CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57077 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL3987-2018 Radicación n.° 57077 Acta 32 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GUILLERMO ANTONIO AYALA CANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.
En atención al memorial visible a folios 55 a 56 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES -, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012. I.
ANTECEDENTES GUILLERMO ANTONIO AYALA CANO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, para que se reconociera la pensión de jubilación por aportes, por cumplir los requisitos de la Ley 71 de 1988, a partir del 1º de julio de 2008, con los reajustes, los intereses moratorios, previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso (f.° 2 a 9, cuaderno del Juzgado).
Fundamentó sus peticiones, en que nació el 14 de junio de 1948 y cumplió sus 60 años el mismo día y mes del año 2008; que el 4 de septiembre de 2008 pidió a la accionada el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la cual se negó mediante Resolución n.° 8808 del 14 de mayo de 2009, porque no completó el número de semanas requeridas en la Ley 797 de 2003, contra la que interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación; que por Actos Administrativos n.° 1111 del 10 de febrero de 2010 y 900242 del mismo año, se confirmó la resolución impugnada; que cotizó con los sectores público y privado, desde el 30 de enero de 1966 hasta el 30 de junio de 2008, de forma interrumpida, un total de 1054 semanas; que dichos tiempos laborados como cotizados fueron reconocidos por el ISS, en la última de las resoluciones mencionadas.
Adujo, que prestó sus servicios para el: i) Ministerio de Defensa, desde el 30 de enero de 1966 al 1º de mayo de 1968 (812 días); ii) Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Cajanal, desde el 6 de abril hasta el 7 de septiembre de 1970 (152 días); iii) Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo de Crédito Territorial Cajanal, entre el 4 de abril de 1972 y el 6 de agosto de 1981 (3.363 días) y iv) cotizaciones al ISS, desde el 9 de mayo de 1971 hasta el 30 de junio de 2008 (3052 días), para un tiempo reconocido por el demandado en las resoluciones atrás relacionadas de 1054 semanas.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la edad del demandante, las reclamaciones pensionales, así como las negativas de la prestación pensional por vejez. Respecto de los demás, dijo que no eran ciertos. En su defensa, propuso las excepciones de mérito, de pago, cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, falta de cumplimiento de los requisitos de ley, carencia de derecho reclamado, inexistencia de la obligación, « declarables de oficio», prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos y la compensación (f.° 28 a 33 y 35 a 39, ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de noviembre de 2010, absolvió a la demandada de los pedimentos del libelo e impuso costas al demandante (f.° 53 a 61, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 29 de marzo de 2012, confirmó la decisión apelada por el demandante (f.° 9 a 15, cuaderno del Tribunal).
Transcribió la sentencia CSJ SC, 30 ag. 1984, para considerar que el demandante no sustentó el recurso de la alzada, pues se limitó a presentar los alegatos de conclusión, sin oponerse a la sentencia de primer grado. Por tal razón, abordó el asunto en grado jurisdiccional de consulta. Reprodujo los artículos 7º de la Ley 71 de 1988, 21 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989 y 5º del Decreto 2709 de 1994, para colegir que, De dichas normas se ha concluido de antaño, que allí se estableció la exigencia de cotizar a una entidad de seguridad social para efectos de la pensión por aportes, ya que en virtud de que se trata de una pensión soportada con las cotizaciones efectivas, si el trabajador simplemente prestó sus servicios sin aportar al Sistema de Seguridad Social, no podrá ser tenida en cuenta esa contabilización de tiempo laborado para el reconocimiento del derecho, excepto la expresa mención del artículo 5º del Decreto 1590 de 1989, sobre el tiempo laborado por aquellos trabajadores de los Ferrocarriles Nacionales, que realmente no lo derogó el Decreto 2709 de 1994.
Descendiendo al caso bajo estudio se tiene que a folios 23 y 24 correspondiente al certificado de información laboral se informa que Ayala Cano estuvo vinculado al Ministerio de Defensa Nacional -Armada- en el cargo de Minero desde el 30 de enero de 1966 hasta el 1º de mayo de 1968, periodo en donde no se avizora que haya realizado aportes a alguna entidad de seguridad social; que laboró como servidor público al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desde el 6 de abril de 1970 al 7 de septiembre de 1970, y al Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial del 4 de abril de 1972 hasta el 6 de agosto de 1981.
Las Resoluciones 8808 de 2009 y 111 de 2010, coinciden en que el demandante mientras prestó servicios en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial efectuó aportes a Cajanal en un equivalente a 3515 días, que equivale a 9 años y 9 meses, sin que acorde con lo expuesto sea procedente tener en cuenta el tiempo de servicios al Ministerio de Defensa, pues durante tal lapso no se efectuaron aportes.
Ahora; en relación con los aportes efectuados al Instituto de Seguros Sociales, el resumen de semanas cotizadas de folios 12 y 13 del expediente, que coinciden con la Resolución 111 de 2010 permiten confirmar que el asegurado cotizó un total de 436.29 semanas de cotización, que equivalen a 3054 días. En tal contexto, sumados los aportes públicos y privados, se obtiene un total de 6569 días de cotizaciones, es decir, 938 semanas cotizadas, que resultan insuficientes para que el demandante acceda a la pensión de vejez de la Ley 71 de 1988, la cual como se indicó en forma precedente exige la cotización durante 20 años a una o diferentes cajas del Sector Público y al ISS.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida y, […] en su lugar se condene a la entidad demandada ISS al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 1º de julio de 2008 con base en la Ley 71 de 1988 junto con los respectivos intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre todas y cada una de las mesadas pensionales y a pagar las costas y agencias del proceso (f.° 6, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados conjuntamente y así se estudiarán, por estar orientados por la vía directa, denunciar similar conjunto normativo, con argumentaciones complementarias y perseguir el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, « por Infracción Directa del artículo 100 del Decreto 1214 de 1990 y el artículo 2º del Decreto 758 de 1990 ».
En su sustentación, precisa que el Tribunal no aplicó los artículos 100 del Decreto 1214 de 1994 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, los que transcribió. Considera que los debió emplear, pues al no hacerlo se vulneró « todo tipo de derecho», pues el decreto referido permite que se reconozca la pensión por aportes establecida en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, a «los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la policía Nacional».
Asegura, que al ser beneficiario del régimen de transición y por haber realizado aportes tanto en el sector público como en el sector privado, le era aplicable lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 y el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues, Si bien es cierto este decreto aprueba el Acuerdo 049 de 1990 del ISS también es cierto que las semanas que indica debe cumplir el afiliado no tienen que ser exclusivamente cotizadas al ISS y ya existía la ley 71 de 1988, razón por la cual las 500 semanas o 1000 semanas que exige pueden ser cotizadas al ISS o estas sumadas al sector público, semanas que plenamente cumple mi mandante ya que contaba con 1088 semanas cotizadas en cualquier tiempo (sic) en virtud del decreto 758 de 1990 (f.° 6 a 8, ibídem).
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 53 de la Constitucional Política de Colombia, 7º de la Ley 71 de 1988 y 1º del Decreto 2709 de 1994. En la demostración del cargo, transcribe el artículo 1º del Decreto 2709 de 1994 y asegura que el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, puede interpretarse en dos maneras: i) que la entidad de carácter oficial, que cuenta con la obligación de descontar de sus trabajadores los aportes para la seguridad social, no lo hace y ii) que sin haberse realizado los descuentos a sus trabajadores, pero que el tiempo público será tenido en cuenta para emitir, redimir y pagar un bono pensional y, de esta manera, financiar cualquier prestación económica.
De las que sostiene, debe ser entendida, la primera interpretación pues, […] de lo contrario no tendría ningún sentido que esta norma no se aplicara a un régimen de excepción como lo es el del Ministerio de Defensa Nacional debido a que el ISS como entidad pensionadora no tiene nada que perder, ya que el periodo laborado por el Señor GUILLERMO ANTONIO AYALA para la POLICIA NACIONAL está debidamente certificado en el formato 1, 2 y 3 para liquidación y emisión de bonos tipo A modalidad 1, con esto lo que quiero significar es que el ISS cobrará a la Nación el pago de dicho bono pensional y de esa manera se financiaría la pensión incluso aplicando la ley 71 de 1988.
Finalmente, reprodujo los artículos 16 del Decreto 1299 de 1994, 36 de la Ley 100 de 1993 y 7º de la Ley 71 de 1988 (f.° 8 a 12, ibídem ). RÉPLICA Solicita, no atender los argumentos del recurrente, en atención a que la demanda de casación incurre en los siguientes defectos técnicos en las acusaciones: i) que el cargo primero, se encamina por infracción directa del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, cuando es del Acuerdo 049 de 1990; ii) que la sustentación del primer cargo, está relacionada con la que realizó el Juez de primer grado y iii) que el juzgador de segundo grado, no realizó inferencia alguna respecto del artículo 100 del « Decreto 1294 de 1990 », pues abordó el correcto entendimiento del artículo 7º de la Ley 77 de 1988 (f.° 30 a 32, cuaderno de la Corte).
Considera, que si se analizara el derecho pensional con lo establecido en el artículo 100 del « Decreto 1294 de 1990 », se llegaría a la misma conclusión del fallo cuestionado, porque el tiempo de servicio prestado para el Ministerio de Defensa Nacional, « no puede computarse como aportes a una entidad de previsión social para conceder el derecho a la pensión a la que ese precepto se refiere ».
Además, no incurrió el Tribunal en una errónea interpretación del « artículo 7º de la Ley 100 de 1993, ni el 1º del Decreto 2709 de 1994» y el art. 5º del Decreto 2709 de 1994, pues realizó un adecuado análisis de las normas referidas. CONSIDERACIONES Previo a analizar lo que compete, la Sala considera oportuno dilucidar que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene las siguientes deficiencias técnicas, que son subsanables: i) El alcance de la impugnación resulta técnicamente defectuoso, toda vez que el recurrente solicita casar la sentencia de segunda instancia y que, en consecuencia, se condene a la demandada a las pretensiones de la demanda, sin indicar en sede de instancia lo que pretende se haga con el fallo de primer grado.
Pese a lo anterior, se puede hacer una intelección de lo que se pretende con el recurso extraordinario, en tanto que el censor acomete, dentro del mismo alcance de la acusación, que una vez casada, en sede de instancia, se revoque la sentencia de primer grado, ya que fue absolutoria, y acceda a las pretensiones de la demanda. ii) El recurrente, en la proposición jurídica del primer cargo, denunció como normas violadas el « artículo 2º del decreto 758 de 1990 », pero en su demostración se refirió al 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por lo que tal impropiedad se encuentra subsanada, iii) El opositor aduce que el Tribunal no realizó inferencia alguna respecto del artículo 100 del « Decreto 1294 de 1990 », cuando lo cierto es que el censor acusó la providencia en el primer cargo, por infracción directa del artículo 100 del Decreto 1214 de 1990, la que es propiamente una modalidad de la vía directa, que se configura cuando el juzgador desconoce o se rebela contra la norma legal a la luz de la cual se debe desatar la controversia, por lo que no se parte de la aplicación de la norma referida.
Por lo tanto, la acusación fue debidamente propuesta. Superado lo anterior, procede la Sala a examinar los cargos, de forma conjunta, advirtiendo que, dada la vías escogidas por el censor, a saber, la de puro derecho, se excluye de la controversia los siguientes supuestos fácticos: i) que el demandante nació el 14 de junio de 1948, según copia de la cedula de ciudadanía, la aceptación de tal hecho en la contestación de la demanda y las Resoluciones n.° 8808 del 14 de mayo de 2009 y 1111 del 10 de febrero de 2010 (f.° 10, 15 a 17 y 18 a 20, cuaderno del Juzgado) y ii) que el señor AYALA CANO tiene « un total de 436.29 semanas de cotización, que equivalen a 3054 días » y laboró para el sector público así: […] al Ministerio de Defensa Nacional -Armada- en el cargo de Minero desde el 30 de enero de 1966 hasta el 1º de mayo de 1968, […] al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desde el 6 de abril de 1970 al 7 de septiembre de 1970, y al Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial del 4 de abril de 1972 hasta el 6 de agosto de 1981 (f.° 14, cuaderno del Tribunal).
Dicho lo anterior, el reproche realizado contra la sentencia del Tribunal, se sustenta en la posibilidad de sumar, a efectos de lograr el tiempo de servicios necesarios para ser beneficiario de la pensión prevista en la Ley 71 de 1988, el del Ministerio de Defensa Nacional –Armada- (30-1966 al 01-05-1968), aun cuando no se hubieran efectuado los respectivos aportes.
El fallo de segundo grado, concluyó que para acceder a la pensión pretendida por el demandante, no era suficiente demostrar el tiempo servido al Estado, sino que era necesario que se realizaran los respectivos aportes por cada periodo, los que no se efectuaron, siendo, por lo tanto, imposible computar el tiempo servido al Ministerio de Defensa Nacional, desde el 30 de enero de 1966 hasta el 1° de mayo de 1968, en la Armada como « MARINERO » (f.° 23 a 24, cuaderno del Juzgado).
Pues bien, a efectos de dar respuesta al tópico planteado en el recurso, se recuerda que desde la sentencia de casación CSJ SL4457–2014, se afirmó que es viable sumar tiempos del servicio oficial, no cotizados, con las semanas aportadas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pues se reconoció que antes de la Ley 100 de 1993, esos servidores no tenían la obligación de afiliación a esa entidad, tal como se reiteró en la sentencia de casación CSJ SL1056-2018, en la que se precisó: […] el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. […] En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.
En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social (subrayado fuera del texto original).
Aunado a ello, en providencia CSJ SL15531-2017, esta Sala sostuvo que, […] quienes cumplan los requisitos para ser beneficiarios de la transición, pueden acceder igualmente al régimen de la pensión por aportes si hubieren cotizado en entidades de previsión social o prestado servicios oficiales y en el Instituto de los Seguros Sociales, sin que para tal fin, tenga trascendencia la época del pago o prestación de los mismos, en razón a que la Ley 71 de 1988 dispuso que tal acto se podría hacer «en cualquier tiempo», con lo cual no marcó un límite temporal, ni siquiera, una proporción o porcentaje entre los servicios oficiales y los particulares que deberá acreditar quien persiga esta prestación. Lo expuesto, evidencia que la posición actual de esta Corporación permite tener en cuenta el tiempo de servicio prestado al sector público, sin que se hayan efectuado cotizaciones al ISS o a alguna caja de previsión social, para efectos de adquirir la pensión de jubilación por aportes, consagrada en la Ley 71 de 1988.
Así las cosas, se sigue que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos atribuidos por el recurrente, pues, en verdad, era viable haber computado el tiempo servido al Ministerio de Defensa Nacional, en el período que prestó el actor, aun cuando no se realizaron los respectivos aportes. Por lo anterior, los cargos prosperan. En sede de instancia y, para mejor proveer, se dispondrá que por Secretaría de la Sala se oficie a COLPENSIONES para que remita, debidamente actualizada, la historia laboral del actor, en donde consten los salarios, mes a mes, sobre los cuales le efectuaron cotizaciones y la validación de semanas.
En el evento de haberle reconocido la pensión, se ilustre a la Sala sobre el IBL tenido en cuenta, el valor de la primera mesada, la fecha de otorgamiento, el retroactivo reconocido, para lo cual se deberán allegar los soportes del caso. Una vez se reciban los anteriores documentos, la Secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días, a partir de la fecha de su recibo.
Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para dictar el respectivo fallo. Sin costas en el recurso extraordinario, ante la prosperidad del mismo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GUILLERMO ANTONIO AYALA CANO contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy COLPENSIONES.
Costas en el recurso extraordinario, como se dijo en la parte motiva. En SEDE DE INSTANCIA y, para mejor proveer, se dispone que, por Secretaría de la Sala, se oficie a COLPENSIONES para que remita, debidamente actualizada, la historia laboral del actor, en donde consten los salarios, mes a mes, sobre los cuales le efectuaron cotizaciones y la validación de semanas.
En el evento de haberle reconocido la pensión, se ilustre a la Sala sobre el IBL tenido en cuenta, el valor de la primera mesada, la fecha de otorgamiento, el retroactivo reconocido, para lo cual se deberán allegar los soportes del caso. Una vez se reciban los anteriores documentos, la Secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días, a partir de la fecha de su recibo.
Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para dictar el respectivo fallo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00