CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58351 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL3992-2018 Radicación n.° 58351 Acta 32 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDGAR VILLAMIL MOSQUERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012), en el proceso que le adelantó a INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES EDGAR VILLAMIL MOSQUERA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se ordenara el reconocimiento y pago de una pensión especial de vejez, a partir del día 25 de julio de 2002, por haber desempeñado labores de alto riesgo; además, los reajustes de ley, mesadas adicionales y los intereses moratorios. Como fundamento de sus pretensiones, señaló que nació el 26 de noviembre de 1949; que el 25 de julio de 2002, solicitó pensión especial de vejez, por haber laborado en actividad de alto riesgo; que mediante Resolución n.° 20503, del 30 de noviembre del 2007, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le negó la pensión reclamada, alegando que no acreditó los requisitos exigidos para ello.

Citó el art. 15 del Decreto 758 de 1990; que, de acuerdo con un estudio de puesto de trabajo, realizado por un contratista de la Universidad Autónoma de Occidente, se concluyó que el demandante trabajó bajo tierra en labores de minería; que «el afiliado cotizó 1.036 semanas en alto riesgo, lo cual disminuye en 5 años la edad. Que aplicando a su caso sería en noviembre de 2004 (tiempo que no está desempeñando actividades de alto riesgo para hacerse acreedor a la prestación económica solicitada)»; que según el art. 4º del Decreto 813 de 1994, no se le tuvo en cuenta el tiempo laborado con patronos no expuestos al calor para el cómputo de las semanas que se exigen, dado que no fueron cotizadas en actividades de alto riesgo.

Agregó, que cotizó 1036 semanas en alto riesgo y durante todo ese tiempo estuvo expuesto a dicha actividad, pero que si en los últimos dos años dejó de cotizar como alto riesgo, no fue voluntario, sino porque se retiró de una empresa que estaba en proceso de liquidación, donde ya no le ofrecían las mismas condiciones laborales; que por lo anterior, debió buscar un nuevo empleo, donde lo afiliaran a la seguridad social en pensiones, salud y ARP, sólo con el propósito de seguir cotizando a la pensión por vejez, pero en el entendido de que ya tenía el derecho adquirido para la pensión especial (f.° 2 a 4, cuaderno del Juzgado).

Al contestar la demanda, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, se opuso a las pretensiones, para lo cual alegó que no tienen fundamento legal. De los hechos, admitió como ciertos los relacionados con la fecha de nacimiento del demandante, la de presentación de la solicitud de pensión especial y el número de semanas cotizadas. Negó los demás. Propuso como excepciones de fondo las de carencia del derecho e inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe de la entidad demandada y la innominada (f.° 15 a 18, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 12 Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 6 de diciembre de 2010 (f.° 66 a 73, ibídem ), decidió:

PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de Carencia del Derecho e Inexistencia de la obligación, formuladas por la parte demandada.

SEGUNDO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representado por el doctor Raúl Suárez Franco, o quien haga sus veces, a las pretensiones solicitadas por el señor EDGAR VILLAMIL MOSQUERA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.446.665 de Yumbo-Valle, a pensión especial de vejez solicitada.

TERCERO: COSTAS a cargo de la parte demandante. (Las negrillas son del texto original) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en sentencia del 30 de marzo de 2012 (f.° 32 a 49, cuaderno n.° 2), resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia No. 638 del 6 de diciembre de 2011, proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali en su lugar CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer al señor EDGAR VILLAMIL MOSQUERA, de condiciones civiles conocidas, pensión especial de vejez a partir del 1° de abril de 2010, con una mesada inicial en cuantía de $626.616.92.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer al señor EDGAR VILLAMIL MOSQUERA, ya identificado, a pagar por concepto de mesadas causadas, ordinarias y adicionales, causadas desde el 1° de abril de 2010 hasta el 31 de marzo de 2012, la suma de $17.955.298.68. En todo caso a partir del 1° de abril de 2012, el valor de la mesada pensional a pagar equivale a la suma de $670.594.40.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer al señor EDGAR VILLAMIL MOSQUERA, ya identificado, a pagar los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, de cada una de las mesadas causadas a partir del 1° de abril de 2010 y hasta cuando se verifique el pago e inclusión en nómina, en los términos y condiciones establecidas en la parte motiva de la presente decisión.

CUARTO: Las COSTAS de primera instancia estarán a cargo de la parte demandada y a favor del demandante. Sin costas en esta instancia por cuanto el conocimiento devino por la consulta ordenada (negrilla del texto original). Aseguró no ser tema de discusión, que el demandante laboró en condiciones de alto riesgo por más de 1000 semanas, como lo reconoció el ISS en la Resolución n.° 20503, del 30 de noviembre del 2007 (folio 9, cuaderno del Juzgado), la cual no fue objetada.

Estableció una cronología de las normas relacionadas con el tema de las pensiones de alto riesgo, desde la expedición del Código Sustantivo del Trabajo (art. 270), para establecer cuál de ellas le era aplicable al actor. Dijo, que el Decreto 2090 de 2003, definió las actividades de alto riesgo y las unificó, tanto para el sector privado como para el público; que el artículo 6º de dicho decreto contempló un régimen de transición propio y señaló que si «el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, anteriormente comentado se encuentra vigente y el Decreto 2090, trae un régimen de transición, debe señalarse que estamos en presencia de dos normas vigentes que entran en contradicción» y para resolver dicho conflicto normativo, había que «acudir al principio de favorabilidad, según el cual debe prevalecer la norma más favorable al trabajador, usuario o beneficiario, que para el caso es, el régimen de transición del artículo 36 en armonía con el Acuerdo 049 de 1990».

En apoyo, acudió a la sentencia CC C-663-2007, de la Corte Constitucional, que analizó la constitucionalidad del mencionado artículo 6º y reprodujo entre otros, los siguientes apartes: 6. El artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 no lesiona los derechos adquiridos de los trabajadores de alto riesgo, pero sí consagra un requisito que afecta desproporcionadamente el derecho al acceso a la pensión de las personas amparadas por regímenes de transición previos […].

Revisará la Corte, a continuación, si el requisito de las 500 semanas de cotización especial exigido para acceder al régimen de transición del Decreto 2090 de 2003, al modificar regímenes de transición previos de los trabajadores de alto riesgo, consagró exigencias desproporcionadas o creó una barrera de acceso de dichos trabajadores a la transición y de allí, a sus derechos pensionales, como lo afirma el actor. 6.3.

El inciso primero del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 determina un nuevo régimen de transición para los trabajadores de alto riesgo e indica que quienes “a la fecha de entrada en vigencia del decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial”, tienen derecho a que una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, ésta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Este régimen de transición cobija a las personas que previamente estaban amparadas por normas pensionales especiales relativas a actividades de alto riesgo -es decir, a actividades sujetas a una protección especial en razón al riesgo que ellas implican - así como también a quienes dentro de los regímenes correspondientes estaban cobijados por las transiciones normativas establecidas en los respectivos decretos derogados por el mismo Decreto 2090 de 2003.

Así, para los trabajadores cobijados por regímenes de transición precedentes, los decretos que regulaban esas actividades perdieron su vigencia con la derogatoria consagrada en el Decreto 2090 de 2003, artículo 11, salvo en lo que tiene que ver con los derechos adquiridos que se hubieren consolidado bajo esas normas […] Finalmente, en el caso de los trabajadores de alto riesgo que por sus circunstancias particulares estuvieren amparados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es claro que el artículo 36 de esa ley es una disposición jurídica vigente, exigible plenamente por quien se encuentre cobijado por ella.

En consecuencia, el régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003, - que hoy se acusa -, resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993, lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador. En ese orden de ideas, en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, - el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003 -, lo cierto es que, al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales.

(lo subrayado es del Tribunal). Luego, relacionó algunas ventajas del Decreto 758 de 1990 frente al Decreto 1281 de 1994 y manifestó que la Corte Constitucional ha considerado que el régimen de transición es un derecho adquirido (sentencias CC C-754-04 y CC T-818-07), por lo que no podía ser desconocido por el legislador, amén del principio de irrenunciabilidad de los derechos ciertos e indiscutibles y concluyó: Así las cosas, debe entenderse que al actor le es aplicable el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de la misma anualidad, pues como acertadamente lo dijo el A quo, el demandante es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, toda vez que a 1° de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100) había cumplido 44 años de edad.

En consecuencia, debe darse aplicación el artículo 15 del Decreto 758 de 1990, que regula las pensiones especiales de vejez, y en tal sentido disminuir 1 año de edad por cada 50 semanas cotizadas después de las primeras 750, es decir, 5 años en total. Lo anterior, teniendo en cuenta las 1064 (2) semanas cotizadas por el actor en condiciones de alto riesgo (minería-socavones).

Agregó que al dar aplicación al artículo 15 del Decreto 758 de 1990, se hizo en su integridad y que dicha norma modificó lo relativo a edad y densidad de semanas para efectos de obtener el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez, regla que ordena tomar como mínimo 750 semanas de cotización especial, las cuales hacen al trabajador acreedor de la mencionada prestación y dan lugar a una disminución frente al requisito de la edad, de 1 año por cada 50 semanas adicionales.

Precisó que, no obstante, «aunque se trata de una pensión especial de vejez, la misma será concedida desde el 1° de abril de 2010, fecha en la cual el actor realizó su última cotización». Hizo la liquidación y dedujo que la decisión adoptada por el a quo habría de revocarse, para «reconocer la pensión de vejez especial al actor a partir del 1° de abril de 2010, con una mesada inicial de $626.616.92 y un retroactivo de $17.955.298,68, por concepto de mesadas causadas hasta el 31 de marzo del 2010» y, que en todo caso, a partir del 1° de abril de 2012,  la mesada pensional seguiría pagándose por valor de $670.594.40, fecha desde de la cual se causan los intereses moratorios previstos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte, […] case parcialmente la sentencia de segunda instancia, en cuanto revocó la providencia consultada, que condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar por concepto de mesadas causadas, ordinarias y adicionales, a partir del 1 de abril de 2010 hasta el 31 de marzo de 2012 y a pagar los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, de cada una de las mesadas causadas a partir del 1° de abril de 2010 y hasta cuando se verifique el pago; en sede de instancia, revoque la sentencia del a quo y ordene pagar la pensión especial de vejez, a partir del 25 de julio del 2002 y los intereses moratorios de que trata el artículo 95 del Decreto 1295 de 1994 (f.° 18, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de oposición por Colpensiones, en un mismo escrito. Se estudian de manera conjunta, dado que señalan como violadas las mismas disposiciones normativas, tienen el mismo propósito e idéntica argumentación, solo que en el primero señala como modalidad de ataque la infracción directa y en el segundo la interpretación errónea de las normas que componen igual proposición jurídica para ambos.

CARGO PRIMERO Acuso la sentencia del Tribunal Superior de Cali, Sala Laboral en la modalidad de infracción directa, por aplicación indebida del artículo 19 y 270 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el artículo 14 del Decreto 3041 de 1966, artículo 13 y 15 del Decreto 758 de 1990, artículo 2 y 8 del Decreto 1281 de 1994, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 95 del Decreto 1295 de 1994, artículo 48 y 53 de la Constitución. Dice, que no obra discusión en cuanto a que la demandada, mediante Resolución n.° 20503 de fecha 30 de noviembre de 2007, negó la pensión especial de vejez al demandante y que aceptó haber cotizado 1036 semanas en labores de minería bajo tierra.

Para sustentar el cargo asevera que el sustento normativo del Tribunal fue el art. 15 de Decreto 758 de 1990, según lo cual: i) la edad para el derecho a la prestación económica se disminuirá en 1 año por cada 50 semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras 750, cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad; que de conformidad con el artículo 13 del Decreto 758 de 1990, la pensión de vejez se reconocería al reunirse los requisitos mínimos establecidos en ese decreto, pero que sería necesaria su desafiliación del sistema; ii) que de acuerdo con su historia laboral y la Resolución n.° 20503, del 30 de noviembre del 2007, cotizó 1036 semanas en trabajo de minería; iii) que al folio 34 del cuaderno principal, aparecen cotizaciones con la empresa Mina la Pagua Ltda., con novedad de retiro en junio de 1998.

Afirma, que de lo anterior podía deducirse que en esa fecha, dejó de cotizar en la actividad riesgosa, para entrar a gozar del derecho deprecado; que una vez reunido el requisito de semanas (1036) y disminuir en 1 año por cada 50 periodos semanales de cotización, acreditados con posterioridad las primeras 750 y, conforme a la edad del actor que nació el 26 de noviembre 1949, según Resolución n.° 20503 de noviembre 30 de 2007 tiene derecho a la pensión especial de vejez, a partir del «26 de noviembre del 2002».

Alega, que la aplicación indebida de la norma aducida, por parte del ad quem, consiste en reconocer la pensión de vejez especial al actor a partir del primero de abril de 2010, cuando debió hacerlo, desde el « 25 de julio 2002 », pues fue retirado del sistema en junio de 1998, ya que las cotizaciones posteriores a esta fecha «se hicieron para los riesgos de I.V.M., para lo cual no corresponde al 6% adicional para la pensión especial» (f.° 19 a 21, ibídem ).

CARGO SEGUNDO Acuso la sentencia del Tribunal Superior de Cali, Sala Laboral de Descongestión, por haber incurrido en violación directa, por interpretación errónea del artículo 19 y 270 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el artículo 14 del Decreto 3041 de 1966, artículo 13 y 15 del Decreto 758 de 1990, artículo 2° y 8 del Decreto 1281 de 1994, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 48 y 53 de la Constitución. Expone los mismos argumentos con los que fundó el primer cargo y cita la sentencia CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605, que transcribe en extenso (f.° 21 a 25, ibídem ).

RÉPLICA Alega que la razón por la cual no debe prosperar el recurso de casación, consiste en que se demostró que el 1° de abril de 2010 «el actor realizó su última cotización» y es a partir de allí que, como lo dice el ad quem en su sentencia (f.° 44, cuaderno del Juzgado), la pensión debía ser reconocida; que de conformidad con el art. 35 del Acuerdo 49 de 1990, norma que reglamenta la forma de pago de las pensiones por vejez y exige como condición el previo «retiro del asegurado del servicio del régimen, según el caso», sin la cual no puede entrar a disfrutarla; que como el hecho probado en la sentencia es el de haber sido el 1° de abril de 2010, el día en que «el actor realizó su última cotización», ninguna de las alegaciones hechas por el demandante puede ser tenida como razón suficiente, para desconocer la ley (f.° 56 a 59, cuaderno dela Corte).

CONSIDERACIONES La demanda de casación contiene errores de técnica que comprometen el estudio de los cargos, en la medida en que, a pesar de que en el primer cargo no señala la vía de ataque, se deduce que es la directa, pero acude de manera inapropiada a temas facticos para estructurarlos, desconociendo que en tales eventos ha planteado la Corte, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL12173-2015, que: […] es sabido que por esta vía solamente es permitido controvertir los razonamientos de orden jurídico mas no las inferencias de hecho propias de la vía indirecta.

Adicionalmente, como lo pone de presente el apoderado de la parte demandante, la conclusión del Tribunal según la cual Ríos de Gómez no convivía con el causante, está fundada en pruebas testimoniales que si bien no son aptas en casación, debieron ser controvertidas por la censura, eso sí, luego de acreditar un yerro con carácter de evidente fundado en una prueba calificada, de modo que las conclusiones de la decisión recurrida, amparada por la doble presunción de legalidad y acierto, quedaron incólumes.

En el caso sub examine, la censura ataca las consideraciones del Tribunal desde tal óptica, basado en primer lugar en la historia laboral para establecer el número de semanas cotizadas, o cuando afirma que el ad quem no revisó la fecha en que se retiró el accionante del sistema para entrar a gozar del derecho reclamado, de acuerdo con su edad y otras variables, incurriendo en el dislate anotado, además, que desconoce que las consideraciones del Tribunal se basan, en gran medida, en el análisis de los medios de convicción. No obstante, si en consideración a la flexibilización se estudiara el fondo del asunto, y se examinara con vista en la vía de ataque por la que se encaminan los cargos, hay que decir que no son materia de discusión las siguientes conclusiones del Tribunal: i) que el demandante laboró en condiciones de alto riesgo por más de 1000 semanas; ii) que cumplió los requisitos para acceder a la pensión especial de alto riesgo, en los términos del art. 15 del Acuerdo 049 de 1990; y iii) que su última cotización, para efectos del artículo 13 ibídem, fue hecha en abril de 2010, según lo corrobora la historia laboral que milita en los folios 12 a 24 del cuaderno del Juez Colegiado.

La censura discute frente a lo anterior, dos aspectos puntales en los que basa su argumentación, idéntica en los dos cargos y consistentes en: i) que se debe pagar la pensión, desde el 25 de julio de 2002, cuando hizo la reclamación correspondiente y no desde la fecha de la última reclamación, como dijo el ad quem y ii) que los intereses moratorios deben ser ordenados en los términos del art. 95 de Decreto 1295 de 1994.

Sin embargo, su argumentación solo enlaza el tema de la fecha, desde la cual se debió reconocer la pensión especial reclamada, razón por la cual, a ese aspecto se reduce el análisis del recurso extraordinario. El art. 13 del Acuerdo 049 de 1990, establece que la pensión de vejez «se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma».

Y agrega la norma que, para su liquidación, «se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo». En ese sentido se pronunció recientemente la Corte, en sentencia CSJ SL3166-2018, en la que señaló: Ahora, tal como lo definió el juez de primer grado, la prestación habrá de reconocerse a partir del 11 de septiembre de 2005, fecha en la que se retiró efectivamente del sistema, pues esta Sala ha establecido de manera reiterada que en virtud del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, por regla general es necesaria la desafiliación o retiro del sistema para poder disfrutar la prestación, la cual puede deducirse de la conducta que adopte el afiliado, como cuando se denota su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, como se observa en la historia laboral obrante a folio 319, donde se evidencia que realizó su último aporte en septiembre de 2005.

Ratifica lo anterior, lo dicho en fallo CSJ SL2807-2018, en el que se dijo: Así, para la Corporación no tienen asidero los argumentos de la censura porque, como lo asentó el juez plural, el régimen especial de vejez por alto riesgo implica la posibilidad de pensionarse a una edad inferior a la establecida para la prestación general de vejez.

Obsérvese que en esencia no hay diferencia entre una y otra prestación, solo que para quienes desempeñan actividades de alto riesgo se les anticipa la edad para efectos de su reconocimiento. Ahora bien, el hecho de que el actor cotizara 1.886 semanas y solicitara la pensión de vejez en 2010, es decir, cuando tenía 61 años de edad, es indicativo que no quiso hacer uso de la prerrogativa de anticipar la pensión desde el momento en que pudo acreditar el cumplimiento de los requisitos para ello.

Si el demandante pretendía obtener la pensión especial de vejez por alto riesgo a determinada edad, debió dejar de hacer cotizaciones y elevar la respectiva solicitud al ente de seguridad social, al cual le correspondía analizar para el reconocimiento de la prestación, de acuerdo a las disposiciones vigentes de ese momento, cuántos años de edad podían descontarse conforme al número de semanas cotizadas.

En consecuencia, al margen de los dislates técnicos arriba anunciados, no incurrió el Tribunal en el error que se le endilga por parte de la censura, dado que se demostró la continuidad en las cotizaciones al sistema, posterior a la petición. No prospera el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. Para su liquidación, en los términos del art. 366 del CGP, se señala la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012) en el proceso que adelantó EDGAR VILLAMIL MOSQUERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00