CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58239 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL3988-2018 Radicación n.° 58239 Acta 32 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PATRICIA MARÍA PINO MORENO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el quince (15) de junio de dos mil once (2011), en el proceso que instauró NANCY BEATRIZ URIELES IGIRO en su contra, así como de la NACIÓN–MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EXTINTA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA.
I.
ANTECEDENTES NANCY BEATRIZ URIELES IGIRO llamó a juicio a la NACIÓN–MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL –FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EXTINTA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA, para que se condenara al reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión de jubilación de Luis Bienvenido Mejía González, en calidad de cónyuge supérstite, a partir del 16 de diciembre de 1998, data de su fallecimiento, hasta que se incluyera el pago en nómina de pensionados, costas y agencias en derecho (f.° 2 al 4, cuaderno n.° 1 del Juzgado).
Fundamentó sus peticiones, en que contrajo matrimonio con Luis Bienvenido Mejía González, quien disfrutaba de una pensión de jubilación que le reconoció la Empresa Puertos de Colombia, terminal marítimo de Santa Marta, con quien convivió hasta el 16 de diciembre de 1998, fecha en la que falleció; que de dicha unión nacieron tres hijos, Belkis Patricia, Sujeis Nayibis y Justa Jovana Mejía Morales.
Indicó, que pidió el reconocimiento y pago de sustitución pensional a la entidad demandada, pero le fue negada por Oficio n.° GIT-DPT 687 del 1º de marzo de 2001, en la que se le informó que mediante Resolución n.° 000296 de 19 de agosto de 1999, le reconoció dicha prestación a PATRICIA MARÍA PINO MORENO, en calidad de compañera permanente del jubilado.
LA NACIÓN-MINISTERIO DE TRABAJO GRUPO INTERNO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE PUERTOS DE COLOMBIA, no contestó la demanda, según lo certificó el fallador de primera instancia, en auto del 25 de enero de 2002 (f.° 31, ibídem ). También compareció al proceso, como litisconsorte necesario, MARÍA PATRICIA PINO MORENO (f.° 33, ibídem ), quien, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones.
Aceptó la fecha del fallecimiento del causante, dijo no constarle unos hechos y no ser ciertos. Propuso en su defensa, las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y buena fe (f.° 296 a 310 ibídem ). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral de Descongestión del Circuito de Santa Marta, mediante fallo del 20 de enero de 2010 (f.°1060 a 1068, cuaderno n.° 2 del Juzgado), resolvió:
PRIMERO: CONDENASE a la NACIÓN-MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL-FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE LA EXTINTA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA-FONCOLPUERTOS EN LIQUIDACIÓN a pagar la pensión de sobrevivientes a las señoras NANCY BEATRIZ URIELES IGIRIO en cuantía del 70% como cónyuge supérstite y a PATRICIA MARÍA PINO MORENO, en cuantía del 30% como compañera permanente, a partir de la fecha en que fue suspendido el pago de la pensión de sobrevivientes a la señora PATRICIA MARÍA PINO MORENO, con los respectivos incrementos legales de acuerdo al I.P.C de los años anteriores e inclusive hasta el presente año, por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a LA NACIÓN- MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL-FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE LA EXTINTA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA-FONCOLPUERTOS EN LIQUIDACIÓN.
TERCERO. ORDENAR que en caso de no ser apelada la presente providencia se someta al grado jurisdicción (sic) de consulta, ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de NANCY URIELES IGIRIO y PATRICIA MARÍA PINO MORENO, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo del 15 de junio de 2011 (f.° 60 a 75, cuaderno del Tribunal), resolvió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha veinte (20) de enero de 2010 proferida por el Juzgado Laboral de Descongestión del Circuito de Santa Marta dentro del proceso adelantado por NANCY BEATRIZ URIELES IGIRO contra NACIÓN- MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE LA EXTINTA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA- FONCOLPUERTOS EN LIQUIDACIÓN y PATRICIA MARÍA PINO MORENO SEGUNDO: ORDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE LA EXTINTA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA- FONCOLPUERTOS EN LIQUIDACION a reconocer a favor de la señora NANCY BEATRIZ URIELES IGIRO en su condición de cónyuge, el 100% de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte del pensionado fallecido señor LUIS BIENVENIDO MEJÍA GONZÁLEZ, a cada una de ellas.
TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que las normas que regulan la pensión de sobrevivientes son aquellas que se encuentran vigentes al momento del fallecimiento del pensionado, esto fue, el 16 de diciembre de 1998, conforme lo acredita el registro civil de defunción de Luis Bienvenido Mejía González, obrante a folio 77 del cuaderno n.° 1 del Juzgado, que para el caso en cuestión, es el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, y trascribió la sentencia CSJ SL, 25 abr. 2007, rad. 29075.
Indicó, que después de analizar las pruebas testimoniales aportadas al proceso, de Rodolfo Javier Ojeda Mercado y Whirlkinson José Ferrer Arroyo, no era posible inferir con suficiente claridad hasta que fecha el causante convivió con NANCY BEATRIZ URIELES, « en razón a las contradicciones del testigo WHIRLKINSON JOSÉ FERRER ARROYO, presente en su declaración ».
De las declaraciones de Rafael Rondano Jiménez, José Eliécer Correa Villalobos, Ana Elsa Arango González y Jhon Alexander Castillo Naranjo, coligió la existencia de « una relación sentimental » entre el pensionado y MARÍA PATRICIA PINEDO MORENO, desde el año de 1995 en la ciudad de Bogotá y que viajó a Santa Marta. Respecto de las pruebas documentales, afirmó que se acreditó que MARÍA PATRICIA PINEDO MORENO sufragó los gastos fúnebres del finado (f.° 932, cuaderno n.° 1 del Juzgado), que el causante fue internado en la Clínica La Milagrosa en Santa Marta, desde el 29 de junio de 1998 hasta el 8 de julio de 1998 (f.° 253, ibídem ), que no presentó registro médico en las Clínicas Fundadores Federman, según certificación de la Coordinadora Departamento Historias de Clínicas (f.° 979, ibídem ).
Seguidamente, respecto de las finalidades de la sustitución pensional, consideró que, Del hecho de su viaje a Bogotá a reclamar un reajuste pensional, no es dable concluir la inexistencia de esa convivencia real y afectiva, porque ésta no se reduce a la sola presencia constante de la persona en el hogar, ni basta con el sufragio de las necesidades económicas de éste, sino que suma a ello, el sentimiento, éste sí permanente, que liga al individuo maritalmente a otra persona, y que lo lleva a compartir con ella los avatares y las alegrías, los proyectos y ejecutorias de una vida en común, siempre presto a la comprensión, el afecto y la colaboración, factores todos que hacen de la convivencia un acompañado trasegar por la vida.
Ese tipo de convivencia no es incompatible con la existencia de otra pareja sentimental, particularmente en nuestro actual modo Social en la que los hombres constituyen varios hogares con mujeres distintas, con todas las cuales cabe predicar el anotado concepto de convivencia marital, sin que sea posible siquiera predicar, en ocasiones, que uno de esos hogares es el que ha de tenerse como su residencia permanente, porque todos son atendidos física, económica y afectivamente, con igual entrega, responsabilidad, constancia y compromiso, y considerados como reales hogares suyos, por familiares, amigos y vecinos. Así lo entendió el legislador, con ajuste al fin esencial de la pensión de sobrevivientes, pues en lugar de excluir por ese hecho al compañero o cónyuge sobreviviente de la sustitución pensional, dispuso que, en situaciones de convivencia simultánea, prima el derecho del (o la) cónyuge, y en el evento de que tal situación se dé entre compañeros(as) permanentes, que la pensión se reparta en proporción al tiempo de convivencia de cada uno(a) con la (o el) causante (inciso 30 del literal c) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003).
Es cierto, que esta disposición no estaba vigente para la fecha en que la muerte generó la pensión de sobrevivientes en el caso de autos, pero ella proyecta luz sobre la respuesta al interrogante planteado sobre la vigencia del derecho de cónyuge supérstite a la pensión de sobrevivientes, cuando ha convivido con su esposa, pero ha sostenido simultáneamente, relaciones extramatrimoniales.
Precisó, que la disposición aplicable al caso, conforme la fecha de la muerte del causante, es el artículo 7° del Decreto 1889 de 1994, que no incluyó, « entre las situaciones que dan lugar a la pérdida del derecho a la pensión de sobrevivientes, la de mantener o haber mantenido el pretensor una relación marital simultánea», con la cónyuge y una compañera permanente.
Afirmó, que la norma referida establece una prevalencia en cabeza del titular que acredite la convivencia con el afiliado o pensionado y, en caso de existir convivencia simultánea entre la cónyuge supérstite y la compañera permanente, se da prioridad a la primera, sin determinar distribución proporcional de convivencia que introdujo la Ley 797 de 2003, para lo que transcribió apartes de las sentencias CSJ SL, 9 may. 2002, rad. 17183 y CSJ SL, 22 abr. 2008, rad. 32392.
Y concluyó que, Bajo este entendimiento, encuentra la Sala que en el presente caso si existió convivencia simultánea del finado y las señoras NANCY BEATRIZ URIELES IGIRO y PATRICIA MARÍA PINO MORENO, debido a que si bien el señor LUIS BIENVENIDO MEJÍA GONZÁLEZ, se desplazó en diferentes oportunidades a la ciudad de Bogotá, con el fin de que se le reajustara la pensión que venía gozando de Foncolpuertos, no quiere decir esto que se haya roto el vínculo sentimental entre los esposos; y en tal virtud, el derecho a la pensión de sobreviviente le asiste a la cónyuge supérstite, tal como lo expone la casación laboral en la línea jurisprudencial citada.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por PATRICIA MARÍA PINO MORENO, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del ad quem y, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo, […] en cuanto condenó al reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor de NANCY BEATRIZ URIELES IGIRO en un 70% y a favor de la señora PATRICIA MARIA PINO en un 30% y disponga el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a favor de la señora PATRICIA MARIA PINO en el 50% de la mesada pensional.
Subsidiariamente de no accederse en sede de instancia al reconocimiento del 50% de la pensión mensual de sobreviviente a favor de la señora PATRICIA MARIA PINO se pretende que se confirme la de primer grado en cuanto condenó al reconocimiento del 70% de la pensión de sobreviviente a favor de NANCY BEATRIZ URIELES IGIRO y 30% a favor de la señora PATRICIA MARÍA PINO MORENO (f.° 9 del cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto réplica por NANCY BEATRIZ URIELES IGIRO y se estudian a continuación de forma conjunta, en atención a que se orientan por el sendero de puro derecho, citan similar elenco normativo y persiguen idéntico objetivo, tal como lo dispone el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por « haber aplicado indebidamente » el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y por haber infringido directamente el 7º del Decreto 1889 de 1994, los 288, 289 de la Ley 100 de 1993 y 4º, 42, 48, 53 de la Constitución Política (f.° 11 a 13, cuaderno de la Corte).
En desarrollo de la acusación, afirma que está de acuerdo con las premisas fácticas sentadas por el Juez de apelación y, específicamente, con que el fallecido era pensionado; que contrajo matrimonio con la señora NANCY BEATRIZ URIELES IGIRO, ambas circunstancias consolidadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993; que se acreditó la convivencia simultánea entre el causante y NANCY BEATRIZ URIELES IGIRO, en su calidad de cónyuge, así como con PATRICIA MARÍA PINO MORENO, como compañera permanente, excluyendo a esta de la sustitución pensional, con fundamento en el artículo 7º de la Ley 1889 de 1994.
Asegura que el Tribunal, […] se rebeló contra la clara voluntad del legislador y no le hizo producir efectos a la norma exactamente aplicable al caso, esto es, el literal a) artículo 47 de la Ley 100 de 1993 infringiendo por ello directamente los preceptos legales de alcance nacional contenido en el artículo 47, 288, 289 de la Ley 100 de 1993 y 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional, para en su lugar, aplicar indebidamente el artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, el cual dicho sea de paso, mediante sentencia del Consejo de Estado Rad. 14634 del 8 de octubre de 1998 se declararon nulos algunos apartes del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, excluyendo a la compañera permanente del pago proporcional de la mesada pensional.
En esa dirección, precisa que la norma aplicable era el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que obedece a « unos principios que enmarcan la seguridad social y protegen la estabilidad económica familiar», para lo cual transcribió apartes se la sentencia CSJ SL, 3 jun 2004, rad. 21474 de 2004, en la que se consideró, La Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario que eran las disposiciones en principio aplicables, señalaron las reglas para la sustitución pensional estableciendo un régimen preferencial para el cónyuge y sólo a falta de éste o ante la pérdida del derecho, podía entrar como beneficiario el compañero o compañera permanente del causante.
La jurisprudencia incluso con posterioridad a la vigencia de la Ley 100, ha resuelto los casos de convivencia simultánea con la cónyuge y la compañera permanente atribuyendo el derecho pensional en favor de la primera. Esto evidencia entonces, la falta de criterio legal para determinar cómo se resuelve en punto de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes cuando hay convivencia simultánea entre dos compañeras permanentes, sabiendo además que no hay pautas válidas para preferir a alguna de ellas, pues el tiempo de convivencia es similar -supera largamente los 10 años- y en ambos casos hay hijos.
Como es obligación del Juzgador “Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido” (Art. 37 del C. de P. C.), estima adecuado la Corte apelar a la analogía de normas que resuelven sobre el beneficio pensional entre quienes tienen igualdad de derechos, como es el caso de los hijos, en que el artículo 8° del Decreto 1160 de 1989, distribuye la pensión en partes iguales.
Por lo tanto, se dispondrá que en este caso son beneficiarias por partes iguales, de la pensión de que venía disfrutando en vida el señor LUIS ANTONIO CRUZ, las señoras GLADYS SANABRIA MORENO y MARÍA EDELMIRA CAICEDO CUARÁN, quedando el derecho pensional que a ellas se otorga bajo el citado régimen (negrilla del texto original). Lo que evidencia, « la falta de criterio legal para determinar cómo se resuelve en punto de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes cuando hay convivencia simultánea entre dos compañeras permanentes, sabiendo además que no hay pautas válidas para preferir a alguna de ellas », porque el periodo de convivencia es similar, al superar los 10 años y la presencia de descendencia. Afirma, que los artículos 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, guardan armonía con los 42, 48 y 53, de la Constitución Policita de Colombia.
Asegura, que el Juez colegiado se rebeló de la aplicación del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para de esa forma desconocer normas de carácter constitucional, y « sacrifica el derecho pensional a la compañera permanente pese a reconocerse en el proceso que existía simultaneidad en la convivencia». Concluye, que de haber empleado el Tribunal lo establecido en los artículos 47, 288, 289 de la Ley 100 de 1993 y 4º, 42, 48, 53 de la Constitución Política, no habría aplicado indebidamente el artículo 7º del Decreto 1889 de 1994 y en lugar de condenar a la entidad demandada a pagar el 100% de la pensión de sobrevivientes a NANCY BEATRIZ URIELES IGIRO, hubiera otorgado a la cónyuge y a la compañera permanente la prestación, en un 50% a cada una, junto con sus respectivos reajustes e intereses.
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, en armonía con el 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003 y los 13 y 42 de la CP (f.° 13 a 15, cuaderno de la Corte) Sostiene, que el Tribunal le negó « el verdadero sentido» al artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, porque ella « permite que la pensión de sobrevivientes pueda ser reconocida de forma proporcional al tiempo de convivencia».
Lo expuesto porque a partir de la sentencia del CE, 8 oct. 1998, rad. 14634 que declaró nulo en inciso 2º del artículo 11º del Decreto 1889 de 1994, que establecía cuándo se entendía que faltaba la cónyuge, por lo que, en ese escenario, la norma «quedó indeterminada», pues, […] dejó sin claridad cuando se entendía que faltaba el cónyuge para así poder habilitar a la compañera permanente en su derecho pensional y ante el vacío normativo se abre la posibilidad que el Juez del caso con base en el artículo 37 de la C.P. pueda aplicar la analogía de las normas que resuelven sobre el beneficio pensional entre quienes tienen igualdad de derechos, como es el caso de los hijos o hermanos inválidos que refiere el artículo 8° del Decreto 1889 de 1994.
Afirma, que ante la convivencia simultánea del pensionado con su cónyuge, así como con la compañera permanente y, en armonía con lo dispuesto en los artículos 42 y 13 de la Constitución Política de Colombia, « implica que la pensión de sobrevivientes sea susceptible de ser dividida por partes iguales entre las personas con quien el asegurado conformó una familia responsable, tal como lo admite el ad quem», como esta Corporación lo « ha sostenido en diversas providencias», en el caso en que se presentaron dos compañeras permanentes, lo que puede aplicarse, por lo que el Tribunal dio un alcance restringido a los artículos 7º del Decreto 1889 de 1994, en armonía con el 47 de la Ley 100 de 1993, que no se compadece con la protección a la familia.
Precisa que, […] el principio de progresividad en materia de seguridad social, implica que un cambio normativo no puede hacer demasiado riguroso el acceso a una prestación frente al universo de posibles beneficiarios, dado que se entiende que toda modificación o reglamentación es un avance cualitativo de la base normativa que regula las prestaciones en el entorno del derecho irrenunciable a la seguridad social.
Finalmente, se considera que como para la familia conformada en cualquiera de las dos representaciones existe protección por la Constitución, y la disposición legal y reglamentaria son contrarias al texto constitucional, debe aplicarse atendiendo el canon 4º superior referido a la excepción por inconstitucionalidad y en tal evento no regularía el asunto de autos.
VIII. REPLICA NANCY BEATRIZ URIELES IGIRO, refiere que en caso de que se omitieran los yerros advertidos, debe tenerse presente que para el momento de la causación de la pensión de sobrevivientes se encontraba vigente el artículo 7º del Decreto 1889 de 1994 y que la decisión del Tribunal coincide con el criterio mayoritario y reiterado expresado por la Sala de Casación Laboral (f.° 19 a 27, cuaderno de la Corte).
IX. CONSIDERACIONES Fueron hechos establecidos en el proceso, que se entienden admitidos por el impugnante, dada la orientación jurídica de los ataques, que Luis Bienvenido Mejía González falleció el 16 de diciembre de 1998; que era pensionado de la Empresa Puertos de Colombia, terminal marítimo de Santa Marta; la condición de cónyuge supérstite del causante de NANCY BEATRIZ URIELES IGIRO y de compañera permanente de PATRICIA MARÍA PINO MORENO, así como la convivencia simultánea que tuvieron ambas con el causante.
Precisada la anterior situación fáctica, estima la Corte que tal como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado (CSJ SL, 10 jun. 2009, rad. 36135; CSJ SL, 1° feb. 2011, rad. 42828;
CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 39887 y CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 37799, entre otras). No obstante, tal regla tiene una excepción, que está constituida por los expresos eventos en que la jurisprudencia ha aceptado la aplicación ultractiva de normas anteriores ya derogadas, en virtud del principio de condición más beneficiosa. En este caso, en atención a la fecha en que se produjo el fallecimiento del pensionado, esto es el 16 de diciembre de 1998, no hay duda alguna que las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes objeto del presente proceso, son las contenidas en la Ley 100 de 1993 en su versión original, que en cuanto atañe a la eventualidad de coexistir una convivencia simultánea del causante con la cónyuge supérstite y la compañera permanente, debe preferirse a la esposa, en tanto es quien tiene el derecho preferente por mandato legal y, por ende, la vocación de acceder a la prestación económica, pues el artículo 47 de la citada ley en concordancia con el 7º del Decreto 1889 de 1994, la privilegia en caso de darse la situación que aquí se presenta y, solo a falta de ésta, entraría a reemplazarla la compañera permanente, lo cual no ocurrió. Frente al entendimiento que debe darse a este texto legal, si bien es cierto, en algunas oportunidades esta Sala ha manifestado que la norma establece un derecho prevalente de la cónyuge frente a la compañera, también lo es que a dicha conclusión se ha llegado bajo el supuesto de que se encuentre demostrada una convivencia simultánea del causante con ambas personas, eso sí, en casos no regulados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, como ocurre con el presente.
Al respecto, en sentencia CSJ SL4099-2017 reiterada por la CSJ SL116-2008, se explicó: En torno al primero de los mencionados supuestos, contrario a lo que aduce la censura, esta sala de la Corte ha sido consistente en adoctrinar que, en el marco del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, cuya aplicación a este asunto no se discute, el parámetro esencial para determinar quién es el legítimo beneficiario de la pensión de sobrevivientes es la convivencia efectiva, real y material entre la pareja, y no tanto la naturaleza jurídica del vínculo que se tenga, de manera que, prima facie, no existe una preferencia de la cónyuge supérstite sobre la compañera permanente, por el solo hecho de mantener el vínculo matrimonial vigente, sino que siempre debe acreditarse el requisito de la convivencia, entendida como la que, […] se puede predicar de quienes además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante al auxilio mutuo –elemento esencial del matrimonio según el artículo 13 del CC-, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales… (CSJ SL, 31 en. 2007, rad. 29601, reiterada en CSJ SL5640-2015).
En ese sentido, la Corte ha precisado que tanto al cónyuge como al compañero permanente les es exigible el presupuesto de la convivencia efectiva, real y material, por el término establecido en la ley, por lo que no basta con la sola demostración del vínculo matrimonial, para tener la condición de beneficiario. En la sentencia CSJ SL, 10 may. 2005, rad. 24445, reiterada en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 42792, CSJ SL460-2013 y CSJ SL13544-2014, entre otras, la Corte explicó su orientación, que se corresponde en un todo con las reflexiones del Tribunal: Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social.
Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales.
El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua.
La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana. Primero en el ámbito de la seguridad social, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la ley 54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo ‘la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla’.
En la Constitución de 1991 se amplió el hasta entonces restringido concepto de familia para proteger, ahora sí en un absoluto plano de igualdad, no sólo a aquélla conformada por vínculos jurídico, sino también a la surgida de vínculos urdidos en la vida y realidad diarias, trasladando, así, el elemento fundacional de la familia, de la naturaleza jurídica del vínculo a la voluntad libre y permanente de conformarla.
Al respecto también se pueden ver las sentencias CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605, en la que se reafirmó aquella visión del concepto de familia que reivindicó el Tribunal, según la cual «…la Constitución Política de Colombia de 1991 dio un enfoque esencialmente distinto al concepto de familia, de suerte que merece la misma protección del Estado la procedente de un vínculo jurídico y la que ha tenido origen en lazos naturales.» y se ratificó que el parámetro a tener en cuenta por el juez laboral era, […] la convivencia -entendida como la comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado […].
Por otra parte, en los casos de convivencia simultánea entre la cónyuge y la compañera permanente, la Sala ha sostenido que la primera de ellas tiene un derecho preferencial a recibir la pensión de sobrevivientes, sin perjuicio, claro está, de demostrar la convivencia efectiva por el término legal (CSJ SL11921-2014, CSJ SL13235-2014, CSJ SL13273-2016, CSJ SL13450-2016 y CSJ SL14078-2016, CSJ SL116-2018).
Ahora, no es cierto, como lo pretende hacer ver el censor, que en atención a los principios de condición más beneficiosa o de favorabilidad, se pudiese hacer un salto a futuro en la normatividad, específicamente al artículo 13 de la Ley 797 de 2013, a fin de hacerla gobernar una situación consolidada bajo la vigencia de la anterior (artículo 47 de la Ley 100 de 1993), en primer lugar, por cuanto, en materia pensional la norma que regula el derecho es la vigente al momento de su causación y, en segundo lugar, dado que la aplicación de estos principios es posible cuando existe un tránsito legislativo con el que se perjudica al trabajador o pensionado, o porque existen dos preceptos vigentes y que rigen el asunto y resulta necesario acoger aquel que más favorezca a la parte débil de la relación; presupuestos que no son los que rodean el asunto en estudio (CSJ SL116-2018).
Bajo los anteriores parámetros, se encuentra que el Tribunal no incurrió en el dislate interpretativo que se le enrostra, ni en una intelección discriminatoria de la norma como asegura la recurrente, pues no desconoció que la compañera permanente pudiese ser beneficiaria del derecho pensional, en el mismo renglón y de manera equiparable, a la cónyuge, es decir, que las dos fueran potenciales beneficiarios.
Además, de los argumentos expuestos por la recurrente, no se encuentran razones de peso para modificar la posición consolidada de la Sala, en consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas del recurso extraordinario de casación estarán a cargo de la recurrente PATRICIA MARÍA PINO MORENO y a favor de NANCY BEATRIZ URIELES IGIRO. Se estiman las agencias en derecho en la suma de $3.750.000.oo, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 15 de junio de 2011, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NANCY BEATRIZ URIELES IGIRO contra NACIÓN–MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –FONDO DE PASIVOSOCIAL DE LA EXTINTA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA y PATRICIA MARÍA PINO MORENO. Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00