CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54857 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL3990-2018 Radicación n.° 54857 Acta 32 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALCIDES VALBUENA CAÑÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011), en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES ALCIDES VALBUENA CAÑÓN llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, con el fin de que se reconociera pensión de vejez por cumplir los requisitos del Acuerdo 029 de 1983, aprobado por el Decreto 1900 del mismo año, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 hogaño, en consonancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; el reconocimiento y pago de los intereses moratorios, los reajustes periódicos, mesadas adicionales y costas (f.° 3 a 4, cuaderno del Juzgado).

Fundamentó sus peticiones, en que fue afiliado obligatorio al ISS y realizó cotizaciones para todos los riesgos cubiertos y amparados por este; que solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez por cumplir los requisitos de edad y cotización para ello, que fue negada mediante Resolución n.° 001949 de 1995, porque no completó el número de semanas requeridas y en dicho acto administrativo reconoció la indemnización sustitutiva, sin notificarlo en debida forma; que siguió cotizando sin objeciones y elevó nuevo reclamo el 10 de enero de 2007, que fue despachado negativamente, mediante Acto Administrativo n.° 030859 del 17 de julio de 2007, contra el cual interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación, que hasta la fecha no han sido resueltos (f.° 4 a 9, ibídem ).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la afiliación del demandante al sistema de pensiones, las reclamaciones pensionales, el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, así como las negativas de la prestación pensional por vejez. Respecto de los demás, dijo que no eran ciertos o no eran hechos.

En su defensa, propuso las excepciones de mérito de no cotización del número mínimo de semanas, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, compensación, imposibilidad jurídica del ISS de reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe, prescripción y la genérica (f.° 63 a 69, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de octubre de 2009, absolvió a la demandada de los pedimentos del libelo e impuso costas al demandante (f.° 330 a 336, ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de octubre de 2011 confirmó la decisión apelada por el demandante (f.° 36 a 44, cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal observó que el demandante no solo efectuó cotizaciones al ISS, sino también a diferentes entidades oficiales como el Ministerio de Defensa, entre 1959 y 1968, que no fueron incluidos en la resolución que denegó el derecho pensional.

Dijo, que limitaba el pronunciamiento a la crítica jurídica contra el fallo recurrido « reiterando que el actor ajustó más de 1000 semanas sufragadas como trabajador dependiente e independiente, por lo que pide se revoque la sentencia, pero contradictoriamente ahora por la vía de recurso como hecho y pretensión nueva solicita la pensión del art. 33 de la Ley 100 de 1993».

Afirmó, que no se discute el carácter de beneficiario del régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y analizó la procedencia de la pensión bajo los supuestos que esa garantía le brindaba; estableció que no completó el demandante 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo, ni 500 semanas antes del cumplimiento de los 60 años de edad, esto es, antes del 1º de octubre de 1992, luego no reunió los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para lo cual confrontó las documentales de folios 34 a 44 y 175 del cuaderno del Juzgado.

Aseguró, que no es posible, para efectos de la pensión de vejez contenida en los reglamentos del ISS, sumar los tiempos de cotización o servicio en entidades del estado, como el Ministerio de Defensa, posibilidad que existe solo con la Ley 71 de 1988. Sin embargo, como esta preceptiva no fue invocada, en virtud del principio de consonancia consagrado en el artículo 305 del CPC y por la veda impuesta a la segunda instancia de aplicar las facultades extra y ultra petita, no procedía a su estudio.

Recordó, la imposibilidad de contabilizar las semanas sufragadas después del reconocimiento de la indemnización sustitutiva, conforme indica el parágrafo del artículo 14 del Acuerdo 049 de 1990, con las que de todas formas no alcanzaba las 1000 semanas. Por último, consideró extemporáneo, improcedente y aún más difícil de alcanzar el requisito contenido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, invocado en la apelación. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, proceda a condenar al ISS al reconocimiento de la pensión de vejez solicitada en el curso del proceso, desde la fecha de causación, en la cuantía que por ley corresponda, sin que pueda ser inferior al salario mínimo legal vigente, más las mesadas adicionales e intereses moratorios (f.° 9, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados conjuntamente y así se estudiarán, pese a estar orientados por vías diferentes, por cuanto denuncian similar conjunto normativo, con argumentaciones complementarias y persiguen el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, […] del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, cuando correspondía hacerlo respecto del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en relación con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 33 y 36 Ibídem y los artículos 259 y 260 del mismo Estatuto Laboral.

Todo lo anterior, en relación con el artículo 21 y 16 del C.S. del T. y de la Seguridad Social. Denuncia, que el quebrantamiento normativo se produjo, porque no tuvo en cuenta o no apreció en su real sentido el caudal probatorio, por cuyo evento se produjeron los siguientes errores de hecho: 1°. No tener por demostrado y así estarlo, que al momento de resolver la primera solicitud de pensión formulada por el trabajador asegurado demandante, en procura de su derecho pensional, ya estaba en vigencia la Ley 100 de 1993. 2°.

No tener por demostrado y así estarlo, que el tiempo tenido en cuenta para negar por primera vez el ISS la solicitud pensional elevada por el trabajador asegurado demandante, Resolución No. 001940 de 21 de Marzo (sic) de 1995, no considera el tiempo que el asegurado trabajó para con entidades de derecho público. 3°. No tener por demostrado y sin embargo lo está, que el trabajador asegurado, nunca solicitó como así lo afirma el ISS, la indemnización sustitutiva de la pensión vitalicia por Vejez, siendo ello, la razón aducida por la encartada, para denegar con posterioridad a la primera solicitud prestacional, el reconocimiento y pago de dicha pensión, sin tener en cuenta que el actor contaba con un número mayor de semanas, como se verá a continuación. 4°.

No tener por probado, no obstante estarlo, en este orden de ideas, que el Seguro Social, con posterioridad a la fecha de la primera solicitud prestacional, no resolvió de fondo la situación prestacional del trabajador asegurado demandante, cuando contaba con el número de semanas superior a las referidas para causar el derecho a su pensión vitalicia. 5°.

No tener por probado y sin embargo lo está, que el mismo Seguro Social indica que, para causar la pensión solícita por el trabajador asegurado demandante, debía contar con 1000 semanas de cotización, como lo indica a través de la Resolución No. 009852 del 14 de Mayo (sic) de 2001 6°. No tener por probado, no obstante estarlo, que para el 27 de Agosto (sic) de 1996, el trabajador asegurado demandante contaba con más de 1230 (se informan de 1231, 1296 y 1236) semanas cotizadas, certificadas por el propio Instituto de Seguros Sociales. 7°.

No tener por acreditado, cuando lo está, que el mismo Seguro Social, de haber tenido en cuenta el tiempo cotizado a entidades públicas por parte del trabajador asegurado demandante, para la fecha en que se resuelve por parte de dicha Entidad la primera solicitud prestacional formulada por éste, certifica que él, contaba con un número mayor de semanas a las informadas a través de la Resolución No. 001940 de 21 de Marzo (sic) de 1995. 8°.

No tener por demostrado, cuando lo está, en este orden de ideas, entonces, que el trabajador asegurado demandante, para la fecha de resolución de la primera solicitud prestacional 21 de Marzo (sic) de 1995, contaba con un número mayor de semanas a las 1000 a él exigidas y así certificadas por el Seguro Social. 9°. No tener por probado, no obstante estarlo, inclusive, que para la fecha en que el trabajador asegurado demandante, formula su solicitud prestacional por primera vez, esto es, el 11 de Marzo (sic) de 1994, contaba con más de 1000 semanas de cotización, es decir para dicha fecha contaba con un total de 1102 semanas. 10°.

No tener por probado, no obstante estarlo, inclusive, que para la fecha en que el trabajador asegurado demandante, cumple con sus sesenta (60) años de edad, esto es, 1° de Octubre (sic) de 1992, contaba también, con más de 1000 semanas de cotización, y, concretamente con un total de 1027 semanas. 11°. Entonces, no tener por probado, cuando lo está, que el trabajador asegurado demandante, para el día 1° de Octubre (sic) de 1992, contaba con un total de 1027, por lo que, tenía y tiene derecho a la pensión por él solicitada de vejez vitalicia, a partir de dicha fecha. 12°.

No tener por demostrado y sin embargo lo está, que el Seguro Social, contó con más de una oportunidad para enmendar el craso error en que incurrió de denegar una justa pensión de Vejez al trabajador asegurado demandante y sin embargo no lo hizo, al igual con el usual respeto que el Juzgador de instancia. 13°. No tener por demostrado aun cuándo lo está, que en la mentada Resolución N° 009852 del 14 de Mayo (sic) de 2001, se ordena la devolución de unos aportes a favor del demandante, aun cuando la pretensión de éste jamás haya sido la de recibir una devolución de aportes, sino muy diferente, la de acceder a un derecho pensional hasta la saciedad financiado. 14°.

No tener por demostrado que en contra de Resolución No 009852 del 14 de Mayo (sic) de 2001, el asegurado demandante interpone Recurso de reposición y en subsidio de apelación, ello por cuanto el ISS se niega a reconocer un derecho financiado a todas luces. 15°. No tener por acreditado que el demandante se ve en la necesidad de interponer por demás, acción de Tutela para que la Justicia conmine al ISS, sin dilaciones injustificadas, a que resuelva recurso de reposición y en subsidio de apelación, interpuesto en contra de Resolución No. 009852 del 14 de Mayo (sic) de 2001. 16°.

No tener por demostrado que el mismo ISS tuvo que esperar decisión de Juez de Tutela para resolver el Recurso indicado, confirmando sin embargo e injustificadamente, el mismo recurso recurrido. 17°. No tener por demostrado que las continuas Resoluciones expedidas después de la primera que niega derecho pensional, indican que el mismo trabajador asegurado demandante siguió cotizando para el ISS, aun cuando desde la fecha acotada, tenía causados el mínimo de semanas requerido. 18°.

No tener por demostrado, que el ISS no ha resuelto lo que en justicia es más que un derecho causado, teniendo además pleno conocimiento sobre el tiempo cotizado y el tiempo requerido tal y como lo pone de presente en las paulatinas Resoluciones, injustificadas, expedidas. Enlista las siguientes pruebas y afirma que fueron « ignoradas y/o mal apreciadas o consideradas»: 1.

Resolución No. 001940 de 21 de Marzo (sic) de 1995 (fl. 28 reiterado a folio 308 del Cdno. Ppal.), mediante la cual la encartada, deniega la pensión la pensión vitalicia por vejez solicitada por el actor el día 11 de marzo de 1994 cuando ya tenía vigencia la Ley 100 de 1993, y, certificando el ISS que el trabajador —asegurado con un total de 473 semanas 2.

Resolución No. 001940 de 91 de Marzo (sic) de 1995 (fl. 28 reiterado a fi. 308 del Cdno. Ppal.), mediante la cual se resuelve negar la pensión solicitada por el trabajador asegurado demandante y a cambio conceder indemnización sustitutiva de la pensión, sin que éste la hubiese solicitado y mucho menos haya procedido como lo indica la Ley 100 de 1993. 3.

Resolución No. 009852 del 14 de Mayo (sic) de 2001 (fi. 119 del Cdno. Ppal.), por medio de la cual se le niega nuevamente la pensión vitalicia de Vejez pedida por el actor el día 25 de Junio (sic) de 1999, certificando el ISS que a dicha fecha según el actor con un total de 714 semanas, que requiere 1000-semanas—para causar el derecho peticionado, y, ordenando la devolución de unos aportes -pagados equivalentes a 218 semanas. 4.

Resolución No. 000506 de 03 de Febrero (sic) (fls. 95 y 96 del Cdno. Ppal.), mediante el cual se indica que el trabajador asegurado demandante interpuso recurso de reposición y apelación en contra de resolución No. 009852 de 14 de mayo de 2001, resolviendo no reponer la resolución indicada, sin que se indique a través de ésta el total de semanas cotizadas por el trabajador asegurado demandante. 5.

Respuesta del Seguro Social de fecha 03 de febrero de 2003 (fl. 97 del Cdno. Ppal.) y con destino al Juez Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá indicándole que por medio de Resolución NO 000506 de 03 de Febrero (sic) ha resuelto recurso de reposición interpuesto por el trabajador asegurado demandante. 6. Resolución No. 000281 del 17 de julio 2003 (fi. 89 del Cdno. Ppal.), mediante la cual se desata el recurso de apelación propuesto por el trabajador asegurado demandante en contra de la Resolución No. 009852 de Mayo (sic) 14 de 2001, en forma desfavorable, aduciendo entre otras cosas que las semanas cotizadas con posterioridad al reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez, no son válidas por cuanto se encontraba exonerado de cotizar. 7.

Resolución No. 030859 de 17 de julio de 2007 (fl. 26 y 27 del Cdno. Ppal.), por medio de la cual se niega la pensión de vejez al actor, conforme lo expuesto en la parte motiva de dicha providencia, por lo que, se hace necesario resaltar lo pertinente como sigue: “(…) Que el tiempo cotizado a entidades de previsión del sector público y el cotizado al Seguro Social hasta antes que se le reconociera la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez, permite cumplir 13 años, 2 meses y 22 días, representados en 6562 días equivalentes a 937 semanas, lo que no le permite acceder al reconocimiento de una pensión de vejez.

(negrillas del recurrente) Que el decreto 758 de 1990 articulo 14 reza "Las personas que en cualquier tiempo reciban la indemnización de que tratan este articulo (sic), no podrán inscritas (sic) nuevamente en el seguro de vejez, invalidez y muerte." Que de conformidad al artículo (sic) 2 del Decreto 758 de 1990, que estipula en su parágrafo 2 "salvo el caso de afiliación fraudulenta, los afiliados que exceptuados expresamente por este articulo (sic), cotizaren para los riesgos respecto de los cuales se encontraren exonerados, tendrán derecho a la devolución de los aportes." Nótese que el Decreto 758 de 1990, solo tiene dos artículos, el segundo para nada refiere lo dicho por el ISS y mucho menos en el mismo se consagra parágrafo alguno. Dice textualmente:

ARTÍCULO SEGUNDO. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación en el "Diario Oficial" y deroga las normas que le sean contrarias. (resaltados del recurrente) Que de conformidad al Decreto 758 de 1990 en su literal d) Las personas que se hayan pensiona (sic) por el régimen de los Seguros Sociales obligatorios o hubiere (sic) recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o invalidez por riesgo común, salvo para el caso de invalidez, que esta hubiere cesado o desaparecido en virtud de los programas de readaptación y rehabilitación por parte del Instituto (sic).

Nótese que el Decreto 758 de 990, tampoco tiene el literal d) como se enuncia por parte de la encartada y por ende mal puede decir o que se afirma por su parte. (resaltados del recurrente) Que así las cosas los ciclos cotizados con posterioridad al reconocimiento de la Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez, no podrán ser tenidos en cuenta, siendo preciso informarle al asegurado que podrá solicitar la devolución de dichos aportes ante la Oficina de Devolución de Aportes del ISS.

( )." (Resaltado fuera del texto original). 8. Copia de formato único de liquidación de prestaciones económicas que proviene del ISS (fi. 221 Cdno. Ppal.), mediante el cual se certifica un total de semanas cotizadas por el actor de 1231 y con fecha de Adquisición 1996-08-27. 9. Copia de documento que proviene del ISS de fecha 11 de julio de 2007 (fl. 222 del Cdno. Ppal.) mediante el cual se certifica un total de 1231 semanas cotizadas por el actor. 10.

Copia de documento que proviene del ISS de fecha 23 de Julio de 2007(fl. 226 del Cdno. Ppal.), que versa sobre el trabajador asegurado demandante, pues allí se identifica su número de Cédula de Ciudadanía No. 2.850.886, indicado lo que sigue: "INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES VICEPRESINDENCIA DE PENSIONES-GERENCIA NÓMINA PENSIONADOS LIQUIDACION PENSION DE VEJEZ POR CUOTAS PARTES (6V) DOCUMENTO ……..2.850.886 FECHA DE ADQUISICIÓN DE DERECHO: AGO 27 1.996 TOTAL SEMANAS COTIZADAS 1.296 11.

Copia de formato único de liquidación de prestaciones económicas que proviene del ISS (fl. 227 Cdno. Ppal.), mediante el cual se certifica un total de semanas cotizadas por el actor de 1296 y con fecha de Adquisición 199608-27. 12. Copia de documento que proviene del ISS de fecha 11 de julio de 2007 (fl. 228 del Cdno. Ppal.) mediante el cual se certifica un total de 1236 semanas cotizadas por el actor (negrillas del texto original).

En la demostración del cargo, alude que se dio aplicación indebida de las normas invocadas en la proposición jurídica, pues es acreedor a la pensión que solicita; que de haber apreciado el conjunto probatorio en debida forma, habría advertido que el asegurado cumple con la edad mínima requerida para acceder al beneficio pensional, por ser beneficiario del régimen de transición y que el número de semanas debía ser establecido con las cotizaciones efectuadas al ISS y con el tiempo de servicio a entidades públicas.

Asegura, que el Juzgador de segundo grado no observó que fue irregular el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión, pues no hubo solicitud expresa al ISS sobre el particular, que al seguir cotizando el asegurado y recibir las cotizaciones el asegurador, estos aportes son válidos para adquirir el derecho y no puede el ISS desconocerlos con una interpretación acomodada, cuando la pensión se encuentra financiada (f.° 9 a 17, ibídem ).

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida, por la vía indirecta, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en relación con los artículos 21 y 16 del CST, en relación con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y los 33 y 36 ibídem.

Todo lo anterior, en relación con los 259 y 260 del CST y los 5°, 13, 25 y 48 de la CN. Denuncia como « Pruebas ignoradas y/o mal apreciadas o consideradas », las siguientes: 1. Certificación Laboral de Empleadores para Bono Pensional (fl. 48 Cdno. Ppal.). 2. Certificado de Salarios para Bono Pensional (fl. 49 del Cdno. Ppal.). 3. Certificación Laboral de Empleadores para Bono Pensional (fl. 50 Con.

Ppal.). 4. Copia de escrito que dirigió el trabajador asegurado demandante y con destino al Instituto de Seguros Sociales con fecha de recibo por parte de éste el 08 de Septiembre (sic) de 2006 (fl. 51 del Cdno. Ppal.), por medio del cual le hace saber al ISS sobre su vinculación al Ejército Nacional y Ministerio de Defensa Nacional. 5.

Resolución NO 009852 del 14 de Mayo (sic) de 2001 (fi. 119 del Cdno. Ppal.), por medio de la cual se le niega nuevamente la pensión vitalicia de Vejez pedida por el actor el día 25 de Junio (sic) de 1999, certificando el ISS que a dicha fecha según registros contaba el actor con un total de 714 semanas, que requiere 1000 semanas para causar el derecho peticionado, y, ordenando la devolución de unos aportes pagados equivalentes a 218 semanas. 6.

Copia de formato único de liquidación de prestaciones económicas que proviene del ISS (fl. 221 Cdno. Ppal.), mediante el cual se certifica un total de semanas cotizadas por el actor de 1231 y con fecha de Adquisición 199608-27. 7. Copia de documento que proviene del ISS de fecha 11 de julio de 2007 (fl. 222 del Cdno. Ppal.), mediante el cual se certifica un total de 1231 semanas cotizadas por el actor. 8.

Copia de documento que proviene del ISS de fecha 23 de Julio de 2007 (fl. 226 del Cdno. Ppal.), que versa sobre el trabajador asegurado demandante, pues allí se identifica su número de Cédula de Ciudadanía No. 2.850.886, indicado lo que sigue: "INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES VICEPRESINDENCIA DE PENSIONES-GERENCIA NÓMINA PENSIONADOS LIQUIDACION PENSION DE VEJEZ POR CUOTAS PARTES (6V) DOCUMENTO ……..2.850.886 FECHA DE ADQUISICIÓN DE DERECHO: AGO 27 1.996 TOTAL SEMANAS COTIZADAS 1.296 ( 11.

Copia de formato único de liquidación de prestaciones económicas que proviene del ISS (fl. 227 Cdno. Ppal.), mediante el cual se certifica un total de semanas cotizadas por el actor de 1296 y con fecha de Adquisición 199608-27. 12. Copia de documento que proviene del ISS de fecha 11 de julio de 2007 (fl. 228 del Cdno. Ppal.), mediante el cual se certifica un total de 1236 semanas cotizadas por el actor (negrilla del texto original).

Y, considera que se cometieron los siguientes yerros fácticos: 1 °. No tener por probado, cuando lo está, que al momento de resolver la primera solicitud de pensión formulada por el trabajador asegurado demandante, en procura de su derecho pensional, el trabajador contaba con más de 1000 semanas cotizadas, habida cuenta que se le debía computar y para los efectos que interesan, el tiempo de servicios prestado por el actor a Entidades de Derecho Público. 2°.

No tener por demostrado y así estarlo, que el trabajador allegó el bono pensional, y todos los trámites para que el tiempo de labores en Entidades de Derecho Público le fuese tenido en cuenta. 3°. No tener por demostrado y así estarlo, que el tiempo laborado en Entidades de Derecho Público y para los efectos de la pensión solicitada por el trabajador asegurado demandante, debía ser tenido en cuenta, como así sucedió posteriormente, y cuando el seguro social certifica un número de semanas superior a las 1230 semanas. 4°.

No tener por probado, no obstante estarlo, y en este orden de ideas, que según certifica el Instituto de Seguros Sociales, en repetidas oportunidades, además, el trabajador asegurado demandante para el 27 de Agosto (sic) de 1996, contaba con más de 1230 (se informan de 1231, 1296 y 1236) semanas cotizadas. 5°. No tener por acreditado, cuando lo está, que el mismo Seguro Social, tiene en cuenta en efecto, en diversos certificados, el tiempo de servicios del trabajador asegurado demandante para con Entidades públicas, pero, no lo reconoce para lo atinente o inherente con la pensión misma, pues no obstante validar dicho tiempo de trabajo como cotizado, se excusa para su consideración en la supuesta o presunta indemnización sustitutiva de la pensión vitalicia reclamada y pedida por el trabajador asegurado demandante. 6°.

No tener por demostrado, cuando así lo está, en este orden de ideas, entonces, que el trabajador asegurado demandante, para la fecha de resolución de la primera solicitud prestacional 21 de Marzo (sic) de 1995, contaba con un número mayor de semanas a las 1000 a él exigidas y así certificadas por el mismo Seguro Social, quien por demás no explica en alguna de sus providencias, el por qué no tiene en cuenta dicho tiempo y para los efectos de la pensión vitalicia por él peticionada. 7°.

No tener por demostrado y sin embargo lo está, que el propio ISS, exige un total de 1000 semanas cotizadas por el trabajador asegurado demandante, para acceder al derecho pensional procurado, cuando ha certificado que éste ha cotizado más de dicho número mínimo de semanas. 8°. No tener por acreditado y en esta línea, cuando lo está, que el Seguro Social no enmienda el error cometido en la primera Resolución y en las diversas oportunidades que tiene para hacerlo, aun con pleno conocimiento del tiempo muy por encima del mínimo cotizado por el trabajador asegurado demandante, tal y como en sus propios archivos, evidentemente, reposa y así lo certifica, sin que el Tribunal Superior lo haya considerado cuando correspondía hacerlo.

En la sustentación del cargo, afirma que por la ignorancia y/o mala apreciación del conjunto de pruebas, resultó que el Juez de alzada no tuvo en cuenta el tiempo de servicios a favor de entidades de derecho público y no consideró debidamente las historias laborales aportadas, con lo cual habría interpretado que el ISS estaba obligado al reconocimiento y pago de la pensión, pues se encontraba acreditado que contaba con más de 1000 semanas, independientemente del origen de las cotizaciones.

Manifiesta, que cumplió con los requisitos para acceder a la prestación, pues realizó aportes suficientes durante su vida laboral para la financiación de esta, por lo que no pide un regalo o dádiva a su favor (f.° 17 a 21, ibídem ). CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, [….] por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los Artículos 259 y 260 del C. S. del T. y de la Seguridad Social, en relación con el Artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en consonancia con el Artículo 12 literal b) del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en relación con los Artículos 21 y 16 del C.S. del T. y de la Seguridad Social, en relación con el literal f) del Artículo 13 de la Ley 100 de 1993, del Artículo 33 de la misma Ley 100, así como también del Artículo 36 Ibídem.

Todo lo anterior, en relación con los Artículos 5°, 13, 25 y 48 de la Constitución Política. En la demostración del cargo, dice que el Juez de segunda instancia erró al no reconocer la pensión a cargo del ISS, pues con independencia de la naturaleza de las entidades en que prestó servicios, todo ello llevaba a reconocimiento de la prestación económica vitalicia reclamada.

Aduce, que los artículos ignorados liberan al empleador del pago de pensiones que antes estaban a su cargo y ponen en cabeza del ISS el pago de ella; y que las semanas cotizadas a otras entidades se incorporan a las efectuadas en el ISS, con la obligación de responder por dicho tiempo de labores, en forma que se traduzca en cotizaciones (f.° 21 a 24, ibídem ).

RÉPLICA Solicita no atender los argumentos del recurrente, toda vez que la pretensión inicial de la demanda se soportó en el Acuerdo 049 de 1990; disposición con la cual no cumple los requisitos para obtener la pensión de vejez, en tanto que con los recursos, pretende modificar su aspiración, con fundamento en los supuestos de la Ley 71 de 1988.

Señala los siguientes defectos técnicos en los cargos: i) que el cargo segundo, pese a estar dirigido por la vía indirecta, plantea la modalidad de interpretación errónea del artículo 12 del Acuerdo 049/90, cuando este submotivo solo puede ser aducido por la vía directa, por ser cuestión de puro derecho, dilucidar si en la sentencia impugnada se le ha dado una inteligencia equivocada a la disposición legal aplicada para resolver el litigio; ii) que ninguno de los cargos controvierte el argumento según el cual el Tribunal hubiera violado el principio de consonancia de haber estudiado la pretensión a la luz de la Ley 71/88 y iii) que el cargo tercero está encaminado por la vía directa y el fallo se cimienta en aspectos probatorios (f.° 55 a 57, ibídem ).

CONSIDERACIONES Tal como enrostra el opositor, la demanda de casación contiene algunas deficiencias técnicas. Así en el cargo segundo, señala el demandado que la modalidad de violación de la ley en que se encuentra formulado es anti técnica, pues se encuentra que fue enderezado por la vía de los hechos y, pese a ello, denuncia la errónea interpretación de normas sustantivas, lo cual configura una mixtura indebida, en tanto de la interpretación que el juzgador las da a las normas al subsumir en ella los supuestos fácticos estudiados resulta ser un argumento jurídico.

De tal suerte que, dicha acusación resulta inestimable. Empero, no es posible desestimar los restantes, dado que, como a continuación se señalará, subsisten elementos para estructurar al menos una acusación. Empieza la Sala por aclarar que, en cuanto a la supuesta obligación de encarar el artículo 305 del CPC, para así incluir válidamente en la acusación una norma que no fue inicialmente planteada en el libelo introductor; en pretéritas ocasiones, la Corporación fijó criterio jurisprudencial dando viabilidad, en tratándose de pensiones, al ataque en casación de un precepto sustantivo que no fue fundamento jurídico para la reclamación del derecho; que así fue consignado en la sentencia CSJ SL10948-2014, memorada en la CSJ SL1330-2018, que al respecto adoctrinó: En este asunto, sin duda, era necesario para el Tribunal, tras la invocación del peticionario de ser beneficiario del régimen de transición, no solo acudir a la disposición del Acuerdo 049 de 1990, sino encuadrar el asunto en toda su dimensión normativa.

En efecto la decisión solo se restringió a determinar que no era tal disposición, sino el artículo 33 modificado de Ley 100 de 1993 el llamado a resolver la controversia, sin advertir que la sumatoria de tiempos públicos y privados era viable en la pensión prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, no obstante ninguna advertencia hizo sobre la materia cuando descartó aplicar el Decreto 758 de 1990, lo que sin duda afectó el reconocimiento del actor, máxime cuando señaló que «en el régimen anterior al establecido en la Ley 100 de 1993 no se permitía la sumatoria de tiempos cotizados al ISS o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicios como servidores públicos», aun cuando para el 13 de marzo de 2008 había satisfecho 1101,1428 semanas.

Debe recalcarse que la sola invocación en la demanda inicial sobre la disposición que el actor considera debe aplicarse para dirimir una especial controversia, no restringe al Juez en punto de su estudio, pues está llamado es a encuadrar los hechos que se exponen a las disposiciones jurídicas para de esa manera hacer efectivo el derecho sustancial.

En este evento, sin duda, lo que debió el juez plural al encontrar inaplicable el multicitado Acuerdo 049 de 1990, fue indagar si existía otra norma que regulara el asunto en respeto de la transición, que en el sub lite no era otra que el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. Tópico que también fue tratado en las sentencias CSJ SL911-2016, en las que reiteró las sentencias CSJ SL4457-2014, CSJ SL9658-2014, CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 38224;

CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 33352 y CSJ SL, 27 jul. 2005, rad. 21517, en donde se dijo que los juzgadores al definir el objeto del litigio y para no faltar a su deber de administrar justicia, están en la obligación de interpretar la demanda, labor en la que debe tener en cuenta todos los asuntos y hechos planteados y probados en el proceso por los sujetos procesales, dado que las súplicas no pueden analizarse de forma independiente, sino que deben considerarse las razones fácticas a fin de entender su causa y verdadero alcance, más allá de su redacción. Concretamente, en los fallos reiterados, la Corte expresó: […] en punto al viejo aforismo «dadme los hechos y yo os daré el derecho», precisó que «le corresponde al juez al resolver el litigio a partir de los hechos acreditados en el plenario, subsumirlos en la norma que consagra el derecho en discusión, dado que conforme al mandato superior del artículo 230 constitucional «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley (…)».

De lo que viene de decirse, se tiene entonces que al definir el objeto del litigio y para no faltar a su deber de administrar justicia, el juez está en la obligación de interpretar la demanda -cuando ello sea necesario- y, a su vez, en esa labor hermenéutica, tener en cuenta todos los asuntos y hechos planteados y probados en el proceso por los sujetos procesales.

En ese orden de ideas, la falencia que en este punto anotó la oposición no es tal y se encuentra habilitada la Sala para escudriñar la acusación con inclusión del artículo 7º de la Ley 71 de 1988 en la proposición jurídica, contenida en los cargos primero y tercero. En síntesis, el Tribunal sostuvo que: i) el demandante era beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100/93; ii) no sufragó 1000 semanas de cotización en toda la vida laboral, ni 500 semanas antes del cumplimiento de los 60 años de edad, por lo que no completó los requisitos exigidos en el Acuerdo 049/90; iii) que además de las cotizaciones al ISS, acreditaba tiempo de servicio en el Ministerio de Defensa, entre 1959 y 1968, que no fueron incluidos en la resolución que denegó el derecho pensional; iv) que las semanas posteriores al reconocimiento de la indemnización sustitutiva no se podían contabilizar, conforme indica el parágrafo del artículo 14 del Acuerdo 049 de 1990 y v) que tampoco alcanzó el requisito contenido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, invocado en la apelación. La censura apunta dieciocho errores de hecho, encaminadas a que se establezca que: i) el tiempo trabajado con entidades de derecho público debe ser contabilizado; ii) nunca solicitó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y todas las semanas cotizadas deben ser tomadas en cuenta; iii) la sumatoria de semanas cotizadas al ISS y el tiempo como servidor estatal arroja un número superior a mil semanas; iv) al momento de cumplir 60 años de edad, esto es, el 1º de octubre de 1992, completaba 1027 semanas y con el tiempo posterior, entre 1231 y 1296 septenarios.

Pues bien, lo dicho al responder a la oposición, en relación con la ausencia del defecto fáctico anotado, daría lugar al quiebre de la decisión, pues omitió el Juez de la apelación, siendo su deber, verificar el cumplimiento de los requisitos pensionales a la luz del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, con lo que, en efecto, incurrió en la violación enrostrada en el cargo tercero, al no entender que, independiente de la naturaleza de las entidades en las cuales prestó servicios el recurrente demandante, el ISS tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión, pero solo con fundamento en la preceptiva antes señalada, pues, como de vieja data se ha sostenido en esta Corporación, la sumatoria de tiempo no cotizados al ISS, es imposible para la aplicación del Acuerdo 049/90 (sentencia CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, reiterada en la CSJ SL2443-2018), empero tal sumatoria si es posible, conforme a la primera norma supracitada.

Empero, la decisión absolutoria debe mantenerse, pues no es posible, como lo señaló el Juez de apelaciones incluir las semanas pagadas con posterioridad al reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, por cuanto esta Corte, en reiteradas decisiones, ha indicado que la indemnización sustitutiva es una prestación provisional, cuya recepción no impide reclamar judicialmente que se dilucide si lo que procedía era ese reconocimiento o en su lugar la prestación vitalicia de vejez, únicamente en aquellos eventos en que se ha completado la densidad de cotizaciones para el momento en el que se hizo la solicitud de reconocimiento; no así cuando se pretende que se declare la existencia del derecho a la pensión de vejez, sumándole las cotizaciones incluidas en la indemnización sustitutiva y las cotizadas después de haberse solicitado y recibido esta última prestación (CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 30123;

CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 35896, reiterada en CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 39504 y CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 37902). En el presente proceso, hay constancia que al actor se le reconoció indemnización sustitutiva mediante Resolución n.° 001940 del 21 de marzo de 1995, de la cual solicitó reliquidación (f.° 303, cuaderno del Juzgado), además de la certificación de que dichos dineros no fueron reintegrados, expedida por el jefe del grupo de nómina de pensionados y novedades de nómina del ISS (f.° 236, ibídem ) y que, de no haber recibido permitiría la sumatoria de las semanas de cotización, porque no se configuraría la prohibición del parágrafo del artículo 14 del Acuerdo 049 de 1990, en la medida que este prevé que « Las semanas tenida en cuenta para efectos de la indemnización, no se computarán para la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988».

A contrario sensu, si habiendo solicitado y recibido dicha indemnización, no es posible incluirlas para el reconocimiento de la prestación solicitada. En ese orden de ideas, aunque el cargo es fundado, no es próspero y, por este motivo, no se impondrán costas al demandante. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso instaurado por ALCIDES VALBUENA CAÑON contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES–.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00