CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3984-2020 Radicación n.° 80225 Acta 37 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMEN ELVIRA LIENDO VILLAMIZAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PORVENIR S. A., al cual fue vinculada la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Carmen Elvira Liendo Villamizar demandó a Porvenir S. Radicación n.° 80225 SCLAJPT-10 V.00 2 A., para que se declarara la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y se ordenara su incorporación al RPMPD, administrado por Colpensiones, con efectos desde el 1° de noviembre de 1997; el traslado de la totalidad de los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación, tales como: cotizaciones, indexación, bonos pensionales, sumas adicionales, rendimientos, frutos e intereses, causados hasta la fecha en la cual se realice este; todo lo que resultare probado y a las costas.
Narró, que nació el 1° de febrero de 1954; que contaba más de 62 de edad; que se encontraba afiliada al RPMPD, al 31 de octubre de 1997, por prestar servicios en las siguientes entidades públicas y como notaria 3ª del Círculo de Cúcuta: DESDE HASTA ENTIDAD FONDO AL QUE SE APORTÓ PARA PENSIÓN 20/02/1985 15/06/1988 Contraloría Municipal de Cúcuta Caja de Previsión Social Municipal-Cúcuta 05/01/1989 30/01/1989 Concejo Municipal de Cúcuta Caja de Previsión Social Municipal-Cúcuta 01/02/1989 02/04/1990 Personería de Cúcuta Caja de Previsión Social Municipal-Cúcuta 06/12/1990 31/08/1992 Personería de Cúcuta Caja de Previsión Social Municipal-Cúcuta 09/11/1992 15/07/1993 Cámara de Representantes Fondo Previsión Social del Congreso de la República – FONPRECON 01/04/1994 31/10/1997 Notaría Tercera de Cúcuta Fondo Previsión Social del Congreso de la República – FONPRECON Dijo, que la cobijaba el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años; que el 27 de noviembre de 1997 se cambió al RAIS sin ser advertida de sus consecuencias económicas; que al momento de realizarlo, el Radicación n.° 80225 SCLAJPT-10 V.00 3 asesor no le informó que perdería aquel beneficio; que el formulario de traslado tampoco hacía referencia al perjuicio económico por el cambio de régimen pensional.
Adujo, que empezó a cotizar al RAIS desde noviembre de 1997, en calidad de independiente, como notaria tercera del Círculo de Cúcuta; que, solicitó a la accionada una simulación pensional, la cual fue expedida el 24 de febrero de 2016; que a diferencia de lo que le informaron en 1997, en ese ejercicio no se le registraron los aportes que realizó en el RPMPD y se le proyectó una pensión de $2.910.200 a los 62 años de edad con un capital de ahorro programado de $589.362.077, con una «tasa de reemplazo del 16.88 %».
Manifestó, que de haberse mantenido en el RPMPD conservaría el régimen de transición, por cuanto a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 sumaba más de 750 semanas; que al 30 de septiembre de 2016 había cotizado y prestado servicios a entidades públicas por más de 28 años; que en el RPMPD tendría derecho a que su pensión se liquidara conforme la Ley 71 de 1988, esto es, con una tasa de reemplazo del 75 %, aplicado al IBL establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Afirmó, que su IBL al 30 de septiembre de 2016 era de $14.402.593,07 equivalente a 20,89 salario mínimos legales mensuales, que al aplicarle la tasa de reemplazo del 75 %, arrojaría una mesada de $10.801.944; que su traslado estaba viciado, pues no fue suficientemente informada de sus consecuencias (f.° 3 a 16, cuaderno de primera instancia).
Radicación n.° 80225 SCLAJPT-10 V.00 4 Porvenir S. A., se opuso a las pretensiones. Aceptó la fecha de nacimiento de la actora, la relación de los tiempos laborados para las entidades públicas, la calenda a partir de la cual empezó a cotizar al fondo privado, la absorción que tuvo la AFP en las diferentes entidades y el poder conferido. Negó: i) que tuviera 62 edad; ii) que fuera beneficiaria del régimen de transición; iii) que hubiera tenido derecho a su pensión de vejez de conformidad con la Ley 71 de 1988; iv) que al 30 de septiembre de 2006 su IBC era de $14.402.593,07, al cual se le aplicaría una tasa de reemplazo del 75 % arrojando una cuantía pensional de $10.801.944; v) que la diferencia entre la pensión del fondo privado y la del RPMD fuera de $7.891.744; vi) que el traslado se encuentre viciado, porque no hubiera sido suficientemente informada, pues este debía ser demostrado por la actora quien lo alegaba.
De los demás, dijo que no le constaban por ser apreciaciones de la parte o hechos de terceros. Propuso las excepciones perentorias de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción e innominada o genérica (f.° 72 a 82, ibidem). Colpensiones, se opuso a las pretensiones. Aceptó la fecha de nacimiento, la edad cumplida, la inexistencia de información sobre perjuicio económico al afiliarse al RAIS, la fecha del primer aporte al RAIS, visible en el formulario; la fusión de los fondos pensionales, la solicitud de simulación pensional.
Radicación n.° 80225 SCLAJPT-10 V.00 5 Dijo, que no era cierto que la demandante fuera beneficiaria del régimen de transición, pues si bien al 1° de abril de 1994 contaba más de 35 años de edad, su traslado al RAIS lo hizo de manera libre y voluntaria. Explicó que la actora se había afiliado a Colpatria hoy Porvenir S. A. el 24 de noviembre de 1994, con toda la información integral sobre el RAIS; que nunca le ha ofrecido un monto de mesada pensional, pues solo hubo un cálculo provisional.
De los restantes manifestó no constarle. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa e innominada o genérica (f.° 85 a 93, ib). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el 16 de agosto de 2017, resolvió:
PRIMERO: Declarar la ineficacia de la afiliación efectuada por la [demandante] a la [demandada], realizada el día 27 de noviembre de 1997, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Declarar como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, desde el 27 de noviembre de 1997, hasta la actualidad.
TERCERO: ORDENAR a la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR, devolver la Radicación n.° 80225 SCLAJPT-10 V.00 6 totalidad de aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones de la afiliada [demandante], juntos con los rendimientos financieros causados y bonos pensionales, con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES EICE.
CUARTO: CONDENAR en costas a la demandada PORVENIR S. A. y COLPENSIONES a favor de [demandante] […] (mayúsculas del texto, CD, f.° 129, en relación con el acta de f.° 130 a 131, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de septiembre de 2017, previa apelación de Colpensiones y en el grado jurisdicción de consulta a favor de ésta, revocó la sentencia de primera instancia. Argumentó, que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, dispuso para los afiliados al sistema general de pensiones, la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional y trasladarse entre uno y otro, una vez cada cinco años, contados a partir de la selección inicial; que por razones financieras y de estabilidad del sistema pensional, el artículo 1° del Decreto 3800 de 2003, limitó este derecho cuando al afiliado le faltare diez años para alcanzar la edad de pensión, salvo quienes tuvieran más de 15 cotizados al 1° de abril de 1994, quienes conservarían el derecho de regresar al RPMPD en cualquier tiempo.
Radicación n.° 80225 SCLAJPT-10 V.00 7 Mencionó, que sobre la constitucionalidad de aquellas restricciones, se había pronunciado la sentencia CC C-1024- 2004, con referencia en la CC C-062-2010, que sostuvo que las disposiciones que limitaban el traslado se ajustaban a la CN, porque: El objetivo perseguido con el señalamiento del periodo de carencia de la norma acusada consiste en evitar la descapitalización del fondo común del régimen solidaria de prima media con prestación definida que se produciría si se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo común, y que por lo mismo no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo actuarial para determinar las sumas que representaran a futuro el pago de sus pensiones y su reajuste periódico, pudiesen trasladarse de régimen cuando llegasen a estar próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo que contribuiría, a desfinanciar el sistema y por ende a poner en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes, desde esta perspectiva, si dicho régimen se sostiene sobre las cotizaciones efectivamente realizadas en la vida laboral de los afiliados, para que una vez cumplidos los requisitos de edad y de numero de semanas puedan obtener una pensión mínima independientemente de las sumas cotizadas, permitir que una persona próxima a la edad de pensionarse se beneficie y resulte subsidiada por las cotizaciones de los demás, resulta contrario, no solo al concepto constitucional de la equidad sino también al principio de eficiencia pensional, cuyo propósito consiste la mayor utilización económica de los recursos administrativos y financieros disponibles para asegurar el reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna y suficiente de los beneficios a que da derecho la seguridad social.
Manifestó, que bajo el anterior criterio, no era viable su traslado, debido a que la accionante había superado el requisito de edad, para la fecha en que solicitó vía judicial el regreso al RPMPD y solo tenía 6 años, 11 meses y 2 días de cotizaciones para el 1° de abril de 1994; que no encontraba prueba dentro del expediente, de la existencia de vicios por error inducido o dolo en el consentimiento que hubiera presentado al suscribir su traslado de régimen.
Radicación n.° 80225 SCLAJPT-10 V.00 8 Expresó, que las consecuencias del mismo las definió la Ley 100 de 1993, en los incisos 4° y 5° del artículo 36, por lo que cualquier duda o equivocación en la interpretación de las normas, constituía un error de derecho que no tenía alcance para viciar el consentimiento, según lo dispuesto en el artículo 1509 del CC, «situación que resulta particularmente clara en el asunto que estudiamos, dado que la demandante es abogada de profesión como lo reconoció en el interrogatorio de parte».
Planteó, que si bien la Corte exigía información detallada sobre las consecuencias que acarreaba el traslado de régimen para los afiliados, en el expediente se había demostrado que dicha información se dio; que sobre el contenido de lo que se informó a la actora, resultaba imposible a la accionada «establecer de forma cierta si para la fecha del traslado era conveniente la afiliación a uno u otro régimen pensional».
Explicó, que la ventaja de pertenecer al régimen de prima media, resultaba claro para quienes habían cumplido uno de los dos requisitos para alcanzar la pensión en él o, incluso, «hilando muy fino», para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación; que la solicitante no se encontraba dentro de las anteriores situaciones, […] pues para el momento en que decidió su traslado, año 1997, le faltaban más de13 años para cumplir la edad de pensión en el RPMD, de lo cual resultaba imposible para la administradora de Radicación n.° 80225 SCLAJPT-10 V.00 9 fondos o para cualquier persona, conocer e informar sobre la conveniencia cierta en ese momento de pertenecer a uno u otro régimen pensional, la proyección o cálculo pensional que realizó PORVENIR no es una prueba útil sobre un eventual vicio en el consentimiento que prestó la afiliada libremente en el momento en que se trasladó de régimen pensional dentro de las opciones que la ley le otorgaba, esa proyección se elaboró en el año 2016, con fundamento en hechos que se desconocía para el momento del traslado y que podían haber sucedido o no (CD de f.°145, en relación con el acta de f.° 146, cuaderno principal).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la providencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme el primer proveído (f.° 7 a 8, cuaderno de casación). Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por las demandadas, el cual se pasa a estudiar.
VI. CARGO ÚNICO Cuestiona la sentencia de incurrir en la aplicación indebida de los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003; 1° del Decreto 3800 de 2003, en relación con el 167 del CGP, por integración del artículo 145 del CPTSS; 1502, 1508, 1509 y 1511 del CC; 48 de la CN, 22 y 25 de la Declaración Universal Radicación n.° 80225 SCLAJPT-10 V.00 10 de los Derechos Humanos; 16 de la Declaración Americana de los Derechos de las Personas y 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Dice, que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que no hay prueba del error que indujo a la demandante a trasladarse de régimen pensional. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la entidad demandada PORVENIR S. A. dio a la demandante una información detallada sobre las consecuencias que acarreaba su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que la ausencia de información detallada a la demandante, por parte de la entidad demandada, que condujo al error en el móvil determinante del cambio de régimen pensional Afirma, que los anteriores yerros fueron producto de la omisión valorativa de la contestación de la demanda de Porvenir S. A. (hecho 9° - f.° 86, cuaderno de primera instancia) y la equivocada apreciación de: i) la solicitud de afiliación y traslado (f.° 95, ibidem); ii) la historia de vinculaciones (f.° 96 y ss, ib) y, iii) el interrogatorio de parte suyo.
Sostiene, que de las pruebas calificadas acusadas como erróneamente apreciadas, se demuestra que la convocada nunca le informó sobre las ventajas y desventajas de cambiar de régimen pensional, pues se limitó a una minuta de la cual se lee que la selección se efectuó de forma libre, espontánea y sin presiones, eligiendo dicho fondo para que administrara Radicación n.° 80225 SCLAJPT-10 V.00 11 sus aportes, solicitara el traslado de lo cotizado en la anterior administradora y una declaración de veracidad de los datos suministrados.
Dice, que el hecho 9° de la demanda, da cuenta que la accionada sostuvo que, con su firma en el formulario de afiliación, se entendía que había sido informada acerca del RAIS, sin que se aportara prueba sobre la calidad de la información precisa y detallada del caso concreto; que el yerro del Tribunal resulta protuberante cuando considera que el formato de afiliación satisfacía la información que aquella estaba obligada a suministrarle, acerca de los riesgos financieros y las probabilidades a futuro, respecto del cambio de régimen.
Asevera, que no aparece prueba de que se le hubiera ilustrado sobre las ventajas de tal decisión; que el argumento del Colegiado al aducir que le era imposible a la accionada establecer de forma cierta si para la fecha del traslado era conveniente la afiliación a uno u otro régimen pensional, permitiría concluir que el legislador, al expedir las Leyes 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, estableció obligaciones imposibles de cumplir para las entidades que administren pensiones.
Refiere, que el Juez plural no acierta cuando deduce de su interrogatorio de parte, que por ser abogada, no podía equivocarse al interpretar las normas que regulaban el sistema general de pensiones; que no se estaba frente a un error de derecho; que con lo anterior no se demuestra que Radicación n.° 80225 SCLAJPT-10 V.00 12 fue enterada sobre las ventajas y desventajas de su traslado; que existe un error de hecho en el acto de la afiliación que vició su consentimiento, pues no tuvo noticia del producto que se le vendió, ni siquiera la advertencia respecto de que perdería su derecho al régimen de transición, lo cual se asentó con efectos en su patrimonio, por la falta de conocimiento; que de haber recibido a tiempo datos sobre los efectos de su acto, no lo hubiera realizado.
Aduce, que las sentencias que cita el Juez de segundo grado, esto es la CC C-1024-2014 y CC C-062-2010, se refieren, la primera, a disposiciones sometidas a control de constitucionalidad que fueron declaradas exequibles y, la segunda, a una situación diferente a la suya (f.° 4 a 12, ibidem). VII. RÉPLICA Colpensiones sostiene que Porvenir S. A., cumplió con la carga de probar las oportunidades en las que fue informada la recurrente, no solo sobre las consecuencias de su decisión de cambio de régimen, sino también de las que tenia de solicitar el traslado de vuelta al RPMPD; que este último, constituiría error sobre un punto de derecho, que no vicia el consentimiento, como lo ordena el artículo 1509 del CC, según la sentencia CC C-993-2006.
Asegura, que le corresponde a la impugnante demostrar el vicio en el consentimiento, cuestión que no acreditó en el proceso; que ésta nació el 1° de febrero de 1954 por lo que al Radicación n.° 80225 SCLAJPT-10 V.00 13 1° de abril de 1994, tenía cumplidos 40 años; que al realizar voluntariamente el traslado al RAIS, ella perdió la posibilidad de hacerse beneficiaria del régimen de transición; que a pesar de haber sido informada de la oportunidad de cambiarse de vuelta al RPMPD una vez cada cinco años, hasta cuando todavía le faltaran 10 años para la edad de pensionarse, ignoró tal información y continuó en el RAIS, lo cual pretende modificar ahora, aduciendo una supuesta nulidad en el acto de afiliación, cuando este nunca existió, como quedó demostrado (f.° 16 a 17, ib).
Porvenir S. A., adujo que no es cierto que a las disposiciones estimadas como violadas, se les dio una inteligencia diferente a lo ordenado en ellas, ya que la recurrente no cumple con el requisito establecido por la Corte Constitucional y acogido por esta Corporación, para regresar al régimen de prima media y beneficiarse del régimen de transición, los cuales son de puro derecho que fueron analizados por el sentenciador.
Razona, que alegar vicio en el consentimiento después de transcurrido más de 19 años de traslado, es desconocer las reglas mínimas de nulidad de los contratos, al igual que la prescripción de las acciones; que para recuperar el régimen de transición, es necesario cumplir con el requisito señalado por la Corte Constitucional, esto es, tener cumplidos 15 o más años de servicios al 1° de abril de 1994.
Manifiesta, que esta Sala de la Corte, mediante la sentencia CSJ SL2767-2018, resolvió un asunto de similares Radicación n.° 80225 SCLAJPT-10 V.00 14 características, en donde recordó que era doctrina, que para obtener el traslado de régimen y recuperar la transición, se debía probar el tiempo de servicios y no la edad, pues esta fue puesta como una disyuntiva; que cuando el afiliado opta por el cambio al RAIS, la recuperación de este solo depende del número de semanas cotizadas, conforme lo tiene expuesto la Corte Constitucional.
Estima, que el Acto Legislativo 01 de 2005 dejó claro que la prerrogativa de tránsito es la dispuesta en el artículo 36 original de la Ley 100 de 1993 y no otra, por lo que, como la impugnante no alcanzó a cotizar el número mínimo de 750 semanas, o su equivalente en años de servicios al 1° de abril de 1994, perdió este cuando optó por trasladarse de esquema pensional en «1999» (f.° 24 a 29, ibidem).
VIII. CONSIDERACIONES El cargo que se examina, presenta deficiencias técnicas, por cuanto fustiga la aplicación indebida de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 1508, 1509 y 1511 del CC; 22 y 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona y 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, no obstante que el Tribunal no pudo incurrir en el yerro jurídico enrostrado, por la potísima razón que no fueron las normas que aplicó para resolver la alzada, de donde emerge que, en estricto sentido, la recurrente debió plantear la censura, por la vía en comento, en relación con Radicación n.° 80225 SCLAJPT-10 V.00 15 esas normas, pero a través de la modalidad de infracción directa, increpándole al Colegiado ignorarlas.
Sobre este modo de violación de la ley sustancial, la Corte ha explicado lo siguiente en las sentencias CSJ SL, 13 mar. 2007, rad. 30538 y CSJ SL1256-2018: […] la infracción directa ocurre cuando el juzgador desconoce el texto legal y, por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, deja de aplicarlo a un caso que lo reclama.
Es según lo ha dicho la doctrina un típico error de omisión. Y sobre el defecto formal de que la acusación increpe al sentenciador de segundo grado, un error de apreciación jurídica en el que no incurrió, la Corte en la sentencia CSJ SL, 21 jun. 2000, rad. 13550, dijo lo siguiente: Debe empezar la Sala por anotar que la recurrente le hace a la sentencia controvertida acusaciones en las cuales no ha incurrido el sentenciador de segundo grado, y relacionadas con la aplicación indebida de varios de los preceptos legales que conforman la proposición jurídica.
Y ello por cuanto, las únicas normas que se tuvieron en cuenta por el Tribunal para dirimir la contención sometida a su escrutinio se circunscriben a […] Por lo tanto, frente a los preceptos relacionados en el cargo diferentes a los antes identificados, no resulta acertado acusarlos por aplicación indebida, pues simple y llanamente no le sirvieron de sustento al juzgador para desatar la controversia.
Y esto porque se da la aplicación indebida cuando en la sentencia se aplica una norma a un hecho ajeno al debatido y establecido en el proceso, o le hace producir efectos contrarios, o no se deduce la consecuencia en ella prevista. De modo, pues, que si el impugnante estima, como lo dejó consignado en la demostración del cargo, que la norma con la cual debió el Tribunal dirimir la contención era el artículo […] y no el artículo […] o el Decreto […], el concepto de violación que ha debido denunciar con referencia al primer precepto, era el de la infracción directa y, en cuanto a los segundos, la indebida aplicación. Así debió proceder no sólo para una correcta formulación del ataque, sino, además, para ser consecuente con Radicación n.° 80225 SCLAJPT-10 V.00 16 lo pretendido en la demanda de casación. Adicionalmente, la censura denuncia la violación de normas adjetivas, pero sin plantearla como medio que condujo a las de las sustanciales también enlistadas en el acervo jurídico del ataque, al tenor de lo que se ha explicado con suficiencia, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411;
CSJ SL, 5 feb. 2003, rad. 19377; CSJ SL, 31 oct. 2006, rad. 28873 y CSJ SL22169-2017, reiteradas en la CSJ SL1379-2019, en vistas que «Los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales».
En conexión con lo anterior, la impugnación tampoco explica, como era de su carga, de qué manera la violación de las normas procesales a que se refiere, desató la trasgresión de las sustantivas que incorporan el derecho pretendido, también incorporadas a la proposición jurídica, requisito al que se ha referido la Sala en las sentencias CSJ SL, 2 dic. 1997, rad. 10157 y CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34401.
Regla jurisprudencial aplicada en la sentencia CSJ SL11153-2017, en la que, como defecto de la acusación, la Corporación señaló que: «No indica el censor con claridad y determinación, cuáles fueron las consecuencias procesales que se produjeron con relación a la aplicación indebida de la ley adjetiva». Radicación n.° 80225 SCLAJPT-10 V.00 17 Adicionalmente, la recurrente acusa como erróneamente apreciada la historia de vinculaciones obrante a folios 96 y ss del cuaderno de primera instancia, equivocación en la que no pudo incurrir el Juez de segundo grado, pues revisada la sentencia, en parte alguna aludió a esa documental, lo que afecta la estimación del cargo ya que responsabiliza al Colegiado de un yerro de valoración que, por sustracción de materia, no pudo cometer, con lo cual, olvida que una cosa es apreciar de manera errónea una prueba y otra muy distinta, no valorarla, puesto que, en el primer caso, se expresa un concepto o juicio de valor frente a ella y, en el segundo, se omite darle mérito probatorio, siendo a este último evento el que debió objetar, si lo que pretendía era demostrar la ocurrencia de los errores de hechos con base en dicha probanza, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL4537-2018, reiterada en la CSJ SL643- 2020.
Circunstancia a la que se agrega que, aun en la imprecisión del ataque que se acaba de identificar, la censura no alega cuál fue la estimación errónea que realizó la segunda instancia de esa prueba, de qué manera ello impactó la sentencia y cómo desató la trasgresión normativa que cuestiona, conforme lo reclaman los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 ibidem, dejándose ver la demostración del cargo, más como un alegato de instancia, que como una acusación de ilegalidad del segundo fallo, para que este fuera anulado por el Juez de casación. Radicación n.° 80225 SCLAJPT-10 V.00 18 En torno a ese defecto del cargo, la Corte se ha pronunciado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148 y en la CSJ SL9162-2017.
Sin embargo, en el caso concreto, asume la Sala que esas deficiencias formales puede superarlas, habida cuenta que de la acusación puede extractarse que la impugnante le plantea un cuestionamiento concreto a la sentencia de segundo grado, concerniente con que tuvo por libre y voluntario el acto jurídico a través del cual pasó de ser afiliada del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD), administrado por el ISS hoy Colpensiones, al de ahorro individual con solidaridad (RAIS), a cargo de las administradoras privadas de fondos de pensiones (AFP), como la otra accionada, Porvenir S. A., a pesar que esta última no le brindó toda la información menester para tomar tal decisión, que comprometía sus derechos pensionales, como el beneficio del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
De la anterior manera afrontó la Corte una problemática formal similar, en el caso que examinó en la sentencia CSJ SL2600-2018, en la cual explicó: En lo relacionado con los cargos, la Corte igualmente advierte una impropiedad en su planteamiento, pues en la parte final de su sustentación la censura acude a algunos elementos de convicción, no obstante que las tres acusaciones las encauzó por la vía directa.
Sin embargo, este defecto también es saneable, pues no cabe duda de que los tres cargos se perfilaron por la vía de puro derecho, dado que, tanto la proposición jurídica como la tesis defendida en cada uno y la argumentación que la soporta, gravitan en torno a temas jurídicos, al punto que la Corte puede Radicación n.° 80225 SCLAJPT-10 V.00 19 extraer un problema jurídico bien definido.
Por lo tanto, la referencia a esas pruebas no pasa de ser una falencia superficial y superable, que no opaca el planteamiento jurídico central de los cargos. Ahora, con importancia para el caso, corresponde destacar, aun siendo que el cargo se endereza por la vía indirecta, que no son objeto de discusión, estos aspectos fácticos: i) que la recurrente nació el 1° de febrero de 1954; ii) que estuvo afiliada en el régimen de prima media con prestación definida, entre el 20 de febrero de 1985 y el 31 de octubre de 1997 y, iii) que se trasladó, a partir del 27 de noviembre de 1997 al RAIS, vinculándose a Porvenir S. A. Por tanto, se impone examinar sí el Tribunal se atuvo a las normas que reglan la forma como válida y eficazmente se deben realizar los traslados de régimen pensional como el de la impugnante, para lo cual impera determinar si la decisión de ésta fue libre y la administradora de pensiones convocada cumplió con las obligaciones previstas en el sistema de seguridad social integral, para ese tipo de acto jurídico.
Al respecto, importa precisar que conforme el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, «los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente» el régimen que mejor se ajuste a sus intereses, por cuanto cada uno tiene características disimiles y regladas, sin que dicha decisión pueda ejercerse con obstrucción o presión alguna del empleador o de terceros, so pena de incurrir en las sanciones del artículo 271 ibidem.
Radicación n.° 80225 SCLAJPT-10 V.00 20 En la sentencia CSJ SL12136-2014, la Sala decantó que «la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole», toda vez que, […] no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
Inclusive, como se adoctrinó por la Corporación, entre otras, en las sentencias CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688- 2019, las AFP, como actores privados en el nuevo sistema de seguridad social, «encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS», son quienes desde un principio han estado sometidos a reglamentaciones, restricciones y deberes propios de las actividades que ejecutan, al estar inmersos en la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que está bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según el artículo 48 de la CN, contexto en el cual, según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, tienen «[…] la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».
Radicación n.° 80225 SCLAJPT-10 V.00 21 Lo anterior, como una forma de materializar el principio de transparencia en la elección de las operaciones y opciones del mercado, así como los de prevalencia del interés general y buena fe, de quienes prestan un servicio público. Responsabilidad que ciertamente se ha hecho más rigurosa con el paso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria» de los artículos13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97-1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, escenario en el que la Corte ha señalado que los jueces laborales deben evaluar el cumplimiento del mismo «[…] de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».
De donde, es claro que la jurisprudencia de la Sala, como se constata también en la sentencia CJS SL19447- 2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, para efecto de la migración de régimen pensional por parte de un afiliado al sub sistema, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de éste, sino que debe ser fruto del ejercicio de libertad informada, lo cual significa que tal decisión debe estar precedida de información clara, comprensible y suficiente, colocada a disposición del interesado, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que ella acarrea.
Radicación n.° 80225 SCLAJPT-10 V.00 22 En ese marco, también ha orientado, que esa trascendente volición tampoco se circunscribe a diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino que quien la produjera ha debido tener los elementos de juicio suficientes para advertir las consecuencias de la misma, en perspectiva de su situación en el régimen de prima media y de la que tendría en el de ahorro individual con solidaridad, circunstancia cardinal en el caso, en tanto a la afiliada, la AFP demandada, en cumplimiento del artículo 97-1 del Estatuto Financiero, ha debido ilustrarla sobre el impacto de su expresión de voluntad para migrar al RAIS, en sus derechos pensionales, con referencia en el régimen de transición, según su edad y densidad de aportaciones en el de prima media.
Puntualmente, en materia de traslados de régimen pensional, por parte de afiliados cobijados por la prerrogativa de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, estableció las siguientes reglas básicas a tener en cuenta al momento de valorar su eficacia: Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.
Radicación n.° 80225 SCLAJPT-10 V.00 23 El juez no puede pasar inadvertidas falencias informativas, menos considerar que ello no es de su resorte, pues es claro que cuando quien acude a la jurisdicción reclama que se le respete el régimen de transición, indiscutiblemente, como se anotó, surge la perentoriedad de estudiar los elementos estructurales para que el mismo opere, es decir, debe constatar que el traslado se produjo en términos de eficacia, para luego, determinar las consecuencias propias.
Y en cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, la Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó, se insiste, que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado al respecto, era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la administradora pensional convocada al juicio.
En efecto, la última providencia orienta: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Por tanto, en el caso concreto, la accionada estaba en la obligación de probar (lo cual no hizo, como se desprende de las pruebas referidas en el ataque)), que informó a la recurrente, Radicación n.° 80225 SCLAJPT-10 V.00 24 con la suficiencia y amplitud que la normativa aplicable y la jurisprudencia examinada exigen, las consecuencias de su decisión de abandonar el RPMPD para ingresar a su émulo, el RAIS, con énfasis en los derechos derivados de la normativa de transición del artículo 36 ib, para, a partir de ello, acreditar que actuó con la diligencia, el cuidado y la buena fe que se espera de una entidad que presta un servicio público como el de seguridad social pensional, conforme se lo imponen, no solo el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino el artículo 1604 del Código Civil, carga que indudablemente le correspondía, según lo tiene adoctrinado la Corte, en la forma que antes se especificó. Finalmente, frente al argumento del Juez de la alzada, según el cual, como al momento del traslado la recurrente no se encontraba cerca de acceder a la pensión, no era posible predicar la nulidad de este, por cuanto cuando se efectuó, aquella no tenía un derecho adquirido ni una expectativa legítima, se impone resaltar que la Sala, en la sentencia CSJ SL1688-2019, dijo que el análisis de la validez o nulidad de dicho acto jurídico, no se desprende de la existencia de un derecho consolidado, ni de la proximidad a pensionarse, «[…] dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto». Adicionalmente, en la sentencia CSJ SL1452-2019, dijo que «Tal argumento es equivocado, puesto que ni la ley ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una Radicación n.° 80225 SCLAJPT-10 V.00 25 suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información».
Por ende, la cuestión acerca de si el acto de traslado deviene en nulo, no puede supeditarse a la proximidad del derecho a pensionarse, toda vez que su validez dependerá de que el afiliado haya recibido la información pertinente para la celebración del acto, como se ha venido diciendo, con referencia en aquella providencia. De donde fluye que el Tribunal erró, toda vez que consideró cumplido el deber de información a la afiliada, cuando este jamás fue demostrado, circunstancia en la que no incidía la calidad de abogada de la reclamante, como quiera que, independiente de las condiciones de la afiliada, quien tiene la carga de acreditar aquella especial obligación, es el fondo administrador de pensiones.
En consecuencia, el cargo prospera. Sin costas en el trámite extraordinario, por la prosperidad del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Para reemplazar el fallo anulado, la Sala estudiará el primer fallo en función del recurso de apelación formulado por Colpensiones, así como del grado jurisdiccional de consulta, que opera a favor de dicha entidad.
Radicación n.° 80225 SCLAJPT-10 V.00 26 En la sustentación de la alzada, ésta básicamente adujo: i) Que dentro del proceso no había quedado probado el vicio del consentimiento por parte de la accionante al momento de suscribir el traslado a la AFP; ii) Que era carga de aquella desvirtuar la buena fe del fondo privado, conforme los postulados del artículo 83 de la CN; iii) Que por su condición de profesional en derecho, tenía conocimiento sobre la Ley 100 de 1993 y sobre los regímenes pensionales que allí se consagran, por lo que no era posible presumir que no tenía conocimiento sobre los regímenes pensionales y que fue engañada; iv) Que se debe tener en cuenta lo aducido por la peticionante en el interrogatorio de parte, cuando manifestó que el motivo de su traslado al fondo privado era porque la caja en donde se encontraba afiliada había sido liquidada, por lo que lo que debió haber hecho era elegir quedarse en el RPMD administrado por el otrora ISS o, como lo hizo, cambiarse al RAIS de manera libre y voluntaria; v) Que dentro del plenario reposa el formulario de afiliación a la AFP Porvenir, por lo que no puede decirse que existió algún vicio del consentimiento;
Radicación n.° 80225 SCLAJPT-10 V.00 27 vi) Que la ineficacia no puede ser el resultado del presente proceso, toda vez que no se probó por parte de activa que haya existido algún vicio del consentimiento y, vii) Que se debe tener en cuenta lo establecido por la jurisprudencia, entre otras, en las sentencias «789 de 2002» y CC SU-062-2010, en concordancia con los Decretos 692 de 1994 y 3995 de 2008, en relación a la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones.
Para responder estos motivos de inconformidad de COLPENSIONES, con el fallo de primer grado, son suficientes los razonamientos construidos por la Sala en sede de casación, por lo que a ellos se remite, para no otorgar prosperidad a la alzada. Ahora, en ejercicio del grado jurisdiccional del artículo 69 del CPTSS, conviene recordar que, en la sentencia de primer grado, el Juzgado declaró la ineficacia del traslado realizado por la demandante a Porvenir S. A., motivo por el cual, con acierto, le impuso a la AFP la obligación de devolver a Colpensiones, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación fallida, como cotizaciones, bonos pensiónales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos, más los intereses y los rendimientos que se hubieren causado.
Efectivamente, la Sala ha orientado que cuando se declara la nulidad de un traslado de régimen pensional, resultado del incumplimiento del deber de suministrar Radicación n.° 80225 SCLAJPT-10 V.00 28 información completa y veraz al afiliado, procede la devolución de los valores que el fondo hubiera recibido, junto con los rendimientos causados, frutos e intereses.
Para el efecto es útil remitirse a las providencias CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL4343-2019. Bajo ese entendido, la nulidad declarada con ocasión de una acción u omisión del fondo de pensiones, que genere perjuicios al afiliado, implica que este debe no solamente devolver las cosas al estado en que se encontraban, reintegrando los valores en la cuenta de ahorro individual, sino que debe así mismo asumir los deterioros sufridos por el bien administrado, tales como los gastos de administración. Así mismo, es preciso indicar que en el marco del principio de congruencia, la demandante únicamente solicitó la nulidad del traslado realizada al RAIS el 27 de noviembre de 1997, con el consecuente ingreso automático al RPMD, administrado por Colpensiones, con efectos a partir del 1° de noviembre de 1997 y el traslado a esta última entidad por parte de la AFP Porvenir S. A., de la totalidad de los valores recibidos con ocasión de su afiliación, por lo que la Sala se releva, en función de Tribunal, del estudio de otra pretensión diferente a la analizada.
En relación a la excepción de prescripción aducida por Colpensiones, cumple precisar que aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del derecho del trabajo y la seguridad social, los preceptos llamados a regular la Radicación n.° 80225 SCLAJPT-10 V.00 29 extinción de la acción, son los artículos 488 del CST y 151 CPTSS, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio esas disposiciones devienen en inaplicables, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias, tienen carácter declarativo, en la medida que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL, 8 mar. 2013, rad. 49741.
En consecuencia, se confirmará íntegramente la decisión condenatoria de primer grado. No se causan costas en la alzada y las de primera instancia tal como lo definió el a quo. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que promovió CARMEN ELVIRA LIENDO VILLAMIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y Radicación n.° 80225 SCLAJPT-10 V.00 30 CESANTÍAS – PORVENIR S. A., en cuanto revocó el fallo de primera instancia. En sede de instancia, se resuelve:
PRIMERO: CONFIRMA la sentencia dictada el 16 de agosto de 2017, por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá.
SEGUNDO: COSTAS, como se dijo en la parte considerativa. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.