CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61462 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3989-2019 Radicación n.° 61462 Acta 33 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y MARTHA ISABEL SEPÚLVEDA HERNÁNDEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 18 de diciembre de 2012, en el proceso que instauraran MARTHA ISABEL SEPÚLVEDA HERNÁNDEZ y su menor hijo JUAN ANDRÉS OSPINA SEPÚLVEDA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.
ANTECEDENTES Martha Isabel Sepúlveda Hernández y su menor hijo Juan Andrés Ospina Sepúlveda llamaron a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con el fin de que fuera condenada a: reconocer y pagarles la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su compañero permanente y padre José Julián Ospina Gallego, a partir del 2 de abril de 2009, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios, lo que resulte probado extra o ultra petita y, las costas del proceso.
Fundamentaron sus peticiones en que: José Julián Ospina Gallego convivió de manera estable y permanente con la demandante Martha Isabel Sepúlveda Hernández por espacio de 9 años continuos, desde el 13 de enero de 2000, unión de la que nació el menor Juan Andrés Ospina Sepúlveda; fue afiliado y cotizante activo de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y falleció el 2 de abril de 2009.
Por lo anterior, solicitaron ante la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la que les fue negada mediante oficio de 19 de noviembre de 2009, con el argumento de que, el afiliado no cumplió el requisito de fidelidad del 20% entre la fecha en que cumplió los 20 años y la fecha del deceso, de conformidad con el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
Al dar respuesta a la demanda, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. se opuso a todas las pretensiones. De los hechos, aceptó: la fecha del deceso del afiliado y su vinculación a ese fondo, la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes elevada por la demandante y su menor hijo y, la negativa en su otorgamiento.
Propuso en su defensa excepciones de fondo que denominó, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y, necesidad del equilibrio financiero del sistema (f.° 32-55 cuaderno de instancias). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, concluyó el trámite y emitió fallo el 8 de diciembre de 2011, en el cual, absolvió a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por los demandantes y, los condenó en costas.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver la impugnación de la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió fallo el 18 de diciembre de 2012 (f.° 120-136 cuaderno de instancias), en el que resolvió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida de fecha y origen conocidos por lo expuesto en la parte considerativa y en su lugar CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a reconocer al menor JUAN ANDRÉS OSPINA SEPÚLVEDA, representado legalmente por su madre MARTHA ISABEL SEPÚLVEDA HERNÁNDEZ identificada (…), la pensión de sobrevivientes con ocasión al fallecimiento (sic) de su padre a partir del 2 de abril de 2009, a pagarle la suma de $28.074.973,oo por concepto de mesadas retroactivas causadas al 31 de diciembre de 2012, a continuar reconociendo a partir de enero de 2013 una mesada equivalente al salario mínimo para la fecha, sin perjuicio de los incrementos anuales de ley, y a cancelar los intereses moratorios a partir del 19 de enero de 2010, en los términos previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
SEGUNDO: ABSOLVER a la entidad demandada de los cargos formulados en su contra por la señora MARTHA ISABEL SEPULVEDA a título personal, por las razones expuestas en la parte motiva.
CUARTO: (sic) CONDENAR en costas a la entidad demandada en primera y segunda instancia. Fijase como agencias en derecho en esta instancia la suma de $1.133.400,00. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció como problemas jurídicos: i) determinar si era procedente aplicar al reconocimiento pensional solicitado el requisito de fidelidad establecido en los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 para las pensiones causadas en su vigencia y, ii) si los demandantes tenían la calidad de beneficiarios de la prestación. Para ello, encontró que no existía discusión en cuanto a que el causante, José Julián Ospina Gallego, falleció el 2 de abril de 2009, se encontraba afiliado a la entidad demandada, cotizó en los 3 años anteriores a su muerte un total de 61.42 semanas y, en toda su vida 119.85.
Para resolver la primera cuestión planteada, encontró que la norma vigente al momento del fallecimiento del afiliado era el artículo 12 de la Ley 797 de 2007, la que transcribió y, en cuanto al requisito de fidelidad contemplado en los literales a) y b) de la misma, señaló que fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-566 de 20 de agosto de 2009.
A continuación, analizó la situación pensional del afiliado y estableció que al haber fallecido el 2 de abril de 2009, el requisito de fidelidad al sistema aún se encontraba vigente, sin que la Corte Constitucional hubiera declarado su inexequibilidad desde la fecha de su publicación; sin embargo, precisó que como el mismo hacía más gravoso el acceso al derecho pensional, a la luz de lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, no podía ser aplicado, tal como lo señaló esta Corte en sentencia CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, la que transcribió en extenso.
Así, concluyó: Por consiguiente, no le asistió razón al A quo para inaplicar la fidelidad al sistema consagrada en los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y con sustento en lo anterior no puede exigirse a la asegurada (sic) para efectos de tenerla como causante de la prestación de supervivencia, el cumplimiento del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha el fallecimiento (sic), no obstante que la muerte se produjo mientras estuvieron en vigor los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por cuanto dichas previsiones fueron a todas luces regresivas, tal como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia C-556 de 2009.
En cuanto a la condición de beneficiarios pensionales de los demandantes y en lo que es materia del recurso extraordinario, luego de referirse al artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003 vigente al momento del fallecimiento del afiliado, estudió los requisitos pensionales para la compañera permanente de aquel, Martha Isabel Sepúlveda Hernández, y expuso: Sobre el particular y concretamente frente a lo que es motivo de controversia, la acreditación de la convivencia de MARTHA ISABEL SEPÚLVEDA HERNÁNDEZ con JOSÉ JULIÁN OSPINA GALLEGO, en los cinco (5) años anteriores a su muerte, como requisito para tener la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, que dejó causada el señor Ospina, se tiene que no hay medio probatorio alguno que verifique esta condición. La única prueba que obra en el expediente, es una declaración extrajuicio, recibida por la Notaría Segunda de Bello – Antioquia, donde la demandante, la señora Sepúlveda Hernández, el 29 de abril de 2009, días después del fallecimiento de José Julián Ospina Gallego, indica que desde el 13 de enero de 2000 convivían bajo el mismo techo, y que procrearon un hijo llamado Juan Andrés Ospina Sepúlveda.
Procede advertir, que la parte demandante debió demostrar la razón de sus dichos, pues con la simple afirmación no es suficiente para acreditar la convivencia por más de cinco (5) años con el causante, tal y como lo exige la norma. Así las cosas, la absolución frente a la señora Sepúlveda Hernández se CONFIRMA, pero por razones diferentes a las aludidas por el A Quo, por no acreditar la condición de beneficiaria respecto del causante.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuestos por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y por Martha Isabel Sepúlveda Hernández, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte y sustentados en tiempo se procede a resolverlos, comenzando por el de la entidad demandada. II. RECURSO DE CASACIÓN SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. III.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia acusada, confirme la decisión del juez a quo y, absuelva a Porvenir S.A. « de todo lo pedido en su contra ». Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no mereció réplica y, enseguida, se estudia. IV. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la causal primera de casación por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 4, 48 y 53 de la CN, 48 y 141 de la Ley 100 de 1993 y, 12 numeral 2 de la Ley 797 de 2003 y, por infracción directa de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del CST, 20 de la Ley 393 de 1997, 1, 29, 230, 241 y 243 de la CN, 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y, 12 numeral 2 literal a) de la Ley 797 de 2003.
Afirma que dada la senda invocada se admiten las conclusiones fácticas a las que arribó el juzgador de segunda instancia, en especial, que José Julián Ospina Gallego, a la fecha de su deceso, no contaba con el número de semanas necesarias para alcanzar el requisito de fidelidad al sistema consagrado en la ley, aunque si con el de 50 semanas en los 3 años anteriores al óbito.
Luego de transcribir algunos apartes de las sentencias de esta Corte CSJ SL, 22 jun. 2010, rad. 39792, CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 42625 y la CC C-556 de 2009 que declaró inexequible el requisito de fidelidad al sistema contemplado en los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, indicó que en esta última la Corte Constitucional no le dio efectividad hacia el pasado a su decisión, « no creyó pertinente imprimirle un efecto retroactivo a su sentencia » por lo que mal podría hacerlo otro juez que no cuenta con tales facultades, las que le fueron reservadas « al más alto juez constitucional por el artículo 241 de la Carta Política ».
Señala que, de conformidad con lo anterior, ha de tenerse en cuenta que como el afiliado falleció el 2 de abril de 2009, la pensión de sobrevivientes estaba reglada por el artículo 12 numeral 2 literal a) de la Ley 797 de 2003 « en su redacción prístina », de lo que se concluye que aquel no reunía el número de semanas establecido en dicho precepto legal para alcanzar el requisito de fidelidad de aportes al sistema por lo que, su compañera e hijo, no están llamados a acceder a la prestación reclamada.
Así mismo, afirmó: Y que no se diga que aunque la Corte Constitucional no dio efectos retroactivos a su decisión al Tribunal le era posible dejar de lado el requisito de fidelidad de cotizaciones en el sistema en la medida en que éste contrarió el principio de progresividad desde un inicio y, en tal virtud, el fallo C-556 de 2009 lo único que hizo fue declarar inexequible algo que lo fue desde su origen, ya que es obvio que de aceptar este errado criterio resultaría inútil la previsión del artículo 45 de la Ley 270 de 1996 en lo concerniente a la discrecionalidad concedida a la señalada Corte Constitucional para otorgar o no efectos hacia el pasado a sus sentencias de constitucionalidad pues es de simple lógica que siguiendo esa tesis todo lo que ésta calificara como inexequible siempre resultaría siéndolo desde el comienzo, lo que choca de frente con lo dispuesto por el citado artículo 45 de la Ley 270 de 1996 que parte de una situación diametralmente opuesta: siempre opera la inexequibilidad hacia el futuro a menos que se diga que ésta repercute hacia atrás en el tiempo (Negrilla del texto).
V. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, no existe discusión en cuanto a: (i) el afiliado José Julián Ospina Gallego falleció el 2 de abril de 2009, (ii) la norma que regula el reconocimiento pensional es el artículo 12 de la ley 797 de 2003, (iii) cotizó el afiliado el número de semanas exigidas por la ley dentro de los 3 años anteriores a su fallecimiento, y (iv) no había lugar a aplicar al caso sub examine el requisito de fidelidad consagrado en la norma, porque este requisito « hace más gravoso el acceso al beneficio pensional».
El asunto que se somete a escrutinio de la Sala es el relacionado con la inaplicación por parte del Tribunal del requisito correspondiente a la fidelidad al sistema por parte del afiliado, al considerar la censura que el mismo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-556 de 20 de agosto de 2009, esto es, con posterioridad a la fecha de su fallecimiento, por lo que la misma no debió ser acogida por el juzgador teniendo en cuenta los efectos futuros de ese tipo de decisiones, en tanto aquella Corporación no dispuso darle efectos retroactivos a la misma.
Ha reiterado la jurisprudencia de esta Corte, que es la fecha del fallecimiento del afiliado o pensionado la que determina la normatividad aplicable para el reconocimiento de la prestación de sobrevivencia (CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 36707), por lo que, no siendo un asunto discutido en el sub lite, que el deceso del afiliado José Julián Ospina Gallego, ocurrió el 2 de abril de 2009, la norma a aplicar es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que en su texto original señalaba: Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes.
Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.
Ahora bien, es evidente, como lo anota la censura, que el sentenciador de segundo grado inaplicó el requisito de fidelidad que contemplaba la normatividad en cita, por atentar contra el principio de progresividad, posición que es la que actualmente viene acogiendo esta Corporación que varió su criterio en lo referente al cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es, entre la entrada en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, CC C-556 de 2009, entre otras, en las sentencias, CSJ SL17043-2016, CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y, CSJ SL20010-2017, en las que, para inaplicar tal exigencia, se acudió al principio de progresividad, a los principios constitucionales consagrados en los artículos 48 y 53 de la CN, y en la Declaración Universal de Derechos Humanos. En la última de las providencias citadas, en lo pertinente señaló: 1.- Es cierto que en casos similares al presente, la Corporación ha exigido en relación con la pensión de sobrevivientes, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-556 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.
Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, varía su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.
En esos eventos y ante la existencia de una disposición legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional; esto significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.
Sin más razones, el cargo no está llamado a la prosperidad pues siguiendo el derrotero fijado en la jurisprudencia reseñada, y ante la presencia de un requisito regresivo y desconocedor de los derechos mínimos de los afiliados, no era de recibo aplicarlo. Sin costas en el recurso extraordinario en tanto la demanda de casación no fue objeto de réplica.
VI. RECURSO DE CASACIÓN MARTHA ISABEL SEPÚLVEDA HERNÁNDEZ VII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte: CASE el fallo impugnado que confirmo (sic) la absolución declarada en segunda instancia, para que en su lugar, y una vez constituida en sede de instancia, REVOQUE PARCIALMENTE, la sentencia absolutoria proferida por el tribunal superior de Medellín (sic) EN LO QUE TIENE QUE VER CON LA CODMENADADA (sic) MARTA (sic) ISABEL SEPULVEDA, y en su lugar, se condene a la accionada al reconocimiento y pago de la pensión de SOBREVIVIENTES, también en favor de mi poderdante, conjuntamente con su hijo menor, junto con las mesadas adicionales causadas, además del pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que recibió réplica y, enseguida, se estudia. VIII. CARGO ÚNICO La parte recurrente lo formula en los siguientes términos: SE ACUSA la sentencia recurrida por la violación de manera INDIRECTA POR INCURRIR EN UN ERROR DE DERECHO al dar por establecido que la demandante tenía que demostrar la convivencia con el causante, cuando PORVENIR al momento de negar la pensión de sobrevivientes a la señora SEPULVEDA, le negó la calidad de COMPAÑERA PERMANENTE del causante y por ende tampoco se negó la calidad de beneficiaria de la prestación, por lo tanto con la demanda solo se controvirtió la fidelidad al sistema de pensiones, que fueron los motivos por los cuales se negó la pensión, es decir en este proceso la discusión se centraba no en demostrar la convivencia sino en establecer si el causante había dejado las semanas para causar la pensión. Afirma que la entidad demandada nunca cuestionó la calidad de compañera ni la convivencia que existió con el afiliado, por lo que el ad quem no podía abordar el estudio de asuntos que no fueron motivo de controversia entre las partes, « ni siquiera en la investigación administrativa que está facultada a realizar la entidad PORVENIR ».
Así concluye que « Fallar puntos sobre los cuales ninguna de las partes controvirtió sería violar el PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LAS SENTENCIAS consagrado en el artículo 305 del CPC el cual establece que no podrá fallarse por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en esta ». RÉPLICA La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. argumenta que resulta de bulto que el cargo propuesto desconoce los preceptos técnicos que rigen el recurso extraordinario.
Resalta la inexistencia de proposición jurídica pues se omitió señalar al menos una norma de carácter sustantivo y de alcance nacional que se hubiere quebrantado con la decisión cuestionada. Además, refiere que el cargo se orienta por la vía indirecta en la que la censura estaba obligada a denunciar los errores de hecho atribuibles al Tribunal, discriminar las pruebas que fueron indebidamente apreciadas o no valoradas y que hubieren conducido a la comisión de tales yerros fácticos, con la consecuente vulneración de los preceptos que se hubieren denunciado como infringidos.
Adicionalmente, indica que en el sub lite no se configura el error de derecho denunciado, amén que la argumentación expuesta en el cargo es de estirpe jurídica lo que contraría la vía de ataque invocada. A pesar de lo anterior señala que, de abordarse el estudio de fondo del cargo, debe tenerse en cuenta que dicha entidad si debatió dentro del juicio el tema de la convivencia entre la demandante y el afiliado fallecido « y, como es obvio suponerlo, era la señora Sepúlveda quien debía demostrar la vida en común con el finado al tenor de lo previsto en los artículos 13 literal (sic) de la Ley 797 de 2003 y 177 del Código de Procedimiento Civil ».
CONSIDERACIONES Le asiste razón a la opositora en cuanto a las falencias de técnica que exhibe el cargo, como pasa a analizarse. En lo que tiene que ver con el alcance de la impugnación, olvida la recurrente que el mismo debe contener la directriz de lo que se debe casar, es decir, si la sentencia acusada debe quebrantarse total o parcialmente así, como indicar, cuál debe ser la actividad de la Corte en sede instancia respecto del fallo del a quo, indicando si este debe confirmarse, revocarse o modificarse y, de darse estos dos últimos casos, como sería la decisión de reemplazo.
Aunado a lo anterior, si bien pide la casación de la sentencia de segundo grado, no indica la manera como debe actuar esta Corte en sede de instancia respecto de la decisión primigenia, toda vez que la sentencia que pide que se revoque es la de segunda instancia, lo que resulta un contrasentido ya que de ser casada, esta desaparece; no obstante, al hacer un esfuerzo interpretativo de la demanda puede extraerse que lo que se pretende es la revocatoria de la sentencia de primer grado, en tanto aquella fue absolutoria y lo solicitado se contrae a que se imparta condena por concepto de pensión de sobrevivientes.
De otra parte, la sustentación del cargo carece de proposición jurídica, pues no se denuncia la violación de alguna norma legal sustancial de alcance nacional «que constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada». En torno a la importancia de dicho requisito, la Corte ha advertido con suficiencia que el propósito del recurso extraordinario de casación es confrontar la sentencia impugnada con la ley, por las precisas causales establecidas legalmente, de manera que, por su naturaleza, cuando se hace uso de la causal primera, es imprescindible para el recurrente denunciar el quebranto de al menos una disposición sustantiva laboral de alcance nacional, que resulte trascendente para la definición de los derechos que se disputan en el proceso.
Y, si bien es cierto la recurrente en el desarrollo del cargo se remite al artículo 305 de CPC, es de señalar que esta Corporación ha admitido como violación medio el quebrantamiento directo de normas instrumentales cuando a través de ellas se llega a la violación de normas sustantivas, caso en el cual, la proposición jurídica del cargo solo estará completa si se incluyen tanto los preceptos procedimentales pertinentes como aquellos que crean, modifican o extinguen derechos, lo cual no tuvo lugar en el sub lite.
Ahora bien, el cargo se invoca por la senda indirecta y se acusa la comisión de un error de derecho respecto del cual lo primero que hay que precisar, es que este yerro no consiste en las equivocadas apreciaciones jurídicas del sentenciador, ni en el criterio opuesto al del recurrente sobre un punto de derecho, sino en dar por acreditado un hecho o no darlo por acreditado, cuando la ley exige determinadas solemnidades sustanciales para su existencia y prueba.
No obstante, si la Sala omitiera las deficiencias técnicas indicadas tampoco podría casar la sentencia recurrida, en tanto no resulta de recibo la alegación relacionada con la violación al principio de congruencia de la sentencia al considerar que estaba excluido de la controversia el tema relacionado con el requisito de convivencia, toda vez que a diferencia de lo manifestado por la censura, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. en comunicación calendada de 19 de noviembre de 2009, en la que dio respuesta a la solicitud de reconocimiento pensional elevada por la demandante (f.°19-20 cuaderno de instancias), nunca le reconoció su condición de beneficiaria de la prestación, ni de manera expresa consignó que cumplía con el requisito de vida en común con el afiliado para acceder a la pensión de sobrevivientes.
Se aleja la censura de la realidad cuando asegura que tal aspecto no fue controvertido por la entidad convocada a juicio, pues en escrito de contestación de la demanda tampoco fue admitido expresamente tal requisito por la entidad llamada al proceso, pues frente al hecho segundo del libelo inicial en el que se afirmaba por la actora su calidad de compañera permanente, así como la convivencia ininterrumpida con el afiliado por espacio de 9 años hasta el momento de su deceso, Porvenir S.A. respondió: «No le consta a mi representada la convivencia del señor OSPINA GALLEGO con la demandante, por cuanto se trata de una afirmación sobre circunstancias de la vida íntima de la demandante, ajenas al entorno social de PORVENIR S.A. y cuya prueba corresponde a la parte actora» (f.° 35 cuaderno de instancias).
De lo anterior se concluye que el tema relacionado con la satisfacción de los requisitos de convivencia hacía parte del debate probatorio y quien pretendía el reconocimiento del derecho estaba en la obligación de probarlo de conformidad con la regla probatoria establecida en el artículo 177 del CPC hoy 167 del CGP, aplicable por analogía en virtud de lo dispuesto en el artículo 145 CPTSS; carga procesal que fue desatendida por la interesada por lo que la decisión del sentenciador de segundo grado no merece reproche.
Así lo ha entendido esta Corte, que ha aceptado que la convivencia se entiende acreditada cuando la misma es reconocida dentro del trámite administrativo y se allega prueba de ello al proceso, o cuando tal aspecto es admitido en la contestación de la demanda, que no es el caso del sub lite; o lo que es lo mismo, que no se requiere su prueba en el juicio cuando esta no ha sido objeto de discusión en sede administrativa o judicial.
Para ello basta con remitirse a la sentencia CSJ SL 831-2015 en la que sobre el particular, asentó: Ha precisado la jurisprudencia de la Corte que el supuesto normativo referente a la convivencia del (de la) cónyuge o compañero (a) permanente debe darse por probado, cuando el hecho se acepta expresamente en la contestación de la demanda o en los actos administrativos que expida la entidad, o tácitamente cuando en una resolución el Instituto reconoce la condición de beneficiaria de una persona porque le otorga otra prestación derivada de la muerte, para la cual se exige tener esa calidad y los mismos requisitos que la pensión de sobrevivientes.
Eso ocurre a manera de ejemplo, en los eventos en que se concede indemnización sustitutiva, pues el reconocimiento implícito de la condición de beneficiario, tiene un respaldo objetivo o expreso como lo es la concesión de la prestación por muerte. En sentencia CSJ SL, 3 feb. 2010, rad. 37387, precisó la Corporación: Al igual queda al descubierto, como bien lo pone de presente la censura, que la mencionada norma en ninguno de sus apartes contempló expresamente la excepción que dedujo el Tribunal, esto es, que no se requiere demostrar la convivencia “cuando la Administradora del Fondo de Pensiones, reconoce la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente”; y por consiguiente desde la órbita de lo jurídico efectivamente la Colegiatura cometió el error endilgado.
No obstante que resulta fundada la acusación en este puntual aspecto, el primer cargo no puede prosperar, por virtud de que como se explicará a continuación, también ha sido criterio adoctrinado de esta Sala de Casación Laboral, que sin desconocer que la cónyuge sobreviviente o compañera o compañero permanente es quien jurídicamente y de acuerdo con lo atrás analizado tiene la carga procesal de probar que convivió o hizo vida marital con el causante hasta su muerte, ha de tenerse por cumplida esa fatiga probatoria, cuando la es aceptada por la administradora de pensiones para el caso el Instituto de Seguros Sociales, que fue lo que aconteció en esta oportunidad como se verá al desatarse la acusación contenida en el segundo cargo.
Y esa es dable derivarla de la actuación surtida dentro del trámite administrativo interno que adelanta la entidad de seguridad social para resolver una petición de pensión, como por ejemplo cuando allí se establece la condición de cónyuge de la interesada y miembro del grupo familiar del asegurado fallecido y por ende beneficiaria de la prestación de sobrevivientes o en su defecto de la indemnización sustitutiva, y se allega prueba de ello al proceso, o, porque dentro de la contienda judicial al darse contestación al libelo demandatorio, el demandado ISS admite como cierto el hecho de la convivencia entre cónyuges; quedando en ambas eventualidades, por fuera del debate probatorio tal exigencia legal, trayendo como consecuencia que bajo estas circunstancias, en la sentencia a proferir se tenga por demostrado ese requisito.
(Negrilla del texto). Así las cosas, ninguna de esas situaciones se presenta en este asunto por lo que el Tribunal no incurrió en un error de valoración frente a la respuesta dada por Porvenir S.A. a la solicitud de reconocimiento pensional, ni de cara a la contestación de la demanda, en cuanto en ellas no aparece de manera protuberante e inequívoca que a la demandante se le hubiere reconocido la condición de beneficiaria de prestación deprecada.
Y en cuanto a la declaración extrajuicio rendida por la demandante ante la Notaría Segunda de Bello – Antioquia (f.° 26 cuaderno de instancias) donde manifestó bajó la gravedad de juramento haber convivido con el afiliado, José Julián Ospina Gallego, desde el 13 de enero de 2000 y hasta la fecha de su fallecimiento, esta constituye una manifestación de parte que no es medio calificado ni puede servir para demostrar los hechos alegados en su favor, porque sería permitirle a las partes preconstituir su propia prueba.
Por las razones así indicadas, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente Martha Isabel Sepúlveda Hernández, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho a favor de la entidad opositora la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2012 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA ISABEL SEPÚLVEDA HERNÁNDEZ y su menor hijo JUAN ANDRÉS OSPINA SEPÚLVEDA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00