
Lo dicho también tiene apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el citado artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el referido artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad «que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad».
En ese orden de ideas, tampoco le asiste razón al censor cuando afirma que el Tribunal incurrió en la infracción directa del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, porque, según afirma, las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión de título pensional son aquellas que eran obligatorias para el empleador, requiriéndose además la vigencia de la relación laboral para el momento en que entró a regir el sistema de seguridad social; pues frente a tales apreciaciones, se itera, el criterio actual de la Corte es que todas las hipótesis de no Radicación n.° 80011 SCLAJPT-10 V.00 21 afiliación, sin importar la razón por la que se produjo, deben encontrar una solución común, consistente en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación consecuente del empleador de pagar el título pensional o cálculo actuarial que corresponda, por los tiempos omitidos.
Por consiguiente, la jurisprudencia que la recurrente cita en respaldo de sus afirmaciones, en la que se liberaba al empleador de sus deberes pensionales frente a trabajadores que prestaron sus servicios en la industria del petróleo con antelación a la data en que el ISS llamó a la empleadora a inscripciones (CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. 33619), cedió paso a la actual orientación jurisprudencial de la Corte, asumida a partir de las decisiones CSJ SL9586-2014 y CSJ SL17300- 2014, las cuales se han venido reiterando, tal como ocurrió en la sentencia CSJ SL1358-2018, en la que se manifestó: […] en cuanto aquella vieja posición doctrinaria en la que el sentenciador de alzada soportó su proveído, y en que se aseguraba una total y completa ausencia de responsabilidad del empleador respecto del no pago de aportes al sistema general de pensiones por la falta de cobertura del ISS, ya fue recogida por esta misma Corporación, a partir de las sentencias CSJ SL9586- 2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales han sido reiteradas en decisiones posteriores, en donde se tiene precisado que esos lapsos de no afiliación por parte del empleador al sistema de seguridad social en pensiones, así no hubiese incuria de este por virtud de la falta de cobertura en su inscripción, debían estar a su cargo por mantenerse en cabeza del empleador el riesgo pensional, para lo cual pueden consultarse, entre otras, las sentencias CSJ SL14388 - 2015 -CSJ SL2138 - 2016 – CSJ SL18398 - 2017 – CSJ SL361 – 2018 – CSJ SL287 – 2018.
Precisamente, en proveído más reciente, la Corte rememorando la primera de las providencias relacionadas en torno al tema que es objeto de estudio, precisó: Radicación n.° 80011 SCLAJPT-10 V.00 22 “Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal”.
(Las negrillas no son del texto). (CSJ SL068-2018). Por otra parte, y frente al alcance subsidiario de la impugnación, basta decir que no le asiste razón a la censura cuando reclama que se condene a la «transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados» y no al cálculo actuarial, en razón a que la obligación de cubrir los tiempos servidos por el actor cuando no hubo cobertura del Instituto de Seguros Sociales, se deriva del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y de las previsiones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como se explicó ampliamente con antelación, disposiciones estas que no previeron el pago de los «aportes», al punto que el penúltimo inciso del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 dispone en su parte pertinente: […] En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.
(Subraya fuera de texto). En los términos del citado precepto legal, corresponde al «empleador o la caja» el traslado del cálculo actuarial, solución que ha considerado la Corte es la más adecuada a Radicación n.° 80011 SCLAJPT-10 V.00 23 los intereses de los trabajadores, de modo que, las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del sistema.
Al respecto en providencia CSJ SL14388-2015, se explicó: […] para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.
Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.
Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.
De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.
Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, Radicación n.° 80011 SCLAJPT-10 V.00 24 como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.
Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el Tribunal, no incurrió en los yerros de orden jurídico formulados en la acusación, al concluir que la sociedad aquí recurrente tiene la obligación de cancelar el valor del cálculo actuarial, por el tiempo laborado del 4 de septiembre de 1978 al 1º de septiembre de 1988. Por todo lo expresado, el cargo no prospera.
Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente y a favor del replicante, por cuanto la acusación no tuvo éxito. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.800.000, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de mayo de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GUILLERMO RESTREPO CAMACHO contra EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. y OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Radicación n.° 80011 SCLAJPT-10 V.00 25 Costas en casación a cargo de la recurrente.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.