CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3990-2021 Radicación n.° 84854 Acta 028 Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA OFELIA CRUZ LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 13 de septiembre de 2018, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y de RUTH, WILLIAM, PATRI Y ALIDA MONGUÍ VÁSQUEZ, vinculados en calidad de litisconsortes necesarios.

I.

ANTECEDENTES María Ofelia Cruz López demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), para que le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes, los intereses moratorios, las mesadas adicionales y la indexación Radicación n.° 84854 SCLAJPT-10 V.00 2 por el fallecimiento de su compañero permanente ocurrido el 28 de octubre de 2008.

Fundamentó sus peticiones, en que Abelardo de Jesús Monguí estuvo afiliado en Colpensiones; que convivió con él desde 1991 hasta la fecha de su deceso; y que el 6 de mayo de 2009 presentó la solicitud pensional ante la entidad demandada, la que le fue negada por medio de la Resolución n.° 010106 del 25 de marzo de 2011, con el argumento de que estaba pendiente la declaratoria de la unión marital de hecho por el Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá D.C., en el proceso que instauró contra los hijos del causante Ruth, William, Patri y Alida Monguí Vásquez.

Añadió que interpuso otra demanda laboral en contra de la Caja Nacional de Previsión Social para que le fuera reconocida en su favor la pensión de sobrevivientes por la muerte de Óscar Recio Buriticá, alegando también la calidad de compañera permanente supérstite. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y aceptó todos los hechos, a excepción de la convivencia entre la demandante y el afiliado fallecido.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y buena fe. Mediante auto del 4 de marzo de 2014, el Juzgado ordenó la conformación de litisconsorcio necesario con Ruth Radicación n.° 84854 SCLAJPT-10 V.00 3 Stella, William, Patri y Alida Monguí Vásquez, dada la condición de hijos del causante. Al contestar la demanda, se opusieron a las pretensiones y aceptaron los hechos, excepto la convivencia entre la demandante y su padre, precisando que la misma transcurrió, aproximadamente desde 1993 hasta noviembre de 2004.

En su defensa, alegaron las excepciones de inexistencia del derecho reclamado por ausencia de los requisitos exigidos y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 21 de junio de 2016, absolvió a Colpensiones y a los integrantes del litisconsorte necesario. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 13 de septiembre de 2018, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, confirmó la decisión del Juzgado. Estableció que el problema jurídico consistía en «Determinar si las pruebas aportadas por la parte actora son suficientes para acreditar la convivencia con el causante y en consecuencia si resulta ser beneficiaria de la pensión de Radicación n.° 84854 SCLAJPT-10 V.00 4 sobrevivientes por el fallecimiento del señor Abelardo Monguí y en caso positivo, si debe reconocerse intereses moratorios y la indexación y si opera o no el fenómeno prescriptivo».

Determinó que las normas que regulaban el asunto eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por el 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, en vista de que el fallecimiento del afiliado ocurrió el 28 de octubre de 2008. Tuvo por probado que Abelardo de Jesús Monguí causó el derecho pensional porque cotizó 822 semanas en toda su vida laboral y luego precisó que la discusión se centraba en determinar si la demandante había logrado acreditar la convivencia en los términos del criterio jurisprudencial desarrollado por esta Corporación, en sentencias CSJ SL 4538-2012 y CSJ SL 12442-2015, entre otras.

Aclaró que cada una de las pruebas aportadas al proceso iban a ser estudiadas a la luz de las normas laborales, independientemente de lo fallado en la jurisdicción de familia, a raíz del proceso instaurado por la demandante, con el fin de que se declarara la existencia de la unión marital de hecho con el causante. Señaló que, del interrogatorio de parte; de los testimonios de Olga Montaño Cuestas, Omar Hernando García, Alicia Bermúdez de Sarmiento y Pedro Becerra Hernández; de la Resolución n.° 010106 del 25 de marzo de 2011; las declaraciones extrajuicio rendidas por la demandante y el fallecido el 24 de marzo 2004, 11 de mayo Radicación n.° 84854 SCLAJPT-10 V.00 5 de 2002 y 27 de agosto de 2007 y de las declaraciones de Magdalena Melo Duarte y Guillermo García Rojas se podía concluir: No existe discusión en que el señor Monguí si (sic) tuvo una relación sentimental con la señora Ofelia que inició al parecer en el año 1994 y no en 1991, como se dijo en la demanda, la cual terminó en el año 2004 y que durante el interregno comprendido entre el año 2004 a 2007 el señor Abelardo tuvo otra relación sentimental, que una vez se fue a vivir en el año 2007 al municipio de Aguas de Dios, Cundinamarca volvió a tener contacto con la señora Ofelia, el cual no quedó demostrado que haya sido sentimental, sino que era un contacto esporádico, en virtud del cual ella lo visitaba sin que ello signifique que existiera un apoyo de ella hacia él, pues fue aceptado que fueron sus hijos quienes estuvieron al cuidado de la enfermedad del causante, concluyendo de esa manera que no existieron cinco años de convivencia continua anteriores al fallecimiento del señor Monguí y tampoco se demostró que haya existido un apoyo mutuo y que en razón de su muerte, se le hayan generado a la actora carencias económicas, morales o afectivas que son las que amparan la seguridad social y que justifican su intervención en el litigio.

Finalmente, respecto del expediente administrativo de Óscar Recio Buriticá, aportado al proceso por Colpensiones, señaló que «[…] no se logró demostrar una convivencia simultánea entre la demandante con el causante y el señor Buritica (sic) respecto del cual se aspira el reconocimiento pensional de sobrevivientes, este aspecto resulta inane si se tiene en cuenta que no se dio la convivencia deprecada por el tiempo exigido en la ley conforme lo explicado en precedencia».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por María Ofelia Cruz López, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de Radicación n.° 84854 SCLAJPT-10 V.00 6 acuerdo con los términos en que es presentado y dentro de las competencias que otorga el recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el juzgado y acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula tres cargos que fueron replicados por Colpensiones, los cuales se resuelven conjuntamente porque denuncian igual grupo normativo, se valen de una argumentación común que se complementa, persiguen idéntico fin y la solución a impartir será la misma. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con el artículo 12 ibídem, 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, «[…] 48 y 53 de la norma superior como violación de medio, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 13, 16 del Estatuto Laboral; y; el artículo 8 de la Ley 153 de 1887».

Asegura que el Tribunal interpretó erróneamente las preceptivas acusadas, debido a que, no solo fue compañera permanente del causante sino también que, convivió con él durante un tiempo superior a los diez años, acreditando de Radicación n.° 84854 SCLAJPT-10 V.00 7 esta forma lo exigido para ser beneficiaria de la prestación de sobrevivencia. Cuestiona que se hubiera confirmado la sentencia de primera instancia, aun cuando tuvo por probado que sí fue compañera permanente del fallecido por el período transcurrido entre los años 1994 y 2004.

Afirma que tal circunstancia debe ser reconocida, dado que, […] si en gracia de discusión por ese largo tiempo, compañera del de cujus, no puede no haberlo hecho, en forma continua y durante ese periodo comprendido entre el 2004 y 2008, por el contrario, insistimos que la norma en cuestión debe ser interpretada con igual alcance y contenido como se ha hecho tratándose de la esposa del causante.

Cita extensamente «la sentencia STC9194-2028. Rad. N° 11001-02-04-000-2018-00771-01. M.P. Dr. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Jul. 18 de 2018» y CSJ SL5046-2018 para requerir que el mismo tratamiento dado a la cónyuge del causante le corresponda a la compañera permanente, en relación con lo que quedó probado dentro del proceso, esto es, que convivió con el fallecido por un largo tiempo, así no fuera el inmediatamente anterior a la muerte.

Insiste en que, al haber demostrado tal condición, es merecedora de la pensión, en vista de que la normativa aplicable al caso no excluye a su favor el derecho porque no hubiera convivido con el causante por el lapso que exigió el Tribunal. Radicación n.° 84854 SCLAJPT-10 V.00 8 VII. CARGO SEGUNDO Impugna la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 13 de la Constitución Política como violación de medio, y en relación con el mismo grupo normativo acusado en el cargo anterior.

Explica que el Tribunal incurrió en este error porque no solo está vulnerando el derecho constitucional a la igualdad, sino que también desconoció ostensiblemente que le debe ser reconocida la pensión de sobrevivientes por tener la calidad de compañera permanente del causante. Expone que de haber aplicado las preceptivas acusadas, habría concedido la pensión, dado que acreditó lo necesario para ello, sin que ninguna de esas normas disponga criterios diferenciadores en relación con la cónyuge supérstite.

Insiste en que esta discriminación no indica nada distinto al desconocimiento de la Constitución Política, por lo que el Tribunal sí incurrió en el yerro enunciado, teniendo en cuenta que se le obliga a cumplir una exigencia que para la cónyuge no procede, en una abierta contradicción con lo establecido en la norma superior. Cuestiona que en los casos en los que acude la cónyuge a reclamar, estando separada de hecho con el causante, la jurisprudencia de esta Corporación ha estimado que en su favor procede una pensión proporcional al tiempo que perduró la relación marital.

Radicación n.° 84854 SCLAJPT-10 V.00 9 Anota que en este caso no existe otra persona con mejor derecho ni que se hubiera presentado a reclamar la prestación, de modo que ella es la única llamada a gozar del derecho pensional, a partir de la fecha del fallecimiento del afiliado, dado que logró demostrar la calidad de compañera permanente. VIII.

CARGO TERCERO Impugna la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del grupo normativo indicado en el primer cargo. Explica que el Tribunal se equivocó en la interpretación de las preceptivas enunciadas en la proposición jurídica del cargo, debido a que no tuvo en cuenta lo dispuesto, pues al aceptar y reconocer la condición de compañera permanente respecto del fallecido, necesariamente está admitiendo la constitución de un grupo familiar y, por consiguiente, que le asiste el derecho a reclamar y obtener la pensión. Reitera que su derecho no desaparece por lo razonado por el fallador y menos aún, cuando se aceptó y se acreditó su calidad por un tiempo superior a los cinco años anteriores al deceso, conforme lo exigido en la ley.

IX. RÉPLICA Colpensiones indica que el Tribunal no incurrió en los errores atribuidos por cuanto la recurrente no acreditó los Radicación n.° 84854 SCLAJPT-10 V.00 10 cinco años de convivencia con el causante con anterioridad a su muerte, siendo este el presupuesto esencial para acceder al reconocimiento de la pensión. X. CONSIDERACIONES En vista de que la vía directa fue la escogida por la censura para atacar la sentencia recurrida, entiende la Corte que se encuentra conforme con las conclusiones probatorias a las que arribó el Tribunal, a saber: (i) que Abelardo de Jesús Monguí dejó causado el derecho pensional por haber cumplido con lo exigido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003;

(ii) que falleció el 28 de octubre de 2008; (iii) que María Ofelia Cruz reclama la prestación en calidad de compañera permanente supérstite del fallecido y (iv) que la convivencia entre ellos transcurrió desde 1994 hasta noviembre de 2004. Así las cosas, el problema jurídico que se le plantea a la Sala para su estudio consiste en determinar si erró el Tribunal al decidir que a la recurrente no le asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes por no haber acreditado una convivencia mínima de cinco años con anterioridad al fallecimiento de su compañero.

Conviene recordar que, por regla general, la norma que define los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes es la que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del causante. En el caso objeto de estudio, como el deceso ocurrió el 28 de octubre de 2008, la disposición que Radicación n.° 84854 SCLAJPT-10 V.00 11 rige el asunto es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la cual establece: Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

Acerca de la convivencia, la Corte ha establecido que esta tiene lugar cuando entre la pareja, existió un «[…] vínculo dinámico y actuante de solidaridad y acompañamiento espiritual y económico» (CSJ SL, 10 mayo 2005, radicado 24445), sustentado en «[…] lazos afectivos, morales, de socorro y ayuda mutua» (CSJ SL1576-2019). En relación con el contenido material del concepto, la Corte, en sentencia CSJ SL1576–2019, dejó sentado que «[…] la legislación y la jurisprudencia acogen el criterio material de convivencia efectiva como elemento fundamental para determinar quienes tienen la calidad de beneficiarios», basada en la demostración de «[…] muestras reales y efectivas de la continuación de la vida común».

Dicho requisito deberá acreditarse conforme lo exigido por las disposiciones vigentes a la fecha del fallecimiento del afiliado y en la medida en que no se demuestre su satisfacción, no se acreditará la condición de beneficiario de la prestación y, en consecuencia, no se concederá la pensión. Radicación n.° 84854 SCLAJPT-10 V.00 12 Ahora bien, frente a lo que se le exige a la compañera permanente del afiliado fallecido, esta Sala (CSJ SL, 2 de marzo 1999, radicado 11245, CSJ SL, 14 de junio 2011, radicado 31605, CSJ SL1399-2018), ha definido que: […] la comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva – durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado (subraya la Sala).

Esto significa entonces que el vínculo que pudiera existir entre los miembros de la pareja debe ir necesariamente acompañado de una convivencia real entre ellos, con la acreditación de la aludida condición en un núcleo familiar con vocación de permanencia vigente al momento de la muerte del causante para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Cabe reiterar que lo referido obedece al causante que tenga la calidad de afiliado, más no el que sea pensionado, como quiera que en este evento se le exige a la cónyuge supérstite que acredite la convivencia mínima de cinco años en cualquier tiempo, mientras que a la compañera permanente se le requiere en los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del fallecimiento.

El criterio expuesto fue fijado en la sentencia CSJ SL1730-2020, en donde esta Corporación varió la posición que venía siendo reiterada desde la sentencia CSJ SL 20 mayo 2008, radicado 32393, relacionada con la exigencia del Radicación n.° 84854 SCLAJPT-10 V.00 13 requisito de convivencia mínima de cinco años previsto en el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, así: Con lo anterior, la Sala fija el verdadero alcance de la disposición acusada, a la luz del precepto constitucional de favorabilidad, in dubio pro operario, esto es, que la convivencia mínima de cinco (5) años, en el supuesto previsto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, solo es exigible en caso de muerte del pensionado.

Por último, se precisa que, aunque aparentemente la diferenciación implícita en la disposición analizada surge discriminatoria, a la luz de lo dispuesto en el art. 13 de la CN ello no puede entenderse así, por cuanto la igualdad solo puede predicarse entre iguales, debiendo justamente establecerse para salvaguardar ese principio, la diferencia de trato entre desiguales.

En este caso, el elemento diferenciador lo constituye la condición en la que se encuentra el asegurado causante de la prestación, de un lado, el afiliado que está sufragando el seguro para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, que no tiene un derecho pensional consolidado, pero se encuentra en construcción del mismo, y para dejar causada la pensión de sobrevivientes requiere el cumplimiento de una densidad mínima de cotizaciones prevista en la ley.

Por otra parte, el pensionado, que con un derecho consolidado, deja causada la prestación a los miembros de su núcleo familiar con el solo hecho de la muerte, circunstancia en la que adquiere relevancia la exigencia de un mínimo de tiempo de convivencia, se itera, para evitar fraudes al sistema pensional, proteger su núcleo familiar de reclamaciones artificiosas y contener conductas dirigidas a la obtención injustificada de beneficios económicos del Sistema, cuya sostenibilidad debe salvaguardarse de tales actuaciones, precisamente para que sea posible el cumplimiento de los fines para los cuales fue previsto (subraya la Sala).

De lo expuesto se extrae que, a raíz del cambio en el criterio jurisprudencial, en el caso concreto sí se evidencia que el Tribunal incurrió en el error al haber exigido a la impugnante que acreditara la convivencia con el afiliado fallecido en los cinco años anteriores a su fallecimiento. Radicación n.° 84854 SCLAJPT-10 V.00 14 Sin embargo, la existencia de este yerro jurídico no conduce a que la Sala case la sentencia impugnada, toda vez que se arribaría a la misma conclusión, esta es, que a la recurrente no le asiste el derecho pensional, puesto que no desvirtuó la conclusión probatoria a la que arribó el Tribunal de que la convivencia con el causante terminó en el año 2004, y como quiera que la censura dirigió el ataque por la senda del derecho, se entiende su conformidad con lo que se encontró probado dentro del proceso, lo cual se encuentra amparado en lo dispuesto por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

En el presente asunto, la convicción judicial expuesta por el Tribunal al valorar las pruebas de conformidad con lo previsto por los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, se decantó razonablemente en concluir que la convivencia entre María Ofelia Cruz y Abelardo de Jesús Monguí no estuvo vigente para el momento del fallecimiento y consecuente con lo anterior, la recurrente no pudo sustentar un error que derribara el fundamento de la sentencia, por lo que se mantiene incólume.

No se impondrán costas dada la existencia del error del Tribunal. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 84854 SCLAJPT-10 V.00 15 de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el trece (13) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA OFELIA CRUZ LÓPEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y de RUTH, WILLIAM, PATRI Y ALIDA MONGUÍ VÁSQUEZ, vinculados en calidad de litisconsortes necesarios.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL3990-2021 Radicación n.° 84854 Acta 028 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente hacer aclaración respecto a la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por MARÍA OFELIA CRUZ LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 13 de septiembre de 2018, en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y de RUTH, WILLIAM, PATRI Y ALIDA MONGUÍ VÁSQUEZ, vinculados en calidad de litisconsortes necesarios.

La aclaración se fundamenta en que no debió haberse señalado como soporte de la decisión la sentencia CSJ SL1730-2020, en la que se plantean situaciones fácticas diferentes a las presentes, que impiden dar aplicación al Radicación n.° 84854 SCLAJPT-04 V.00 2 precedente jurisprudencial; es de tener en cuenta que la convivencia exigida para la compañera permanente de un afiliado en la pensión de sobrevivientes, debe ser inmediatamente anterior al fallecimiento de quien estaba construyendo el derecho pensional, y para el caso en concreto, aquella termino cuatro años atrás del deceso de quien sería el causante.

Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de voto. Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA