CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53718 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3983-2018 Radicación n.° 53718 Acta 32 Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 10 de agosto de 2011, en el proceso que le instauró a la entidad recurrente la señora ZUNILDA ESTHER GARCÍA LASTRA I.

ANTECEDENTES La citada accionante promovió demanda laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de que fuera condenado al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, desde el 2 de diciembre de 2005, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En respaldo de sus pretensiones, refirió que el 1.° de diciembre de 2005 falleció Jaime Cataño Acuña, quien estuvo afiliado al ISS; que para la fecha de su fallecimiento, y dentro de los 3 años anteriores al mismo, tenía cotizadas 134 semanas; que era su compañera permanente; que solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, y que le fue negado.

El ISS se opuso a las pretensiones, para lo cual adujo que no se cumplían los requisitos para tener derecho a la prestación reclamada. En cuanto a los hechos admitió los relacionados con la reclamación administrativa ante el ISS para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes,. y que ésta fue negada por la referida entidad, para en su lugar reconocer la indemnización sustitutiva con base en las 108 semanas cotizadas, previa la aceptación de la condición de compañera permanente de la demandante respecto del finado.

En su defensa propuso las excepciones de ausencia de requisitos legales para demandar, buena fe y pago. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 26 de agosto de 2010, negó las pretensiones de la demandante, para lo cual adujo que no reunió el requisito de fidelidad al sistema, tal como lo consagra el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Ninguna de las partes interpuso el recurso de alzada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por el grado jurisdiccional de consulta, el tribunal, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó el fallo de primera instancia, y en su lugar resolvió lo siguiente:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia objeto de consulta de fecha (26) de agosto de dos mil diez (2010) proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de esta ciudad, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de este proveído y en su lugar CONDENAR al ISS a reconocer y pagar al demandante una pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero permanente JAIME CATAÑO ACUÑA, en cuantía no inferior al salario mínimo legal vigente desde el 2 de diciembre de 2005 con los reajustes legales a que haya lugar, cuyo retroactivo deberá ser indexado.

SEGUNDO: Condenar al ISS a reconocer y pagar al demandante los intereses moratorios descritos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 4 de julio de 2006 hasta que se verifique el pago de la obligación.

TERCERO: Autorizar al Instituto de Seguros Sociales descontar la suma de $540.722 pesos, con los intereses de ley, reconocida mediante la Resolución No 0012432 del 29 de noviembre de 2006, en la cual se concedió indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes a la señora ZUNILDA GARCÍA LASTRA.

CUARTO: Costas en ambas instancias a cargo de la parte demandada. El tribunal consideró que el problema jurídico que le competía dirimir, giraba en torno a establecer si la demandante tenía derecho a la pensión de sobrevivientes, para lo cual analizó la norma aplicable al presente caso, esto es, la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que la accionante manifiesta que tiene derecho a dicha prestación por cumplir con los requisitos del artículo 45 de la Ley 100 de 1993, y afirmó que la Corte Constitucional en sentencia C-556 de 2009, declaró inexequible el requisito de fidelidad al sistema, por considerarlo contrario al principio de progresividad y a la prohibición de regresividad consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política; y concluyó que a partir de dicha sentencia « los requisitos para dejar causada la pensión se resumen en haber cotizado 50 semanas en los tres últimos años inmediatamente antes del fallecimiento».

Consideró que la aplicación de la exigencia prevista en el artículo 46 de la Ley 100 modificada por la Ley 797 de 2003, en lo que respecta a la fidelidad del sistema, constituye una violación a los derechos sociales de los asegurados y al artículo 4.° de la Constitución Política, en el sentido de dar prelación a las normas constitucionales, por tanto, concluyó que debe darse prevalencia a la previsiones de los artículos 48 y 53 ibídem sobre seguridad social y protección laboral.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case la sentencia del tribunal para que, en sede de instancia, la Corte confirme la de primer grado, y en consecuencia, se absuelva a la demandada de todas las pretensiones.

Con el cuarto cargo pretende que la sentencia impugnada se «CASE», en cuanto dispone que el retroactivo pensional debe ser indexado, para que en sede de instancia, se confirme la sentencia de primer grado que absolvió de los intereses moratorios. Los cuatro cargos formulados están orientados por la vía directa y no fueron replicados. La Sala estudiará los tres primeros en forma conjunta por perseguir el mismo fin, citar similar elenco normativo y valerse de iguales argumentos.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos « 45 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con los artículos 230, 29 y 4o de la Carta Política, lo que condujo a la aplicación indebida del original artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que reformó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en relación con artículo 47 de la misma ley, y los artículos 52 y 58 de la Constitución Nacional. » Sostiene que el tribunal revocó el fallo de primera instancia, no porque haya concluido que estaba demostrado que se cumplió con uno de los requisitos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que reformó artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sino como consecuencia de darle efectos retroactivos a la sentencia de la Corte Constitucional C-556 de 2009, que declaró inexequible la parte de esa norma legal referente a la exigencia de la fidelidad al sistema.

Asevera que el tribunal se rebeló o desconoció lo que dispone el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, ya que si la sentencia C-556 de 2009 no dispuso que ese pronunciamiento tuviera efectos retroactivos, si se le dan, se incurre en la infracción directa del artículo 45 acusado, y del 230 de la Constitución Política, que dispone que los jueces en sus providencias solamente están sometidos al imperio de la ley.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por vía directa, en el concepto de aplicación indebida de los artículos «45 de la Ley 270 de 1996, 230, 29 y 4o de la Carta Política, lo que condujo a la vulneración del original artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que reformó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en relación con artículo 47 de la misma ley.» Para sustentar su acusación, además, de los argumentos expuestos en el cargo anterior, aduce que parece contradictorio que se resuelva un proceso con base en el texto de una norma declarada inconstitucional, pues como regla general los fallos de constitucionalidad tienen efectos hacia el futuro, con la finalidad de dar seguridad jurídica y que impere el principio de la igualdad.

Manifiesta que de no ser así, un pronunciamiento de inconstitucionalidad reviviría una gran cantidad de conflictos jurídicos que fueron desatados con referencia a la norma que se retira del ordenamiento jurídico, y castigaría a quienes acudieron a los jueces y obtuvieron con celeridad una resolución judicial, en el que se aplicó un precepto legal que no había sido hasta esa data, objeto de revisión constitucional.

Indica que los efectos futuros que prevé el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, deben ser aplicados con relación a hechos configurativos de algún derecho que se presente con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma legal. VIII. CARGO TERCERO Por la vía directa acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, en el concepto de interpretación errónea de los artículos « 45 de la Ley 270 de 1996, 230, 29 y 4o de la Carta Política, lo que condujo a la infracción, por aplicación indebida, del original artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que reformó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 47 de la misma ley.» Para su demostración, afirma que al darle al artículo 45 de la Ley 270 ibídem la interpretación que se propone, y no la del tribunal, se cumple con lo previsto en el artículo 29 de la Carta, en cuanto dispone que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa», principio que no está restringido a materia penal, sino que cobija todas las aéreas del derecho.

Concluye que si el aludido fallo de constitucionalidad se produjo en agosto del año 2009, y lo pretendido por la demandante es con relación a una pensión que se causó con el deceso del afiliado, lo que ocurrió el 1.° de diciembre de 2005, al tenor del inciso 2.o del artículo 29 de la Constitución Política, se tenía que juzgar a la luz de las normas legales vigentes para esa data, y así no se hizo.

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor en los tres cargos, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que el señor Jaime Cataño Acuña falleció el 7 de diciembre de 2005; ii) que durante los tres años anteriores a su deceso cotizó 85 semanas; iii) que la actora es beneficiaria del causante y, iv) que el causante no cumplía con el requisito de fidelidad al sistema.

La entidad recurrente denuncia que el tribunal violó, por la vía directa, en las modalidades de interpretación errónea, el 45 de la Ley 270/96 y aplicación indebida del 12 de la Ley 797 de 2003, pues aduce que desatendió el requisito de fidelidad, al conceder la pensión de sobrevivientes teniendo en cuenta solamente el presupuesto de las 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de deceso del afiliado, sin tener en cuenta los efectos a futuro de la sentencia que declaró inexequible el referido requisito de fidelidad.

Pues bien, para resolver los cuestionamientos de la parte recurrente, basta señalar que esta Corporación, en reiteradas oportunidades, ha definido el alcance de tal disposición, entre otras, en la sentencia CSJ SL10783 de 2017, en la cual se dijo lo siguiente: En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C-556 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

Debe agregar la Sala, que el principio en mención se encuentra consagrado tanto en el artículo 48 de la Constitución Política, como en el «Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)», ratificado por Colombia, y dado lo dispuesto en el artículo 93 Constitucional, debe tenerse en cuenta para la interpretación de los derechos y deberes constitucionales.

En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con el criterio de esta Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias, entre otras, las CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL1087–2017; CSJ SL1096-2017, CSJ SL1090-2017;

CSJ SL4091-2017; CSJ Sl4438-2017; CSJ SL4948-2017. Las anteriores consideraciones son aplicables al presente caso, por tanto, no se avizora el error jurídico que se le endosa a la decisión de segundo grado, pues, como lo advirtió el juez de la alzada, el requisito de fidelidad impuesto por la Ley 797/03, es una condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100/93, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar dicha exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Constitución Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Conforme a lo expuesto, el tribunal tampoco incurrió en la violación del artículo 29 constitucional acusado, pues acudió a la facultad que la misma Carta Política le otorga a los jueces de la República de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, en casos como el presente, en el que la norma que regula la situación resulta violatoria de los principios de no regresividad y progresividad de la ley laboral.

Se sigue de lo dicho que el ad quem no cometió los yerros jurídicos endilgados, razón por la cual los cargos no prosperan. X. CARGO CUARTO Por la vía directa, y en la modalidad de aplicación indebida, acusa la sentencia del tribunal de violar los artículos 9 de la Ley 153 de 1887, 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 1613, 1617, 1626 y 1649 del Código Civil, en relación con los artículos 46 y 141 de la Ley 100 de 1993.

Para sustentar el cargo sostiene que el tribunal interpretó erradamente la norma, porque « dispone, que el retroactivo pensional, "( ) deberá ser indexado ( )». Afirma que para imponer esa condena, el juzgador no expresó ningún sustento, con lo cual omitió cumplir con lo dispuesto en el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, sobre el cual se ha estructurado en este campo, aplicable por integración en el derecho laboral, la figura de la indexación. Manifiesta que al ordenarse el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no procede la indexación porque esa clase de réditos ya incluye el resarcimiento inherente a la pérdida del poder adquisitivo del dinero.

XI. CONSIDERACIONES El censor le reprocha al tribunal haber ordenado la indexación del valor de las mesadas pensionales al actor, siendo que también ordenó el pago de intereses moratorios sobre dichas mesadas, lo que, aduce, no resulta procedente «porque esa clase de intereses ya incluye el resarcimiento inherente a la pérdida del poder adquisitivo del dinero. ».

La razón acompaña a la censura en cuanto afirma que la imposición de intereses moratorios es incompatible con la indexación, en tratándose de la misma obligación, ya que la segunda tiene por objeto mantener constante el valor adquisitivo de la moneda, y por su parte, los intereses, al igual que la aludida indexación, también constituye una forma de resarcir la pérdida del poder adquisitivo que sufre la moneda por el simple transcurso del tiempo.

Lo anterior en tanto bien puede el acreedor solicitar el reconocimiento y pago de la indexación o de los intereses moratorios, pues de concederse en forma simultánea, se podría estar en presencia de un enriquecimiento indebido, en tanto, como ya se anotó, la tasa de interés incluye el ingrediente inflacionario. De lo dicho se desprende que el interés moratorio, al igual que la indexación, cubre la pérdida del poder adquisitivo del dinero, tal y como se dijo en la sentencia SL 3843 - 2015, Rad. 46843, mar. 21 de 2015, en la que se dijo: Al respecto, estima la Sala que le asiste razón a la censura en cuanto afirma que la imposición de intereses moratorios es incompatible con la indexación, en tratándose de la misma obligación, ya que la indexación o corrección monetaria, tiene por objeto mantener constante el valor adquisitivo de la moneda.

Por su parte, los intereses, al igual que la indexación, constituyen una forma de resarcir la pérdida del poder adquisitivo que sufre la moneda por el simple transcurso del tiempo. Quiere decir lo anterior que bien puede el acreedor solicitar la indexación, o los intereses moratorios, a su elección. Pero en manera alguna le es dable pretender ambas cosas al tiempo, ya que de concederse en forma simultánea la corrección monetaria y los intereses por mora, habría un enriquecimiento injusto de una de las partes toda vez que la tasa de interés incluye el componente inflacionario.

En otras palabras, tiene por objeto la indexación que «no se enriquezca de manera injusta una de las partes de la relación sustancial a costa de la otra» (CSJ SC, febrero 21 de 1984, CLXXVI, pág. 33). La «recomposición económica lo único que busca, en reconocimiento a los principios universales de equidad e igualdad de la justicia a los que de manera reiterada alude la jurisprudencia al tratar el tema de la llamada ‘corrección monetaria’ (G.J, Ts.

CLXXXIV, pág. 25, y CC Pág. 20), es atenuar las secuelas nocivas del impacto inflacionario sobre una deuda pecuniaria sin agregarle por lo tanto, a esta última, nada equiparable a una sanción o un resarcimiento (cas. civ. de 8 de junio de 1999; exp: 5127).» Como lo ha dicho la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia: «Al fin y al cabo, como bien se ha corroborado por la doctrina especializada, “No estamos aquí frente a un problema de responsabilidad civil sino que, por el contrario, nos hallamos en la órbita del derecho monetario, en donde la indexación se produce en razón de haber perdido la moneda poder adquisitivo.

¡Sólo eso, y nada más que eso!”[footnoteRef:1] ( )»[footnoteRef:2]. [1: Luis Moisset De Espanés; Ramón Daniel Pizarro y Carlos Gustavo Vallespinos. Inflación y Actualización Monetaria. Buenos Aires. Ed. Universidad. 1981. Pág. 116.] [2: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de noviembre de 2001, Exp. 6094.] Por su parte, puede definirse el interés como una forma o mecanismo de ajuste de las obligaciones pecuniarias.

Una de las expresiones de esta forma de ajuste de las obligaciones pecuniarias es «la tasa de interés que incluye la inflación (componente inflacionario) y que, por ende, “conlleva al reajuste indirecto de la prestación dineraria”[footnoteRef:3], evento en el cual resulta innegable que ella, además de retribuir –y, en el caso de la moratoria, resarcir- al acreedor, cumple con la función de compensarlo por la erosión que, ex ante, haya experimentado la moneda (función típicamente dual)”»[footnoteRef:4]. [3: Jorge Bustamante Alsina.

Indexación de deudas de dinero. En Responsabilidad civil y otros estudios. Buenos Aires. Abeledo Perrot. 1984. Pág. 166. ] [4: Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Civil. Sentencia del 19 de noviembre de 2001, Exp. 6094. ] De lo dicho se desprende que el interés moratorio, al igual que la indexación, cubre la pérdida del poder adquisitivo del dinero.

En ese orden de ideas, estima la Sala que los intereses moratorios y la indexación son incompatibles, dado que el interés comprende el concepto de la corrección monetaria, razón por la cual obligar al deudor a pagar indexación e intereses, sería como imponerle una doble condena por un mismo rubro, lo que de suyo apareja un enriquecimiento sin causa del acreedor con un correlativo empobrecimiento del deudor.

De conformidad con el citado criterio, el tribunal se equivocó al no señalar la incompatibilidad entre los intereses de mora y la indexación de las mesadas adeudadas. En consecuencia, el cargo prospera y, por ende, se casará la sentencia impugnada, en cuanto ordenó la indexación de las mesadas pensionales adeudadas. No la casa en lo demás. XII.

SENTENCIA DE INSTANCIA A la Corte le resultan suficientes las consideraciones expuestas en sede casacional para confirmar la decisión absolutoria del juzgado, en relación con la indexación de la deuda por concepto de mesadas pensionales, en tanto resulta incompatible con los intereses moratorios, como ya se expuso. Sin costas en el recurso de casación. En primera y segunda instancia estarán a cargo de la parte demandada.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 10 de agosto de 2011, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ZUNILDA ESTER GARCÍA LASTRA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, en cuanto condenó a la entidad demandada a pagar la indexación de las mesadas pensionales adeudadas.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, se CONFIRMA la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla el 26 de agosto de 2010, pero solo respecto de la absolución de la referida indexación de las mesadas pensionales adeudadas a la actora, de conformidad con lo expuesto con anterioridad. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 15