SL3984-2022 — Corte Suprema

SL3984-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Ley 100 de 1993Ley 33 de 1985Ley 71 de 1988

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » BENEFICIARIOS - Para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se requiere haber estado afiliado a un régimen pensional a la entrada en vigencia de dicha ley Tesis: « i) Del beneficio de transición y la no pertenencia al régimen del Acuerdo 049 de 1990 El señor Luis Robinson Villar Cadena nació el 10 de mayo de 1941, por lo que al 1 de abril de 1994 contaba con más de 52 años (f.° 29), de ahí que en principio es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De otra parte, según las pruebas remitidas a esta Corte, se colige que el accionante se afilió al ISS tan solo desde el 15 de noviembre de 1995. En efecto, según la certificación allegada por Colpensiones, el señor Villar Cadena fue afiliado al ISS el 15 de noviembre de 1995 (f.° 34), lo que está corroborado con la historia laboral allegada por la administradora, según la cual la afiliación se dio en la fecha referida, momento en el que se vinculó como trabajador independiente (f.° 41 y 42). Asimismo, conforme a la respuesta remitida por la coordinadora del Grupo de Gestión Documental de la Gobernación de Santander, se aprecia que, durante su vinculación al Hospital de Barrancabermeja en el año de 1988, no fue afiliado al ISS, pues informó que “dentro de los soportes de historia laboral del ciudadano en mención que reposan en nuestros archivos, no se encontró información relacionada con afiliaciones ni descuentos a pensión con destino al Instituto de Seguros Sociales (ISS) hoy Colpensiones” (f.° 54 del cuaderno de la Corte). Tal respuesta se acompañó de la certificación electrónica de los tiempos laborados por el actor (3 de febrero - 30 de junio de 1988), y en la casilla aportes a pensión aparece “NO” y en la correspondiente a “fondo de aporte” dice “NINGUNO” (f.° 54 del cuaderno de la Corte); respuesta frente a la cual el accionante guardó absoluto silencio. Si bien el referido ente departamental dentro de sus anexos allegó una planilla en donde se observan los valores cancelados en los meses de febrero a junio de 1988 y en el que se indica en la columna “ISS” el valor de “2.367,60” durante los meses de marzo y abril de ese año, lo cierto es que, según la información remitida por la Gobernación de Santander y la certificación aportada, el actor no fue afiliado al ISS y tampoco se hicieron aportes pensionales con destino a dicha administradora; información que coincide con lo que emerge de la constancia expedida por Colpensiones, según la cual, la afiliación inicial se dio el 15 de noviembre de 1995, en calidad de trabajador independiente. Así las cosas, los elementos de prueba remitidos ante esta colegiatura por parte de Colpensiones y de la Gobernación de Santander coinciden en la falta de afiliación del actor al ISS con anterioridad al 1 de abril de 1994 y, por consiguiente, disipan cualquier duda sobre el particular y le restan credibilidad a los certificados de información laboral (formatos 1 y 2) suscritos por el coordinador del grupo de documentos de la Gobernación de Santander, visibles a folios 65 y 66 del cuaderno de primer grado, aportados por el demandante, en los cuales se indicó que se realizaron aportes al ISS en el año de 1988. Ahora, conforme se precisó atrás, el convocante es beneficiario del régimen de transición pensional, lo que le otorga la posibilidad de pensionarse con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto del régimen pensional anterior. No obstante, el hecho de ser beneficiario del aludido régimen, no garantiza el reconocimiento de la pensión conforme a un régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, dado que, para que ello ocurra se necesita pertenecer a él, en este caso, al regulado por el Acuerdo 049 de 1990. En efecto, para que se aplique la norma pensional precedente debido al beneficio de la transición, es necesario haber estado afiliado al régimen anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible derivar un derecho de una calidad que nunca se ostentó; dicho en otras palabras, no es viable beneficiarse de un régimen pensional al cual el interesado nunca perteneció. Lo anterior porque el régimen de transición que se establece en el cambio de legislaciones pensionales tiene como finalidad que a las personas próximas a consolidar su derecho se les respete su expectativa legítima de adquirirlo bajo las exigencias existentes antes de la reforma. Desde esa perspectiva, la Sala ha considerado que una persona que se afilió al ISS con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pese a contar con la edad requerida por el artículo 36 ibídem al 1 de abril de 1994, como ocurre en el presente caso, no resulta beneficiaria de los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, como quiera que nunca hizo parte de tal régimen pensional, pues, según se vio, no hay prueba de su afiliación ni de cotización alguna antes de la data en que empezó a operar el nuevo régimen pensional. Sobre el tema, mediante sentencia CSJ SL8098-2014, precisó: “[…] la Sala tuvo la oportunidad de estudiar y definir el tema, y en un asunto análogo adoctrinó que para que se aplique el régimen de transición del artículo 36 de la L. 100/1993, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea indispensable tener la condición de cotizante activo para el 1° de abril de 1994. En otras palabras, es posible acceder al derecho pensional con amparo en la citada transición, pero siempre y cuando la persona hubiera estado afiliada al sistema anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible hacer derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo. En sentencia reciente de la CSJ SL 2129-2014, del 19 de feb./ 2014, rad. 49815, en un proceso seguido contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, se puntualizó: (…) Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento. Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994 […]”. La anterior postura ha sido reiterada, entre otros, en los fallos CSJ SL9965-2015, CSJ SL10483-2015, CSJ SL5888-2016 y CSJ SL 10553-2017. Así las cosas, para poder aplicar y ampararse en el citado Acuerdo 049 de 1990 como régimen anterior, se requiere necesariamente que además de ser beneficiario del régimen previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el interesado esté afiliado al ISS con antelación al 1 de abril de 1994, lo que en el presente caso no ocurrió, dado que el promotor del proceso se afilió a dicho Instituto tan solo el 15 de noviembre de 1995. De ahí que, no es posible que en virtud de la transición le sea aplicado el Acuerdo 049 de 1990 para definir su derecho pensional, ni siquiera aplicando el actual criterio sobre la posibilidad de sumar tiempos públicos no cotizados con los aportados al ISS, en la medida que al no haberse afiliado al ISS antes del 1 de abril de 1994 no estructuró una expectativa legítima de pensionarse bajo las reglas de los reglamentos de dicho Instituto. Así lo definió la Corte en sentencia CSJ SL4392-2020, criterio que se reiteró recientemente por esta Sala en CSJ SL1109-2022 y CSJ SL1157-2022, en la que se puntualizó: “En ese sentido, la Sala ha dicho que para que una persona beneficiaria del régimen de transición pueda ampararse en el régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, debe tener una expectativa legítima, la cual no se presenta si se afilia al sistema con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como ocurre en este asunto, pues como ya se indicó el actor se afilió al ISS en 1997. Al respecto en sentencia CSJ SL4392-2020 la Corte en un caso similar, en el que el actor, pese a que tenía cotizaciones antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en otras cajas, distintas al ISS, por servicios prestados en el sector público, solo se vinculó y cotizó a este Instituto luego del 1 de abril de 1994, por lo tanto, consideró que no era posible que en virtud de la transición le fuese aplicado el Acuerdo 049 de 1990 para definir su derecho pensional, ni siquiera aplicando el actual criterio sobre la posibilidad de sumar tiempos públicos no cotizados con los aportados al ISS. Así, en esa oportunidad se precisó: Sobre el tema objeto de escrutinio la Sala, en sentencia CSJ SL1981-2020, modificó la tesis existente de la improcedencia de la sumatoria de tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez de conformidad a lo consagrado el Acuerdo 049 de 1990 y acogió por mayoría que los beneficiarios del régimen de transición a los que les sea aplicable el mencionado acuerdo, la procedencia de la acumulación de las semanas prestadas en el sector público con independencia si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones, con las efectivamente aportadas a dicha entidad. [….] El criterio precedente fue reiterado entre otras en las sentencias CSJ SL2557-2020, CSJ SL2523-2020, CSJ SL2659-2020, CSJ SL3220-2020 y CSJ SL3354-2020, de tal suerte, que los beneficiarios del régimen de transición hacen parte del sistema general de seguridad social en pensiones y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas prestadas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones. De conformidad al criterio jurisprudencial esbozado, es dable concluir que el tribunal se equivocó al considerar que no eran procedente acumular tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez regulada por el Acuerdo 049 de 1990. Ahora, si bien es cierto, los cargos son fundados, también lo es, que al convertirse la Sala en tribunal de instancia se llegaría a la misma conclusión de improcedencia del derecho reclamado por las razones que se expresan a continuación: [….] De conformidad a las pruebas reseñada se tienen los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor nació el 5 de mayo de 1944; (ii) que al 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; (iii) que según la historia laboral el demandante en calidad de servidor público realizó a aportes a Cajanal y Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Sucre (04-04-83 a 14-05-96); (iv) que ingresó al sistema de pensiones por primera vez administrado por el ISS el 1 de mayo de 2006, esto es con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; (v) que su primer aporte al ISS, fue realizado con posterioridad al cumplimiento de los 60 años de edad. De lo expuesto, conforme a lo regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el demandante es beneficiario del régimen de transición al haber prestado sus servicios al sector público y realizado aportes a las cajas de previsión antes de la entrada en vigencia de la normatividad señalada, lo que le permitiría acceder a su derecho pensional a la luz de la Ley 33 de 1985 o en su defecto la Ley 71 de 1988. Como puede verse, aunque el accionante es beneficiario del régimen de transición, no podía ampararse en el Acuerdo 049 de 1990 por cuanto no estructuró en él una expectativa legítima, en tanto empezó a cotizar solo tras la vigencia del sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, así pues, hasta el advenimiento de esta ley, el actor únicamente tenía cierta confianza de que podía pensionarse con apego a la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, pero jamás con los reglamentos del ISS, donde nunca estuvo afiliado. En armonía con lo expuesto, la Sala en la sentencia CSJ SL2129-2014, reiterada en las decisiones SL13154-2016, SL21790-2017, ha expresado para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe haber estado afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse, que genere una expectativa legítima susceptible de protección legal, que es por demás la garantía de remisión, preservación y aplicación de regímenes pensionales anteriores que subyace a esa figura legal. (subraya la Sala). [….] Puestas en esa dimensión las cosas, para que el accionante se apropie de la titularidad de un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia (Acuerdo 049 de 1990), pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiese consolidado éste con la calidad de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo. Por consiguiente, si bien es cierto, no se desconoce la calidad de beneficiario de la transición del demandante de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, también lo es, que el actor no estuvo afiliado antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al ISS, no es procedente analizar su derecho pensional a la luz de Acuerdo 049 de 1990, en consecuencia, se llegaría a la misma conclusión del tribunal, pero por las razones aquí expuestas. (Subraya la Sala). Lo anterior resulta relevante, pues con dicho precedente jurisprudencial, aunque en vigencia de la postura precisada en sentencia CSJ SL1981-2020, mediante la cual, se modificó la tesis de la improcedencia de la sumatoria de tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez de conformidad a lo consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 y se acogió que los beneficiarios del régimen de transición a los que les sea aplicable el mencionado acuerdo, les era procedente la acumulación de las semanas prestadas en el sector público con independencia de si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones, no es posible aplicar el mencionado acuerdo por transición para definir el derecho pensional, si quien pretende su aplicación no estuvo afiliado al ISS antes o a la fecha de vigencia de Ley 100 de 1993. Con fundamento en lo anterior, para que al accionante se le aplicara un régimen pensional por vía de transición, en este caso, régimen del Acuerdo 049 de 1990, era necesario estar afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues para acceder al derecho pensional bajo esta normatividad, debía tener la calidad de afiliado a dicho régimen, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca tuvo”. Por lo dicho, el señor Villar Cadena no es beneficiario del Acuerdo 049 de 1990 y, por ende, no es acreedor de la pensión de vejez allí prevista». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Para el reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se requiere necesariamente que el beneficiario se encuentre afiliado al ISS con antelación al 1 de abril de 1994 PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » BENEFICIARIOS - Para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se requiere tener mínimo cuarenta años de edad los hombres y treinta y cinco en el caso de las mujeres al 1 de abril de 1994, o tener quince años o más de servicios o su equivalente en semanas cotizadas o prestadas RECURSO DE CASACIÓN » SENTENCIA DE INSTANCIA - La prosperidad del recurso no implica que la Corte acceda a las pretensiones o finalidades del mismo Tesis: «En este punto resulta oportuno aclarar que, pese a que en sede de casación se resuelva casar la decisión de segundo grado, ello no conduce necesariamente a que la decisión que se profiera en sede de instancia deba indefectiblemente atender a una sentencia condenatoria, tal como se precisó en CSJ AL, 9 oct. 2007, rad. 30961, reiterado en CSJ SL1537-2019 y CSJ SL3875-2020. En consecuencia, se revocará la decisión de primer grado, para en su lugar, absolver a Colpensiones de todas las pretensiones formuladas en su contra».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3984-2022 Radicación n.° 88767 Acta 43 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintidós (2022). La Corte profiere sentencia de instancia dentro del proceso ordinario laboral que instauró LUIS ROBINSON VILLAR CADENA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

ANTECEDENTES Luis Robinson Villar Cadena llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-, con el fin de que se declare que cumple con los requisitos para obtener la pensión de vejez en los términos de los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 y su Decreto aprobatorio 758 de ese año, esto es, con 1000 semanas cotizadas y 60 años de edad, además, que tiene derecho a Radicación n.° 88767 SCLAJPT-10 V.00 2 percibir la mesada 14, en aplicación de lo dispuesto por el parágrafo 6 del Acto Legislativo 01 de 2005.

En consecuencia, pidió condenar a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de vejez desde el 8 de julio de 2008 hasta que sea incluido en nómina de pensionados; que del retroactivo se deduzca la suma de $9.840.374 pagada por indemnización sustitutiva; la indexación sobre las sumas adeudadas, los intereses moratorios, junto con las costas y agencias en derecho.

Subsidiariamente, solicitó tener en cuenta para el cálculo del tiempo de servicios, las 107 semanas cotizadas por Asoconiss desde el 1 de septiembre de 1997 hasta el 30 de septiembre de 1999, que fueron desestimadas por Colpensiones por existir deuda del empleador. El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 21 de febrero de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que el señor LUIS ROBINSON VILLAR CADENA es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

SEGUNDO: DECLARAR que el señor LUIS ROBINSON VILLAR CADENA cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de vejez de que trata la Ley 71 de 1988.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar al demandante LUIS ROBINSON VILLAR CADENA la pensión de vejez con base a lo reglado en la Ley 71 de 1988, a partir del 8 de julio de 2008, en suma equivalente a QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS UN PESOS CON NOVENTA Y SIETE CENTAVOS ($548.901,97), junto con los incrementos anuales posteriores y la mesada adicional 14.

Radicación n.° 88767 SCLAJPT-10 V.00 3 CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a que incluya en nómina de pensionados a LUIS ROBINSON VILLAR CADENA a partir del mes de febrero de 2019, con una suma equivalente para el 2019 de OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS CON SEIS CENTAVOS ($846.851,06), junto con los incrementos anuales y posteriores y la mesada adicional 14.

CONDENAR a COLPENSIONES a pagar al señor LUIS ROBINSON VILLAR CADENA por concepto de retroactivo pensional causado entre el 20 de junio de 2015 al 30 de enero del presente año, una suma total de $38.936.408,51.

QUINTO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar al señor LUIS ROBINSON VILLAR CADENA la indexación de las sumas adeudadas a la calenda de su pago efectivo.

SEXTO: AUTORIZAR a COLPENSIONES para que descuente de la suma reseñada en el numeral cuarto, el monto cancelado a LUIS ROBINSON VILLAR CADENA por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

SÉPTIMO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción, propuesta por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

OCTAVO: CONDENAR en costas a la demandada COLPENSIONES. Se fijan como agencias en derecho la suma de dos (2) SMLMV.

NOVENO: Conceder el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, de conformidad con lo señalado en el inciso tercero del artículo 69 del CPL. (f.os 166 y 167). El a quo consideró, en lo fundamental, que el señor Villar Cadena cumplió los requisitos del artículo 8 de la Ley 71 de 1988, por lo que procedía su reconocimiento pensional.

De otro lado, estimó que no completó la densidad requerida por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, dado que no era posible sumar el tiempo público no cotizado para obtener tal prestación, conforme a la jurisprudencia de esta Corte (CSJ SL9088-2015). Radicación n.° 88767 SCLAJPT-10 V.00 4 Contra dicha decisión las partes interpusieron recurso de apelación. El actor controvirtió la declaratoria de prescripción. Por su parte, la demandada cuestionó el número total de aportes, dado que con la empresa Asoconiss solo laboró 4,29 semanas correspondientes al mes de agosto 1997, por lo que no podía sumarse como mora patronal el lapso de septiembre de 1997 a septiembre de 1999, máxime que no obraba prueba de la existencia de la relación laboral; agregó que, en todo caso, aun de sumarse este lapso, no completaría la densidad requerida por la Ley 71 de 1988.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por las partes, mediante decisión del 28 de mayo de 2019, revocó la decisión de primer grado, para en su lugar, absolver a Colpensiones de todas las pretensiones y se abstuvo de imponer costas en esa instancia (f.os 190 a 192).

Mediante proveído CSJ SL2700-2022, esta corporación al abordar el estudio del recurso extraordinario que interpuso el accionante, casó la sentencia del juez de alzada únicamente respecto de la decisión tomada frente a la solicitud de pensión de vejez prevista por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. No la casó en lo demás. Al respecto, la Sala encontró que el Tribunal se equivocó al considerar que no era viable acumular los tiempos de servicios públicos laborados y no cotizados a entidades Radicación n.° 88767 SCLAJPT-10 V.00 5 públicas con los ciclos aportados al ISS para efectos de acceder a la pensión de vejez prevista por el Acuerdo 049 de 1990.

Además, halló que el colegiado no se detuvo a analizar la evidente contradicción entre las pruebas, pues, en la constancia proveniente de la Gobernación de Santander aparecía que el actor fue afiliado al ISS el 3 de febrero de 1988, mientras que en la historia laboral del ISS aparecía que lo fue desde noviembre de 1995, situación que lo obligaba a superar tal discrepancia, máxime cuando de ello dependía que el actor pudiera obtener la pensión de vejez bajo el amparo del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Esta corporación en sede de casación destacó que el ad quem no adujo las razones por las cuales desechaba la información contenida en la certificación o le daba mayor credibilidad a la historia laboral ni sopesó lo expuesto en cada una de estas pruebas a fin de explicar por qué lo contenido en el documento denunciado no correspondía a la realidad, ni menos aún realizó esfuerzo alguno a fin de esclarecer la fecha real de afiliación al ISS u obtener los documentos que soportaron la expedición de la constancia emitida por la Gobernación y a los que se aludía en su contenido, para lo cual no hizo uso de los mecanismos legales de que disponía. En tal dirección, la Corte recordó que las dudas que surjan sobre algún hecho relevante del proceso deben ser disipadas mediante el ejercicio de las facultades oficiosas consagradas en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Radicación n.° 88767 SCLAJPT-10 V.00 6 Para mejor proveer, esta Sala ordenó: 1) Oficiar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para que presentara ante esta corporación, lo siguiente: i) Certificación en donde aparezca la fecha inicial de afiliación del actor a dicha administradora. ii) Copia íntegra y actualizada de la historia laboral del actor. 2) Oficiar a la Gobernación de Santander, para que remitiera la siguiente información: i) Constancia sobre los servicios prestados por el actor en el Hospital de Barranca – Secretaría de Salud, con la indicación de si estuvo afiliado a pensiones, con la referencia de la entidad de seguridad social y el periodo respectivo.

Lo anterior debía estar acompañado del correspondiente formulario de afiliación del señor Luis Robinson Villar Cadena y los comprobantes de los pagos efectuados a título de aportes pensionales durante el vínculo. ii) Contrato de trabajo suscrito con el demandante o, en su defecto, el decreto de nombramiento, acta de posesión, junto con las nóminas y recibos de pago por concepto de salarios y prestaciones sociales durante el tiempo en que haya prestado servicios en el Hospital de Barranca – Radicación n.° 88767 SCLAJPT-10 V.00 7 Secretaría de Salud, con la indicación del cargo y los salarios devengados mes a mes.

Colpensiones, mediante comunicación allegada el 23 de agosto de 2022, remitida por la dirección de afiliación allegó un documento en donde certifica que «LUIS ROBINSON VILLAR CADENA, identificado con cédula de ciudadanía número 17053114, se encuentra afiliado desde 15/11/1995 al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) administrado por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones» y aportó el resumen de semanas de cotizadas correspondiente a 290,14, aportes que fueron efectuados desde el 15 de noviembre de 1995 hasta el 31 de julio de 2008 (f.os 34 y 41 del cuaderno de la Corte).

De otra parte, la coordinadora del Grupo de Gestión Documental de la Gobernación de Santander indicó que remitía certificación electrónica de los tiempos laborados (CETIL), informando que: […] se le certificó el tiempo laborado con el Departamento de Santander en el Hospital de Barrancabermeja (liquidado), por ende esta certificación se puede observar el rango de vinculación, cargo, entidad donde prestó el servicio y los salarios devengados mes a mes en dicho rango y demás información, cabe resaltar que en el contenido de dicha certificación existen dos casillas para registrar la información pensional, una de ellas dice “aportes pensión” en la cual se marcó NO, y la casilla de “fondo de aporte”, la palabra NINGUNO, ya que, dentro de los soportes de historia laboral del ciudadano en mención que reposan en nuestros archivos, no se encontró información relacionada con afiliaciones ni descuentos a pensión con destino al Instituto de Seguros Sociales (ISS) hoy Colpensiones.

(f.° 54 del cuaderno de la Corte). Radicación n.° 88767 SCLAJPT-10 V.00 8 Además, anexó los actos administrativos de vinculación con el mencionado hospital, acta de posesión, planillas de descuentos y pagos, certificación electrónica de tiempos laborados, junto con la tarjeta Kardex. En ese orden, surtido el traslado a las partes y vencido dicho término sin que se pronunciaran, conforme al informe secretarial, están dadas las condiciones para proferir la correspondiente sentencia de instancia. II.

CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que en sede de casación quedó incólume la decisión del juez de alzada en punto a que no se completó la densidad necesaria para acceder a la pensión prevista por el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, la Sala procederá como tribunal de instancia a analizar si el actor tiene derecho a obtener la pensión de vejez regulada por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. i) Del beneficio de transición y la no pertenencia al régimen del Acuerdo 049 de 1990 El señor Luis Robinson Villar Cadena nació el 10 de mayo de 1941, por lo que al 1 de abril de 1994 contaba con más de 52 años (f.° 29), de ahí que en principio es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 88767 SCLAJPT-10 V.00 9 De otra parte, según las pruebas remitidas a esta Corte, se colige que el accionante se afilió al ISS tan solo desde el 15 de noviembre de 1995. En efecto, según la certificación allegada por Colpensiones, el señor Villar Cadena fue afiliado al ISS el 15 de noviembre de 1995 (f.° 34), lo que está corroborado con la historia laboral allegada por la administradora, según la cual la afiliación se dio en la fecha referida, momento en el que se vinculó como trabajador independiente (f.° 41 y 42).

Asimismo, conforme a la respuesta remitida por la coordinadora del Grupo de Gestión Documental de la Gobernación de Santander, se aprecia que, durante su vinculación al Hospital de Barrancabermeja en el año de 1988, no fue afiliado al ISS, pues informó que «dentro de los soportes de historia laboral del ciudadano en mención que reposan en nuestros archivos, no se encontró información relacionada con afiliaciones ni descuentos a pensión con destino al Instituto de Seguros Sociales (ISS) hoy Colpensiones» (f.° 54 del cuaderno de la Corte).

Tal respuesta se acompañó de la certificación electrónica de los tiempos laborados por el actor (3 de febrero – 30 de junio de 1988), y en la casilla aportes a pensión aparece «NO» y en la correspondiente a «fondo de aporte» dice «NINGUNO» (f.° 54 del cuaderno de la Corte); respuesta frente a la cual el accionante guardó absoluto silencio.

Radicación n.° 88767 SCLAJPT-10 V.00 10 Si bien el referido ente departamental dentro de sus anexos allegó una planilla en donde se observan los valores cancelados en los meses de febrero a junio de 1988 y en el que se indica en la columna «ISS» el valor de «2.367,60» durante los meses de marzo y abril de ese año, lo cierto es que, según la información remitida por la Gobernación de Santander y la certificación aportada, el actor no fue afiliado al ISS y tampoco se hicieron aportes pensionales con destino a dicha administradora; información que coincide con lo que emerge de la constancia expedida por Colpensiones, según la cual, la afiliación inicial se dio el 15 de noviembre de 1995, en calidad de trabajador independiente.

Así las cosas, los elementos de prueba remitidos ante esta colegiatura por parte de Colpensiones y de la Gobernación de Santander coinciden en la falta de afiliación del actor al ISS con anterioridad al 1 de abril de 1994 y, por consiguiente, disipan cualquier duda sobre el particular y le restan credibilidad a los certificados de información laboral (formatos 1 y 2) suscritos por el coordinador del grupo de documentos de la Gobernación de Santander, visibles a folios 65 y 66 del cuaderno de primer grado, aportados por el demandante, en los cuales se indicó que se realizaron aportes al ISS en el año de 1988.

Ahora, conforme se precisó atrás, el convocante es beneficiario del régimen de transición pensional, lo que le otorga la posibilidad de pensionarse con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto del régimen pensional anterior. No obstante, el hecho Radicación n.° 88767 SCLAJPT-10 V.00 11 de ser beneficiario del aludido régimen, no garantiza el reconocimiento de la pensión conforme a un régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, dado que, para que ello ocurra se necesita pertenecer a él, en este caso, al regulado por el Acuerdo 049 de 1990.

En efecto, para que se aplique la norma pensional precedente debido al beneficio de la transición, es necesario haber estado afiliado al régimen anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible derivar un derecho de una calidad que nunca se ostentó; dicho en otras palabras, no es viable beneficiarse de un régimen pensional al cual el interesado nunca perteneció. Lo anterior porque el régimen de transición que se establece en el cambio de legislaciones pensionales tiene como finalidad que a las personas próximas a consolidar su derecho se les respete su expectativa legítima de adquirirlo bajo las exigencias existentes antes de la reforma.

Desde esa perspectiva, la Sala ha considerado que una persona que se afilió al ISS con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pese a contar con la edad requerida por el artículo 36 ibídem al 1 de abril de 1994, como ocurre en el presente caso, no resulta beneficiaria de los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, como quiera que nunca hizo parte de tal régimen pensional, pues, según se vio, no hay prueba de su afiliación ni de cotización alguna antes de la data en que empezó a operar el nuevo régimen pensional.

Radicación n.° 88767 SCLAJPT-10 V.00 12 Sobre el tema, mediante sentencia CSJ SL8098-2014, precisó: […] la Sala tuvo la oportunidad de estudiar y definir el tema, y en un asunto análogo adoctrinó que para que se aplique el régimen de transición del artículo 36 de la L. 100/1993, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea indispensable tener la condición de cotizante activo para el 1° de abril de 1994.

En otras palabras, es posible acceder al derecho pensional con amparo en la citada transición, pero siempre y cuando la persona hubiera estado afiliada al sistema anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible hacer derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo. En sentencia reciente de la CSJ SL 2129-2014, del 19 de feb./ 2014, rad. 49815, en un proceso seguido contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, se puntualizó: (…) Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994 […].

La anterior postura ha sido reiterada, entre otros, en los fallos CSJ SL9965-2015, CSJ SL10483-2015, CSJ SL5888- 2016 y CSJ SL 10553-2017. Así las cosas, para poder aplicar y ampararse en el citado Acuerdo 049 de 1990 como régimen anterior, se Radicación n.° 88767 SCLAJPT-10 V.00 13 requiere necesariamente que además de ser beneficiario del régimen previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el interesado esté afiliado al ISS con antelación al 1 de abril de 1994, lo que en el presente caso no ocurrió, dado que el promotor del proceso se afilió a dicho Instituto tan solo el 15 de noviembre de 1995.

De ahí que, no es posible que en virtud de la transición le sea aplicado el Acuerdo 049 de 1990 para definir su derecho pensional, ni siquiera aplicando el actual criterio sobre la posibilidad de sumar tiempos públicos no cotizados con los aportados al ISS, en la medida que al no haberse afiliado al ISS antes del 1 de abril de 1994 no estructuró una expectativa legítima de pensionarse bajo las reglas de los reglamentos de dicho Instituto.

Así lo definió la Corte en sentencia CSJ SL4392-2020, criterio que se reiteró recientemente por esta Sala en CSJ SL1109-2022 y CSJ SL1157-2022, en la que se puntualizó: En ese sentido, la Sala ha dicho que para que una persona beneficiaria del régimen de transición pueda ampararse en el régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, debe tener una expectativa legítima, la cual no se presenta si se afilia al sistema con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como ocurre en este asunto, pues como ya se indicó el actor se afilió al ISS en 1997.

Al respecto en sentencia CSJ SL4392-2020 la Corte en un caso similar, en el que el actor, pese a que tenía cotizaciones antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en otras cajas, distintas al ISS, por servicios prestados en el sector público, solo se vinculó y cotizó a este Instituto luego del 1 de abril de 1994, por lo tanto, consideró que no era posible que en virtud de la transición le fuese aplicado el Acuerdo 049 de 1990 para definir Radicación n.° 88767 SCLAJPT-10 V.00 14 su derecho pensional, ni siquiera aplicando el actual criterio sobre la posibilidad de sumar tiempos públicos no cotizados con los aportados al ISS.

Así, en esa oportunidad se precisó: Sobre el tema objeto de escrutinio la Sala, en sentencia CSJ SL1981-2020, modificó la tesis existente de la improcedencia de la sumatoria de tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez de conformidad a lo consagrado el Acuerdo 049 de 1990 y acogió por mayoría que los beneficiarios del régimen de transición a los que les sea aplicable el mencionado acuerdo, la procedencia de la acumulación de las semanas prestadas en el sector público con independencia si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones, con las efectivamente aportadas a dicha entidad. [….] El criterio precedente fue reiterado entre otras en las sentencias CSJ SL2557-2020, CSJ SL2523-2020, CSJ SL2659-2020, CSJ SL3220-2020 y CSJ SL3354-2020, de tal suerte, que los beneficiarios del régimen de transición hacen parte del sistema general de seguridad social en pensiones y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas prestadas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones.

De conformidad al criterio jurisprudencial esbozado, es dable concluir que el tribunal se equivocó al considerar que no eran procedente acumular tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez regulada por el Acuerdo 049 de 1990. Ahora, si bien es cierto, los cargos son fundados, también lo es, que al convertirse la Sala en tribunal de instancia se llegaría a la misma conclusión de improcedencia del derecho reclamado por las razones que se expresan a continuación: [….] De conformidad a las pruebas reseñada se tienen los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor nació el 5 de mayo de 1944;

(ii) que al 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; (iii) que según la historia laboral el demandante en calidad de servidor público realizó a aportes a Cajanal y Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Sucre (04-04-83 a 14-05-96); (iv) que ingresó al sistema de pensiones por primera vez administrado por el ISS el 1 de mayo de 2006, esto es con posterioridad a la entrada en Radicación n.° 88767 SCLAJPT-10 V.00 15 vigencia de la Ley 100 de 1993;

(v) que su primer aporte al ISS, fue realizado con posterioridad al cumplimiento de los 60 años de edad. De lo expuesto, conforme a lo regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el demandante es beneficiario del régimen de transición al haber prestado sus servicios al sector público y realizado aportes a las cajas de previsión antes de la entrada en vigencia de la normatividad señalada, lo que le permitiría acceder a su derecho pensional a la luz de la Ley 33 de 1985 o en su defecto la Ley 71 de 1988.

Como puede verse, aunque el accionante es beneficiario del régimen de transición, no podía ampararse en el Acuerdo 049 de 1990 por cuanto no estructuró en él una expectativa legítima, en tanto empezó a cotizar solo tras la vigencia del sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, así pues, hasta el advenimiento de esta ley, el actor únicamente tenía cierta confianza de que podía pensionarse con apego a la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, pero jamás con los reglamentos del ISS, donde nunca estuvo afiliado.

En armonía con lo expuesto, la Sala en la sentencia CSJ SL2129-2014, reiterada en las decisiones SL13154-2016, SL21790-2017, ha expresado para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe haber estado afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse, que genere una expectativa legítima susceptible de protección legal, que es por demás la garantía de remisión, preservación y aplicación de regímenes pensionales anteriores que subyace a esa figura legal.

(subraya la Sala). [….] Puestas en esa dimensión las cosas, para que el accionante se apropie de la titularidad de un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia (Acuerdo 049 de 1990), pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiese consolidado éste con la calidad de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Por consiguiente, si bien es cierto, no se desconoce la calidad de beneficiario de la transición del demandante de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, también lo es, que el actor no estuvo afiliado antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al ISS, no es procedente analizar su derecho pensional a la Radicación n.° 88767 SCLAJPT-10 V.00 16 luz de Acuerdo 049 de 1990, en consecuencia, se llegaría a la misma conclusión del tribunal, pero por las razones aquí expuestas.

(Subraya la Sala). Lo anterior resulta relevante, pues con dicho precedente jurisprudencial, aunque en vigencia de la postura precisada en sentencia CSJ SL1981-2020, mediante la cual, se modificó la tesis de la improcedencia de la sumatoria de tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez de conformidad a lo consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 y se acogió que los beneficiarios del régimen de transición a los que les sea aplicable el mencionado acuerdo, les era procedente la acumulación de las semanas prestadas en el sector público con independencia de si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones, no es posible aplicar el mencionado acuerdo por transición para definir el derecho pensional, si quien pretende su aplicación no estuvo afiliado al ISS antes o a la fecha de vigencia de Ley 100 de 1993.

Con fundamento en lo anterior, para que al accionante se le aplicara un régimen pensional por vía de transición, en este caso, régimen del Acuerdo 049 de 1990, era necesario estar afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues para acceder al derecho pensional bajo esta normatividad, debía tener la calidad de afiliado a dicho régimen, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca tuvo.

Por lo dicho, el señor Villar Cadena no es beneficiario del Acuerdo 049 de 1990 y, por ende, no es acreedor de la pensión de vejez allí prevista. En este punto resulta oportuno aclarar que, pese a que en sede de casación se resuelva casar la decisión de segundo grado, ello no conduce necesariamente a que la decisión que se profiera en sede de instancia deba indefectiblemente atender a una sentencia condenatoria, tal como se precisó en CSJ AL, 9 oct. 2007, rad. 30961, reiterado en CSJ SL1537- 2019 y CSJ SL3875-2020.

Radicación n.° 88767 SCLAJPT-10 V.00 17 En consecuencia, se revocará la decisión de primer grado, para en su lugar, absolver a Colpensiones de todas las pretensiones formuladas en su contra. Las costas de primer grado estarán a cargo del demandante y a favor de la parte demandada. Sin costas en la segunda instancia. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, actuando en sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 21 de febrero de 2019 por el Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar, ABSOLVER a Colpensiones de todas las pretensiones planteadas por el actor.

SEGUNDO: Las costas de primer grado estarán a cargo del demandante y a favor de la parte demandada. Sin costas en la segunda instancia. Radicación n.° 88767 SCLAJPT-10 V.00 18 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.