CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67539 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3984-2018 Radicación n.° 67539 Acta 32 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. – ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería el 21 de marzo de 2014, en el proceso que instauró en su contra ANA PAOLA VILLADIEGO ORTEGA, en su condición de curadora del señor WALBERTO VILLADIEGO RAMÍREZ.
I.
ANTECEDENTES La demandante, quien actúa como curadora de Walberto Villadiego Ramírez, llamó a juicio a la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., para que previa declaración de la compatibilidad pensional, se le condene a pagar la totalidad de la pensión de origen convencional reconocida por la demandada; las diferencias generadas desde el 1.° de julio de 2009, en virtud de la compatibilidad de las pensiones de jubilación y de vejez, incluidas las mesadas adicionales; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; las costas y gastos del proceso, y lo extra y ultra petita.
Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante adujo que entre el señor Villadiego Ramírez y la Electrificadora de Córdoba S.A. E.S.P., existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 15 de abril de 1965 hasta el mismo día y mes de 1985; que la demandada lo pensionó a partir del 16 de abril de 1985, mediante Resolución n.° 012 del 21 de mayo de 1985, en la que se estableció que la totalidad de la prestación estaría a su cargo; que el 4 de agosto de 1998, la Electrificadora de Córdoba S.A. E.S.P. fue sustituida por la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P.; que Electrocosta siguió reconociendo y pagando la pensión convencional, hasta que fue absorbida el 31 de diciembre de 2007 por Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., la cual continuó con dicho pago; que mediante Resolución n.° 011125 del 27 de mayo de 2009, el I.S.S. le reconoció la de vejez en cuantía de $1.470.910; que Electricaribe, mediante comunicación del 7 de julio de 2009, le informó que compartió la pensión de jubilación con la de vejez y a partir del mes de julio de 2009 sólo continuó pagando como mesada pensional la suma de $200.457; que en la citada resolución no se estableció que sería compartida; que las pensiones convencionales reconocidas y pagadas antes del 17 de octubre de 1985 son compatibles con la de vejez; que por ser la demandada una empresa privada no hay necesidad de agotar la vía gubernativa; que el señor Villadiego Ramírez sufrió un severo accidente de tránsito el 16 de agosto de 2003, que afectó su lucidez mental, por lo que adelantó un proceso de interdicción en su contra, y fue nombrada curadora mediante sentencia del 20 de febrero de 2012.
Al dar respuesta a la demanda, la entidad accionada se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos admitió la mayoría como ciertos, salvo los relativos a la naturaleza de la pensión otorgada y la compatibilidad pensional. Dijo no constarle los referidos a la interdicción del señor Villadiego Ramírez, y que no era un hecho el otorgamiento de poder a la demandante.
En su defensa propuso las excepciones que denominó prescripción, inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada, pago, cobro de lo no debido, inexistencia de la convención colectiva y de la prueba de su depósito, inexistencia de la sustitución patronal y falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de legitimación en la causa por activa – falta de personería suficiente, y la genérica.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 10 de julio de 2013, resolvió lo siguiente:
PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES QUE SE PRETENDEN DEDUCIR EN JUICIO A CARGO DE LA DEMANDADA, PAGO, COBRO DE LO DEBIDO, INEXISTENCIA DE LA SUSTITUCION PATRONAL y FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA, y parcialmente probada la de PRESCRIPCION, propuestas por ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A E.S.P., acorde con las motivaciones esgrimidas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR que la pensión de jubilación convencional concedida por ELECTROCORDOBA S.A. y asumida por ELECTRICARIBE S.A. E.S.P al señor WALBERTO VILLADIEGO RAMIREZ, es compatible con la de vejez concedida por el Instituto de Seguros Sociales al mencionado señor.
TERCERO: En consecuencia, CONDENAR a ELECTRICARIBE S.A E.S.P a reconocer y pagar a; señor WALBERTO VILLADIEGO RAMIREZ la pensión de jubilación extralegal reconocida a partir del 21 de mayo de 1985 por ELECTROCORDOBA S.A, en un monto del 100% de su valor.
CUARTO: CONDENAR a ELECTRICARIBE S.A. E.S.P a reconocer y pagar al señor WALBERTO VILLADIEGO RAMIREZ, las diferencias surgidas entre las mesadas pensiónales canceladas en el mes de junio de 2009 frente a las canceladas a partir del 9 de noviembre de ese mismo año y de ahí en adelante, suma que deberá ser indexada de conformidad con el IPC certificado por el DANE hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia.
QUINTO: Absolver a la accionada de las demás pretensiones invocadas en la demanda.
SEXTO: Costas en esta instancia a cargo de ELECTRICARIBE S.A E.S.P; agencias en derecho igualmente a su cargo en la suma de $8.842.500,00. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, a través del fallo recurrido en casación, confirmó la sentencia del a quo.
Para sustentar su decisión, el tribunal consideró que el problema jurídico a resolver consistía en establecer si la pensión extralegal de origen convencional reconocida por Electrocórdoba S.A. al señor Walberto Villadiego Ramírez, y la de vejez que le concedió el Instituto de Seguros Sociales, eran compatibles, y, por lo tanto, le asistía el derecho a disfrutarlas íntegramente, o si por el contrario, debían compartirse cancelando la demandada únicamente el mayor valor entre las dos pensiones.
Determinó como supuestos fácticos probados en el proceso y aceptados por las partes los siguientes: i) que mediante Resolución n.° 012 del 21 de mayo de 1985, Electrificadora de Córdoba S.A. le reconoció al Sr. Walberto Villadiego Ramírez pensión vitalicia de jubilación, a partir del 16 de abril del mismo año, en cuantía de $59.208,62 y, ii) que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez al mencionado señor mediante la Resolución n.° 011125 de 2009, por lo que a raíz de este reconocimiento, la empresa Electricaribe a partir del mes de julio de 2009 decidió hacer uso de la figura de la compartibilidad.
Siguiendo el precedente jurisprudencial de esta Corporación, establecido en sentencias CSJ SL, 14 sep. 2004, rad. 22616; CSJ SL, 30 ene. 2013, rad. 55878; CSJ SL, 26 ene. 2010, rads. 36773 y 36790; CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 37217; CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 39720, y CSJ SL, 6 mar. 2012, rad. 51616, concluyó que las pensiones extralegales reconocidas por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto de su reconocimiento, son por regla general compatibles con las legales reconocidas por alguna entidad de la seguridad social, salvo que se haya pactado la incompatibilidad, y por ende la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntaria otorgada por el empleador.
Y sólo a partir de la expedición del Decreto 2879 de 1985 aprobatorio del Acuerdo 029 de 1985, el cual fue incorporado en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 ibídem, se concibió la compartibilidad, y con ella la subrogación de las pensiones extralegales con las legales. Coligió que la pensión otorgada a la demandante es voluntaria o convencional, pues acude directamente al artículo 11 de la convención colectiva, donde se disponen unos requisitos diferentes a los legales, como son, el otorgamiento de la prestación con el tiempo de servicios de 20 años sin tener en cuenta la edad; el monto, que será del 100%, y una base de los salarios devengados en los últimos 3 meses de servicios, para su liquidación. Dijo que no toda pensión reconocida antes de 1985 debe considerarse extralegal, pues deben atenderse las particularidades de cada caso en concreto, y que en el sub examine no se cambia el sentido del fallo con tal afirmación, máxime cuando no se logró desvirtuar la regla general atinente a que toda pensión extralegal reconocida antes del 17 de octubre de 1985 es compatible con la vejez, salvo cuando se haya pactado su compartibilidad, evento que no se presentó «ya que no se acreditó que en la convención colectiva del 25 de octubre de 1973 suscrita entre las partes y el sindicato se hubiere descartado la compatibilidad para hacer uso de la compartibilidad, carga que debería asumir la parte suplicante».
Infirió que ese era el alcance del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, y no como lo planteaba el apelante, al afirmar que la finalidad de seguir aportando a los riesgos de IVM es la subrogación por parte del Instituto de la pensión de vejez, pues de lo contrario se hubiera plasmado en el artículo 11 de la convención la concurrencia de las dos prestaciones; interpretación que invertiría la regla general, por cuanto concibe la compartibilidad de manera genérica y la concurrencia como su excepción. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación de la sentencia acusada en cuanto confirmó las condenas que impuso el a quo. En su lugar, en sede de instancia, pide que se declare la compartibilidad de la pensión de jubilación extralegal con la que reconoció el ISS.
Con tal propósito formula un único cargo que no fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa en el concepto de interpretación errónea «los artículos 5° del acuerdo (sic) 029 de 1985, 18 del acuerdo (sic) 049 de 1990 (arts. (sic) 1° de los decretos (sic) 2879/85 y 758/90), 260 y 467 del C.S.T.; lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 11, 60 del acuerdo (sic) 224/66 (d. (sic) 3041/66, art. 1°) y a la infracción directa de los artículos 259, del C.S.T.; 72 y 76 de la ley (sic) 90 de 1946; 1° A.L. No. 1 de 2005 (art. 48 C.P.)».
Dice tener claro que el tema que se presenta con este cargo ha sido objeto de múltiples decisiones de esta Corporación, pero considera que es su deber insistir en que la jurisprudencia debe acompasarse con los postulados filosóficos que se han plasmado en esa nueva normatividad, por la gravedad de las consecuencias económicas de esas decisiones y ante las medidas constitucionales y legales que se han adoptado para controlarlas.
También, porque considera que en esas decisiones la Corte Suprema de Justicia no ha tenido en cuenta todos los elementos de juicio que se deben conjugar para adoptar la decisión sobre el tema de la compatibilidad y la compartibilidad de las pensiones cuando concurren una extralegal y otra reconocida por la seguridad social. Afirma que lo dispuesto en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1.° del Decreto 3041 del mismo año, traduce lo previsto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 que ignoró el ad quem, en el cual se consagró la figura de la compartibilidad de las pensiones a cargo del empleador con las creadas a cargo del Seguro Social; que es cierto que en aquella disposición se aludió a las pensiones consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, pero no se excluyó de tal figura a otras que se hubieran concedido por vías diferentes como el acuerdo o la voluntad unilateral del empleador.
Además, sostiene que el tribunal ignora lo establecido en el citado artículo 76, que es básicamente de donde proviene la teoría de la subrogación del riesgo, pues fue en tal disposición en donde claramente se previó que el seguro de vejez reemplaza la pensión de jubilación y que para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez, en relación con servicios prestados con anterioridad a dicha ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Igualmente, tampoco tuvo en cuenta el contenido del artículo 259 del C.S.T. que corrobora la previsión de la norma mencionada y ratifica que el Seguro Social asumiría el riesgo de vejez, dentro de sus propios reglamentos, liberando así al empleador de la carga correspondiente. Asegura que esta teoría de la subrogación del riesgo, sobre la cual gira el fondo conceptual de este ataque, nace de aceptar las siguientes realidades jurídicas: - que el tema de la vejez y de la protección que merece, no es un asunto de orden laboral sino atinente en forma directa al conglomerado humano que conforma la sociedad y que tiene la obligación de velar por sus integrantes que han caído en condiciones de indefensión frente a las exigencias vitales.
Es decir, no compete al empleador sino a la seguridad social. - que la condición de pensionado es incompatible con la de trabajador, porque la primera surge como consecuencia de la pérdida de la capacidad para laborar y para proveerse por esa vía un ingreso que permita atender las exigencias vitales. - que precisamente por esa razón, el reconocimiento de la pensión, de vejez o de invalidez, es justa causa de terminación del contrato de trabajo. - que así mismo por esa razón, en el sector público el pago de las mesadas solo procede a partir del momento de la desvinculación del servidor. - que fue dentro de ese mismo contexto que en la ley 90 de 1946 se concibió el reemplazo de la pensión de jubilación por el “seguro de vejez”. - que en virtud del contexto conceptual reseñado, 1a obligación de reconocer la pensión de jubilación se ubicó en cabeza de los empleadores solo en forma provisional y condicionada. - que la condición para que los empleadores se liberaran de la obligación de reconocer pensiones de jubilación fue la de la creación del sistema pensional a cargo del I.S.S., dentro de los reglamentos del mismo. - que cumplida la condición prevista para la liberación de una determinada obligación, ésta se extingue. - que para los efectos de la extinción de esa obligación (la pensional a cargo de los empleadores) en forma gradual, se creó en el acuerdo 224 de 1966, un régimen de transición que ya se encuentra totalmente cumplido.
Según la censura, dentro de la secuencia referida, es claro que no es posible concebir que a cargo de un empleador que ha cumplido con las obligaciones derivadas de la reglamentación impuesta por el I.S.S., se mantenga un deber de reconocer plenamente una pensión, pues ello pugna radicalmente con todos los postulados anteriores y desfigura el efecto de una relación bilateral por medio de la cual una parte, el empleador, paga unas cotizaciones y la otra, el Seguro Social, lo libera de la obligación de atender una pensión que cubre el mismo riesgo asignado a la pensión asumida por el Instituto.
Precisa que esa subrogación puede no ser total, pues dentro del sentido de protección para la parte débil de una relación laboral, se le garantiza que no se disminuye el valor de sus mesadas si la pensión reconocida por el sistema de seguridad social es de un monto inferior al que se viene recibiendo, caso en el cual opera como consecuencia de ese elemento tuitivo, la figura de la pensión compartida.
En criterio del recurrente, dentro de este entendimiento, no cabe distinción sobre el origen de la pensión, en tanto ésta se haya concedido por el empleador con el propósito de cubrir el riesgo de vejez, de modo que el tratamiento jurídico debe ser igual, sea que la pensión coincida con las condiciones señaladas por la ley para causarla, sea que esa causación se concrete con base en requisitos más favorables, pues es evidente que la mayor favorabilidad que otorgue el empleador, que es la finalidad de la disposiciones laborales, no puede ser objeto de una sanción. Acepta que puede darse la circunstancia del reconocimiento de una pensión extralegal orientada por razones diferentes a las del cubrimiento del riesgo de vejez y, en tal caso, podría ser admisible pensar en la dualidad de pensiones, pero si ello no es así, si ambas prestaciones se dirigen a cubrir la misma contingencia o la misma realidad, no es posible su simultaneidad, además, porque un objetivo no puede quedar cumplido dos veces, y eso es lo que sucedería si se acepta que con dos pensiones se cubra el mismo riesgo de vejez.
Considera que ni en la Ley 90 de 1946, ni en su desarrollo consignado en el Acuerdo 224 de 1966 (Decreto 3041 de 1966) en lo que toca con la pensión de vejez, se excluyó expresamente la compartibilidad de las pensiones extralegales con las de vejez del I.S.S., y si bien se aludió al contemplar esta figura a las pensiones legales, ello obedeció a la sencilla razón de no ser concebible lógicamente que los empleadores, en su condición de no obligados naturales de la pensión destinada a cubrir el riesgo de vejez, crearan una obligación adicional por la vía de los acuerdos o de los reconocimientos unilaterales.
Aduce que la razón para que aparecieran las pensiones extralegales no es jurídica sino histórica, y se ubica en la desmesurada demora que se tomó el I.S.S. en implementar el cubrimiento del riesgo de vejez, pues ello condujo a que, por ser una obligación del empleador y como tal derivada del contrato de trabajo, se le considerara susceptible de negociación colectiva, con lo cual se introdujo un nuevo elemento absurdo al que ya se venía gestando, cual fue el de reconocer beneficios convencionales para los pensionados, cuando estos por su condición de tales, no podían ser trabajadores y al no serlo, no conseguían tener contrato de trabajo que pudiera ser susceptible de afectación por la vía de la negociación colectiva.
Anota que cuando se previó la figura de las pensiones compartidas y se aludió a las pensiones legales, se hizo una mención a la única figura que podía existir con miras a cubrir el riesgo de vejez, pues para ese momento no resultaba concebible, como lo dijo antes, que una obligación impropia y precaria como la de la pensión a cargo de los empleadores, resultara extendida y agravada por la vía extralegal.
Destaca que con la expedición del Acto Legislativo n.° 1 de 2005, a nivel constitucional se está reconociendo toda la argumentación que se ha expresado atrás y por ello, se le impartió por la vía de la Norma de Normas, la partida de definición a las pensiones extralegales, incluyendo claramente dentro de ellas, a las de origen convencional, pensiones que son consecuencia del absurdo que una convencional puede subsistir en su integridad en forma paralela a la emanada de la Seguridad Social, especialmente cuando la Constitución Política manda que no podrán existir condiciones pensionales diferentes a las señaladas en las leyes del Sistema General de Pensiones (art. 48 C.P. modificado por el Acto Legislativo 0l de 2005).
Por eso, agrega, que si las pensiones extralegales no fueron excluidas de la posibilidad de compartibilidad, es pertinente aplicarla al caso presente, pues aunque se reconoce que la expresión de los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 pudieran dar pie para creer que sí hay esa posibilidad, lo cierto es que dentro el contexto que se ha explicado ello ha dejado de ser discutible a partir de la expedición de la reforma constitucional por medio de la cual se declara, como voluntad soberana del constituyente, que las pensiones diferentes a las rigurosamente legales, deben desaparecer por nocivas dentro del contexto social, tal como se puede leer en la exposición de motivos.
Que por tratarse de una disposición de rango constitucional, no es del caso explayarse en su contenido, pero sí es pertinente recabar en que su orientación marcha hacia el ordenamiento del sistema de pensiones, con la supresión de las expresiones de orden extralegal y la eliminación de toda forma de pensión que pueda considerarse especial o excepcional, espíritu que opera en forma automática y con base en el cual se deben resolver las diferencias conceptuales sobre el particular, como la que se debate en este proceso.
Admite que para algunos efectos se previó un tiempo de espera en cuanto a la operatividad de la reforma constitucional, a la cual se viene haciendo alusión, pero ello obedeció a expresiones de pensión muy puntuales que no pueden ser extendidas a otras, sencillamente porque el efecto de una disposición constitucional es inmediato, y porque en relación con una orden de este tipo, no puede argumentarse el efecto de derecho adquirido si entre los elementos de causación y la norma superior hay discrepancia. Considera que en el presente caso no se da la figura del derecho adquirido, porque se trata de unas condiciones especiales en las que se enfrenta la definición de una situación discutible, que necesariamente debe dilucidarse a la luz del contenido de la Carta Magna, que es concordante con la relación de postulados jurídicos que incluyó antes.
Concluye que de acuerdo con lo explicado, el afirmar que con los artículos 5.° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 nace la figura de la compartibilidad de pensiones, corresponde a un error que proviene de la errada lectura de las disposiciones que en la Ley 90 de 1946, el Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 224 de 1966 diseñaron la compartibilidad de las pensiones, pues allí se partió de la hipótesis de la obligación del empleador de afiliar a sus trabajadores al I.S.S., bajo el supuesto de la subrogación del riesgo de vejez y la consecuente liberación de la carga correspondiente a la pensión de jubilación, por lo que si un empleador procedía a afiliar a sus trabajadores, estaba cumpliendo con el postulado de la subrogación del riesgo, sin importar que mejorara los requisitos de reconocimiento de esa pensión, pues mal se puede pensar que por establecer unas condiciones de favorabilidad para el logro de la pensión, al empleador se le castigara con excluirlo de la posibilidad de la compartibilidad y con el gravamen vitalicio de una pensión. Alega que, aun aceptando para los efectos de este cargo, que solo a partir del 17 de octubre de 1985 se produjo la compartibilidad de las pensiones extralegales, ello resulta aplicable únicamente a aquellas que no corresponden a una pensión dirigida a cubrir el riesgo de vejez, pues las que tienen tal característica, sostiene, entran dentro de la subrogación del riesgo contemplada desde la Ley 90 de 1946, tanto para el sector público como para el particular, y por tanto, para los efectos de la compartibilidad que invoca la demandada, se encuentran incluidas en tal condición desde antes de los acuerdos de 1985 y 1990 y no, como equivocadamente lo entendió el tribunal, solo a partir de dichos acuerdos, lo cual es más claro luego de la reforma constitucional de 2005, a la cual aludió antes.
Afirma que el entendimiento que se cuestiona con esta censura conduce a la inconsistencia de tener unos empleadores que cotizan a la seguridad social en cumplimiento de las reglas de la subrogación del riesgo de vejez, pero que, a pesar de ello, siguen obligados totalmente al pago de una pensión de la cual no serán nunca liberados, a pesar de no haber omitido con sus obligaciones legales.
Es decir, afirma, son unos empleadores para los que todas las previsiones de las normas sobre transmisión de la obligación pensional al Sistema de Seguridad Social, solo operan para gravarlos en el pago de las cotizaciones sin que tengan la contraprestación que es la liberación, total o parcial, del pago de la pensión de jubilación. Esa situación, por contraria a dichas disposiciones no se puede prohijar.
VII. CONSIDERACIONES Los cuestionamientos planteados por la censura, han sido resueltos por esta Corporación en múltiples oportunidades, en las que se reconoce la compatibilidad pensional respecto de las pensiones de carácter convencional otorgadas con anterioridad al 17 de octubre de 1985 y la de vejez a cargo del ISS, cuando en el instrumento fuente creador del derecho extralegal, no se acordó la compartibilidad.
Así lo asentó en sentencia CSJ SL del 20 de octubre de 2009, radicación n.° 34044, en la que al resolver un cargo en el que se expusieron similares argumentos al que ahora se formula, precisó que no había razón para variar la posición reiterada de la Sala, aun con la expedición del A.L. 01 de 2005, a saber: Son, en esencia, dos los temas que trae a consideración de la Corte el impugnante: el primero, que la Sala analice nuevamente si el Acto Legislativo No 1 de 2005 introdujo un cambio sustancial en lo referente a la existencia de pensiones a cargo de empleadores, de modo que dentro del contenido normativo de ese acto, esa suerte de pensiones no puede seguir existiendo, postulado de rango superior que, afirma, es de aplicación inmediata; el segundo, relacionado con la subrogación del riesgo de vejez, que, sostiene, se presenta independientemente del origen de la pensión, por manera que lo dispuesto en el Acuerdo 029 de 1985 solamente se dirige a las pensiones que no tienen por objeto cubrir el riesgo de vejez.
En cuanto a lo primero, esto es, si en fuerza de los mandatos del Acto Legislativo 01 de 2005, los derechos, los beneficios, las prerrogativas o las condiciones, de estirpe pensional, legítimamente adquiridos al amparo de convenciones colectivas, se extinguieron definitivamente al entrar en vigencia ese acto reformatorio de la Constitución Política, la Sala no encuentra razones jurídicas suficientes para modificar su criterio, según el cual el acto legislativo en comento no afectó los derechos adquiridos antes de su vigencia, expuesto en la sentencia del 3 de marzo de 2008, radicación 29907, en la que, en lo pertinente, se explicó lo que a continuación se transcribe y ahora se ratifica: “Empero, ello no impide considerar que del texto del aludido acto reformatorio de la Constitución no se infiere, como lo pretende la censura, que automáticamente dejaron de tener vigencia y efectos jurídicos los acuerdos sociales pactados entre empleadores y sindicatos en materia de pensiones, y mucho menos, los derechos adquiridos por los trabajadores con anterioridad a la entrada en vigor de esa reforma constitucional.
Y en este asunto debe tenerse en cuenta que la pensión extralegal que se le reconoció al demandante fue consagrada en una convención colectiva de trabajo que se suscribió en el año 1982 y que ese derecho prestacional ya había ingresado al patrimonio de su titular desde el 16 de noviembre de 1998, cuando se le otorgó la prestación, es decir, muchos años antes del 25 de julio de 2005, fecha de la publicación inicial del Acto Legislativo en el Diario Oficial No. 45980.
“Lo que si queda claro es el celo del constituyente por salvaguardar los derechos adquiridos, esto es, aquellos que han entrado en el patrimonio de las personas y que no les pueden ser arrebatados o quebrantados por quien los creó o reconoció legítimamente. “Y ello tenía que ser así, en cuanto traduce el respeto a la propia carga de principios y valores reflejados en la Carta; concretamente, el Acto Legislativo puso a buen recaudo el valor seguridad jurídica que permea el artículo 58, en cuanto garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, “los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”.
“Son varios los pasajes del Acto Legislativo que evidencian su firme propósito de respetar los derechos adquiridos en materia pensional. En efecto, se lee: “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley”. “En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos”.
“Sin perjuicio de los derechos adquiridos,…”. “Toda una profesión de fe en la seguridad jurídica y, en tránsito por esa vía, en la dignidad humana, como valor fundante del Estado Social de Derecho. “Sobre esa base axiológica de respeto por los derechos adquiridos en materia pensional, el constituyente, en el Acto Legislativo 01 de 2005, -quizá acuciado por la necesidad de potenciar los principios de universalidad y de solidaridad, informadores del Sistema de Seguridad Social Integral creado por la Ley 100 de 1993, que habían entrado en crisis, en tanto que por el mecanismo de la negociación colectiva, se crearon sistemas pensionales, que originaron odiosas discriminaciones e inequidades- contempló esta prohibición categórica: “A partir de la vigencia del presente acto legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones.” “De tal suerte que, a partir del 25 de julio de 2005 fecha en que cobró vigencia el Acto Legislativo 01, no es posible consagrar condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones, por el camino de los pactos o convenciones colectivos de trabajo, de los laudos de árbitros o, en general, por cualquier acto jurídico.
“En adelante, sólo el legislador -y dado el caso, el propio constituyente- están legitimados para regular las condiciones pensionales. Sólo a ellos está reservada la potestad de gobernar el tema de las pensiones. “Pero es claro que quedan a salvo, conforme se dejó expresado, los derechos adquiridos al amparo de actos jurídicos con aliento antes de esa fecha, los que merecerán acatamiento y respeto y, en manera alguna, pueden ser desconocidos o vulnerados.
“Consciente el constituyente de la existencia, al momento de comenzar a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, de convenciones colectivas, pactos colectivos, laudos arbitrales o acuerdos válidamente celebrados, dispuso de una especie de régimen de transición, en los siguientes términos: “Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este acto legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado.
En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este acto legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010.” “Del texto citado se desprende que las que perderán vigor el 31 de julio de 2010 serán las “reglas de carácter pensional que rigen a la vigencia de este acto legislativo”, pero, como es obvio concluir, no los derechos que se hubieren causado antes de esa fecha, al amparo de esas reglas pensionales.
“No encuentra la Corte que el propósito del constituyente al reformar el artículo 48 de la Carta Política fuese el de eliminar los derechos pensionales de naturaleza extralegal adquiridos antes del 31 de julio de 2010, pues en la exposición de motivos siempre se hizo referencia a los regímenes pensionales y en el texto presentado a consideración del Congreso, que se mantuvo en la norma finalmente aprobada, se habló de las reglas especiales en materia pensional.
Un derecho no puede ser confundido con un régimen o con una regla. Y ese entendimiento resulta acorde con el propósito del constituyente de garantizar los derechos adquiridos, pues una cosa es la vigencia de un acto jurídico creador de un derecho, para este caso una regla, y otra, diferente, la vigencia de ese derecho una vez que ha sido adquirido por cumplir el destinatario de la norma con los requisitos establecidos en dicho acto.
“Desde luego, la existencia del derecho y su exigibilidad no dependen del aliento jurídico de la norma que lo creó, pues lo que interesa es que se haya causado o consolidado, esto es, entrado al patrimonio del titular, mientras esa norma rigió. Así secularmente se ha entendido la tradicional doctrina de los derechos adquiridos y obviamente ello no podía ser cambiado por el Acto Legislativo No. 1 de 2005.
“Aceptar la interpretación efectuada por la censura equivaldría a admitir que el constituyente señaló una vigencia temporal a derechos legítimamente adquiridos, lo que, sin duda, supondría una suerte de expropiación de esos derechos que no se corresponde con el real propósito de la reforma del artículo 48 de la Constitución. “Una vez más, la Corte precisa que los derechos adquiridos al abrigo de acuerdos jurídicos vigentes cuando entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, permanecen indemnes y, por tanto, no pueden ser negados o transgredidos.
“Entonces, la pérdida de vigencia de las reglas de carácter pensional contenidas en convenciones colectivas de trabajo, en pactos colectivos de trabajo, en laudos arbitrales y en acuerdos válidamente celebrados, no comporta la pérdida de los derechos válidamente adquiridos mientras esas reglas estuvieron en vigor. “Dicho de otra manera: los derechos adquiridos legítimamente continúan en cabeza de sus titulares, siguen formando parte de su patrimonio, así los actos jurídicos, a cuyo abrigo nacieron, hubiesen desaparecido del mundo jurídico.
“En conclusión, aquí se trata de un pensionado que adquirió el derecho antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 2005, cuyo parágrafo transitorio 2 lo protegió, como también lo hace el artículo 58 de la Constitución Política, lo que no puede ser de otra manera ni afectar situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, circunstancias todas éstas que conducen a la improsperidad del cargo planteado por la recurrente”.
Cuanto al segundo tema jurídico que plantea el cargo, cabe anotar que al analizar en su conjunto las disposiciones del Acuerdo 224 de 1966, particularmente las que, como los artículos 60 y 61 gobernaron durante su vigencia el fenómeno jurídico de la subrogación pensional, de tiempo atrás esta Sala de la Corte ha concluido que mientras ese estatuto estuvo en vigor no era jurídicamente posible que una pensión de origen voluntario o extralegal se compartiera en su pago con la de vejez otorgada por el Seguro Social, por razón de que la posibilidad consagrada en esa normatividad se circunscribía de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal.
Ese criterio fue expuesto claramente en la sentencia del 8 de agosto de 1997, radicado 9444, en la que se hizo un importante compendio de las decisiones de la Sala en las que se plasmó tal discernimiento, que se ha mantenido invariable, y sirve para dar respuesta a lo planteado por el impugnante, en cuanto allí se hizo un estudio de la filosofía y la evolución legal de la asunción de riesgos por el Seguro Social: “Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social.
“Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S..
“La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ”.
“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior ”.
“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.
“Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala).
“De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el Código Sustantivo del Trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.
“En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.
“De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación …dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”.
(Subrayado fuera del texto). “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.
“Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. “La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.
“Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).
“Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.
Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. “Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu proprio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador.
Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados.
“(…) “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social.
“Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S.” Como la Corte no encuentra demostrados los quebrantos normativos que se le atribuyen a la sentencia recurrida, ni razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida providencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo, pues en la sentencia que acaba de reproducirse, la Sala resolvió idénticos cuestionamientos a los que ahora se hacen, en relación con el tema de la subrogación de las pensiones extralegales a cargo de los empleadores, lo mismo que lo relacionado con la compartibilidad y compatibilidad de aquellas pensiones, con la de vejez reconocida por el extinto Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.
No hay lugar a costas del proceso, por cuanto no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 21 de marzo de 2014, proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA PAOLA VILLADIEGO ORTEGA en su condición de curadora del señor WALBERTO VILLADIEGO RAMÍREZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 27