CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3982-2021 Radicación n.º 77391 Acta 027 Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GABRIEL RICO CADENA frente a la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 15 de julio de 2016, dentro del proceso que adelantó en contra de la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., ELECTRICARIBE S.A. y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Gabriel Rico Cadena demandó a la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. (en adelante Electricaribe S.A.) y a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se condenara a esta última Radicación n.° 77391 SCLAJPT-10 V.00 2 al pago del retroactivo dejado en suspenso y que se generó por concepto de las mesadas pensionales causadas entre el 15 de marzo de 2012 y el 8 de julio de 2013.

Lo anterior, como consecuencia de la solicitud de declaratoria de compatibilidad entre la prestación de jubilación convencional concedida por Electricaribe S.A. y la de vejez a cargo de Colpensiones. Finalmente, solicitó el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de todas las sumas adeudadas.

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 15 de marzo de 1952 y que laboró al servicio de la Electrificadora de Bolívar -que fue a su vez sustituida por Electrocosta S.A. E.S.P.-, hasta el 1º de junio de 2002. Así mismo, dijo que, a partir de esa fecha, la sociedad le concedió una pensión de jubilación con base en el artículo 5º de la Convención Colectiva de Trabajo 1982-1983, toda vez que acreditó 20 años de servicios y 50 de edad.

Sostuvo que, una vez finalizó el contrato de trabajo, Electrocosta S.A. lo desafilió del Sistema General de Seguridad Social en pensiones administrado por Colpensiones, suspendiendo así el pago de cotizaciones. Sin embargo, para efectos de subrogar el riesgo que ya tenía a su cargo y de compartir la prestación que venía asumiendo con la que en su momento le concediera el fondo de pensiones, decidió volver a realizar aportes de conformidad con el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990.

Radicación n.° 77391 SCLAJPT-10 V.00 3 Informó que Colpensiones, a través de la Resolución n.º GNR 196514 del 31 de julio de 2013, le otorgó una pensión legal de vejez en cuantía inicial de $2.027.002 a partir del 1º de agosto de 2013. No obstante, advirtió que nada dijo acerca de la compartibilidad entre dicha prestación y la que venía pagando Electricaribe S.A., así como tampoco se refirió al retroactivo causado desde el 16 de marzo de 2012 hasta el 1º de agosto de 2013, por un valor de $34.867.297.

Así pues, manifestó que la pensión de naturaleza extralegal a cargo del empleador era compatible con la de vejez, ya que el artículo 20 de la Convención Colectiva de Trabajo 1982-1983 así lo dispuso según los términos del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990. En ese sentido, el retroactivo señalado debía girársele a él y no a la empresa. Al contestar la demanda, Electricaribe S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, los aceptó todos excepto el relacionado con la suspensión del pago de aportes para subrogar la obligación. En todo caso, precisó que la pensión de jubilación convencional y la legal de vejez eran compartibles, comoquiera que la primera de ellas se adjudicó con posterioridad al 17 de octubre de 1985 y, en esa medida, esa calidad se presumía según los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990.

Por lo tanto, el presunto retroactivo dejado en suspenso debía ser girado a su favor y no del trabajador, pues ello Radicación n.° 77391 SCLAJPT-10 V.00 4 generaría un doble pago que no esta legitimado por la ley y que no se encuentra respaldado en el precedente de esta Corporación. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de causa para pedir y «Falta de legitimación tanto por activa como por pasiva».

Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento de la pensión de vejez en la fecha y el monto y que el pago del retroactivo se encontraba en suspenso hasta tanto la justicia ordinaria definiera quién era el beneficiario. Frente a los demás, sostuvo que no le constaban.

Sobre el punto atinente al pago del retroactivo, aseguró que este solo se puede pagar al afiliado una vez demuestre que el empleador no subrogó el riesgo o que la prestación es compatible con la que este último asumió. Con lo cual, esgrimió que, al no haberse probado la compatibilidad entre ambas asignaciones, no era posible conceder la pretensión. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena mediante sentencia del 3 de julio de 2015, resolvió: Radicación n.° 77391 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de fondo impetradas por la entidad demandada ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. conforme a lo expuesto de las pensiones que recibe el demandante.

SEGUNDO: DECLARAR que las pensiones que recibe el demandante GABRIEL RICO CADENA de COLPENSIONES y de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. son compatibles. En consecuencia se ordena que ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. le pague en forma total dicha pensión sin que se comparta con la de COLPENSIONES, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: CONDENAR a ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. a pagarle las diferencias causadas a partir del 9 de julio de 2013, conforme lo expuesto en la parte considerativa. Para lo cual, la liquidación se efectuará, una vez acredite en el plenario con la prueba fehaciente, el valor que le viene pagando ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. con el valor real que le corresponde, sin tener que compartirla con la de COLPENSIONES, retroactivos que deberán ser debidamente indexados.

CUARTO: ABSOLVER a la entidad demandada ELECTIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. de las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: ABSOLVER a la entidad demandada COLPENSIONES de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por ambas partes, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena mediante providencia del 15 de julio de 2016, revocó la decisión del Juzgado y, en su lugar, absolvió a las demandadas.

Para fundamentar su decisión, propuso como problemas jurídicos a resolver determinar: (i) si la pensión de jubilación convencional que le fue concedida al demandante era compatible con la de vejez a cargo de Colpensiones y (ii) Radicación n.° 77391 SCLAJPT-10 V.00 6 si, en ese sentido, había lugar a que se le pagara el retroactivo reclamado.

Al respecto, dijo que no eran objeto de controversia los siguientes hechos: (i) que al señor Rico Cadena le fue otorgada una pensión de jubilación extralegal a partir del 1º de junio de 2002, según dan cuenta la contestación de la demanda visible en los folios 173 a 178 del primer cuaderno y 28 a 29 del mismo y (ii) que Colpensiones le reconoció una pensión de vejez a partir del 9 de julio de 2013.

Explicó que, para efectos de fijar la presunción de compatibilidad o compartibilidad prestacional, debía establecerse si el derecho convencional se causó antes o después de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, a saber, el 17 de octubre de ese mismo año. Con lo cual, al haber sido reconocida en el 2002, estimó que ésta era compartible con la de Colpensiones, a menos que las partes hubieran pactado lo contrario en el texto convencional.

Frente a este punto, razonó así: Para las situaciones que caen dentro de la vigencia del citado acuerdo 029 de 1985 la regla general respecto de la pensión extralegal de jubilación es la de que si las partes o el empleador no la someten expresamente a plazo o condición, se entiende, ante dicha situación, que las partes convinieron sujetarla a condición resolutiva de su extinción en el momento en que el I.S.S. iniciara el pago de la de vejez, si esta era igual o mayor que la voluntaria o la reducción de su valor, a la diferencia entre una y otra si la de vejez resultaba inferior a la convenida.

Desde esa perspectiva legal, la pensión convencional es, en principio incompatible con la de vejez, y es, en su lugar, compartible con ella, salvo que, expresamente, las partes Radicación n.° 77391 SCLAJPT-10 V.00 7 acuerden o el empleador voluntaria y unilateralmente se obligue bajo condiciones diferentes. Descendiendo al caso en estudio se tiene que, según el documento de folios 28 y 29, al actor le fue reconocida pensión de carácter convencional en el año 2002, luego, su situación estaba llamada a gobernarse por el precitado acuerdo 029 de 1985, según el cual eran incompatibles la pensión extralegal o voluntariamente reconocida por el empleador y la pensión de vejez reconocida por el I.S.S., a menos, que las partes hubieren convenido su no compartibilidad, circunstancia, que entra la Sala a analizar.

Sin embargo, afirmó que, en el caso particular, a pesar de que fueron aportadas al plenario las convenciones colectivas de trabajo vigentes hasta 1983, lo cierto es que no había certeza respecto a cuál de ellas fue la que fungió como fuente normativa para conceder la pensión extralegal. Lo anterior, supuso que se aplicara la presunción de compartibilidad del Acuerdo 029 de 1985, pues no hubo forma de constatar si se pactó en contrario y, en tal sentido, si se legitimó la compatibilidad prestacional en el texto convencional.

En ese orden de ideas, luego de concluir que el retroactivo debía ser pagado a la empresa pues subrogó en debida forma el riesgo, mencionó que, En las condiciones probatorias anotadas era imperativo despachar en forma desfavorable la pretensión relacionada con la declaratoria de compatibilidad puesto que se desconoce si se pactó la misma y no habiéndose probado ese hecho, debía acogerse la regla general según la cual, las pensiones convencionales causadas con posterioridad al acuerdo 029 de 1985 son compartibles.

Por tanto, erró el a quo cuando concluyó que las pensiones eran compatibles y en razón a ello, condenó a las demandadas a pagar en forma completa dichas pensiones. Radicación n.° 77391 SCLAJPT-10 V.00 8 Según el recurrente, el actor tiene el derecho al pago de retroactivo pensional porque la empleadora continuó cotizando después de que el trabajador cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez.

En consecuencia, su pensión debió reconocerse a partir del momento en que se produjo la desafiliación, de acuerdo con el art. 13 del acuerdo 049 de 1990. Como quedó establecido anteriormente, las pensiones reconocidas al actor son de carácter compartible, o sea, que la reconocida por el empleador se extingue en el momento en que el afiliado cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez reconocida por el ISS, si ésta era igual a aquella, o se reduce su valor a la diferencia entre una y otra, si la de vejez resulta inferior a la convenida.

Teniendo en cuenta lo anterior, el retroactivo se causa cuando el afiliado cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez y el ISS cancela la misma con posterioridad o después de cierto tiempo su causación. Si el empleador continúa pagando la pensión completa, luego de cumplidos los requisitos para acceder a la pensión de vejez y hasta que el ISS efectúe el pago de la misma, el retroactivo le corresponde al empleador.

Pero, si deja de pagarle cuando cumple dichos requisitos el retroactivo le corresponde al trabajador. En el presente caso, el documento de folio 31 revela, que COLPENSIONES le reconoció pensión de vejez al actor a partir del 9 de julio de 2013 y por el mismo documento se sabe que el actor nació el 15 de marzo de 1952, o sea, que cumplió los 60 años de edad el 15 de marzo de 2012, fecha para la cual según el reporte o historia laboral de folio 132 y 133, ya tenía cumplido el número de semanas, para acceder al derecho, es decir, que la pensión debió reconocerse a partir del 16 de marzo de 2012.

Sin embargo, fue reconocida a partir del 9 de julio de 2013, y en la demanda no se planteó discusión respecto a la modificación de la fecha en que se causó el derecho. Siendo así, no cabe en esta instancia, pronunciamiento alguno al respecto. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, en los términos presentados y dentro de los alcances del recurso extraordinario.

Radicación n.° 77391 SCLAJPT-10 V.00 9 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, una vez constituida en sede de instancia, […] REVOQUE la sentencia de segunda instancia, emanada de la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CARTAGENA, que revocó en su totalidad la sentencia del JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA.

Para que en su lugar, en sede de instancia: DECLARE que las pensiones que recibe el demandante GABRIEL RICO CADENA de COLPENSIONES y de ELECTRICARIBE S.A. son compatibles. DECLARE que el retroactivo generado desde la fecha de su causación (15 de marzo de 2012) a la fecha de inclusión de nómina (08 de julio de 2013), debe ser reconocido a favor del señor GABRIEL RICO CADENA.

CONDENE al pago de los retroactivos generados desde su causación (15 de marzo de 2012) a la fecha de inclusión de nómina (08 de julio de 2014), debe ser reconocido a favor del señor GABRIEL RICO CADENA. CONDENE al pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Con tal propósito, formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual es replicado y resuelto a continuación. VI.

ÚNICO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar «[…] por vía indirecta de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida del parágrafo del artículo 18 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990». Radicación n.° 77391 SCLAJPT-10 V.00 10 Expone la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el fundamento convencional de la pensión convencional reconocida al señor GABRIEL RICO CADENA, es la convención colectiva de trabajo 1976-1978. 2.

No dar por demostrado estándolo, que la pensión reconocida al señor Gabriel Rico Cadena, es compatible con la pensión legal de vejez, de conformidad con el documento a folios 88 a 103 (Convención Colectiva de Trabajo 1982-1983, que en el artículo 20 establece que la pensión es compatible). Lo anterior, como consecuencia de la falta de apreciación de las pruebas que a continuación se relacionan: a) Folio 74, 75, 76, 77 y 78 (Convención Colectiva de Trabajo 1976-1978, que en el artículo 5º regula los requisitos para otorgar la pensión convencional). b) Folio 29 (documento GRH – SPP – 02 – 0284, mediante el cual se concede una pensión convencional). c) Folios 88 al 103 (Convención Colectiva de Trabajo 1982-1983, que en el artículo 20 establece que la pensión es compatible). d) Folios 1 al 5 (Demanda introductoria). e) Folios 173 a 176 (contestación de la demanda por parte de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.).

En la demostración del cargo, recuerda que el argumento central del Tribunal para negar el derecho consistió en establecer que no había certeza respecto de la convención colectiva de trabajo bajo la que Electrocosta S.A. le concedió la pensión de jubilación. Con lo cual, no era posible acudir al texto extralegal para efectos de verificar si las partes habían pactado acerca Radicación n.° 77391 SCLAJPT-10 V.00 11 de la compatibilidad entre dicha prestación y la legal de vejez que en su momento le concedió Colpensiones.

Al respecto, advierte que hubo una omisión en la apreciación de las documentales visibles en los folios 74 a 78 del primer cuaderno, pues a su juicio, en ellas se evidencia que la Convención Colectiva de Trabajo 1976-1978 exigía como requisitos para obtener la prestación de jubilación 50 años y 20 al servicio de la demandada, es decir, los mismos que fueron tenidos en cuenta en su caso concreto para adjudicarle el derecho.

De igual manera, señala que de la prueba obrante a folio 29 del primer cuaderno, emerge que la pensión le fue reconocida con base en la «convención colectiva de trabajo vigente para el distrito de Bolívar», lo que indiscutiblemente permite colegir que fue la que regía en 1976-1978. En ese orden de ideas, concluye que, al ser dicho acuerdo extralegal la fuente normativa de la prestación adjudicada es necesario acudir a su artículo 5º para definir que, en efecto, ésta ostentaba la condición de compatible con la que estuviera a cargo de Colpensiones y, por lo tanto, le correspondía el pago del retroactivo incoado.

Sobre el particular, afirma que, De haber observado el ad quem, la convención colectiva de trabajo 1976-1978, al contrastarlo con lo establecido en el documento que obra a folio 29 del expediente, hubiere llegado a la innegable conclusión que la convención colectiva de trabajo Radicación n.° 77391 SCLAJPT-10 V.00 12 1976-1978, en su artículo 5º, fue la que sirvió de base para el otorgamiento de la pensión. Así pues, la incidencia en la falta de valoración trajo consecuencias nefastas para el señor Gabriel Rico Cadena, pues de haberlo observado no hubiere llegado el ad quem a la conclusión que no se aportó prueba de la que pueda deducirse cuál fue la convención que sirvió de base al derecho reconocido.

La incidencia de no tener en cuenta u observar la convención colectiva de trabajo 1976-1978, artículo 5º, es relevante para la aplicación de la compatibilidad pensional de que trata el parágrafo del artículo 18 del acuerdo 049 de 1990, en tanto que la convención colectiva de trabajo 1982-1983, en su artículo 20, hace referencia expresa a la compatibilidad de las pensiones convencional reconocidas en virtud del artículo 5º de la Convención Colectiva de Trabajo 1976-1978. […] Ahora bien, de la contestación de la demanda de Electricaribe S.A. E.S.P., se concluye que es la convención colectiva de trabajo 1976-1978, es la que sirvió de base al otorgamiento de la pensión convencional del señor Rico Cadena, pues con relación a la demanda, en la cual, en el acápite de razones de derecho, se citó el artículo 5º de la Convención Colectiva de Trabajo 1976-1978, sin que la parte demandada en su contestación fijase como fundamento de la pensión convencional del señor Gabriel Rico Cadena, una convención colectiva de trabajo diferente a convención colectiva de trabajo 1976-1978.

VII. RÉPLICA Para Colpensiones, el alcance de la impugnación estuvo mal formulado en tanto que pretende casar la sentencia de segunda instancia y, así mismo, revocarla. Lo anterior, a su juicio, constituye un contrasentido pues lo que debió hacer era únicamente referir cuál era su deseo frente a la providencia emitida por el Juzgado, a saber, que se confirmara, modificara o revocara.

En todo caso, manifestó que, si se estudiara de fondo el fallo impugnado, lo cierto es que este tampoco tendría Radicación n.° 77391 SCLAJPT-10 V.00 13 vocación de prosperar pues estuvo ajustado a derecho y en línea con los pronunciamientos que ha proferido esta Sala, pues la pensión de jubilación es compartible con la de vejez, en tanto se otorgó con posterioridad al 17 de octubre de 1985 y, en esa medida, se ajusta a los postulados del Acuerdo 029 de 1985.

Ahora bien, dice que la valoración probatoria hecha por el Tribunal fue acertada y que, en modo alguno, se pudo demostrar que se hubiera pactado de compatibilidad pensional, ya que no se pudo establecer cuál fue la fuente convencional del derecho otorgado y que, en dado caso, si se dijera que la prestación se concedió con base en la Convención Colectiva de Trabajo 1982-1983, ésta no hacía ninguna referencia a dicha situación. Así las cosas, concluye: Por tanto, no le asiste razón al actor en endilgarle el yerro al colegiado de no haber valorado las convenciones de 1976-1978, ya que de los mismos documentos aportados se dejó entrever que al momento en que se concedió la pensión de jubilación (2002), la vigente era la de 1982-1983.

En caso contrario, le correspondía al actor demostrar que le era aplicable únicamente la convención que hoy denuncia como no apreciada, la cual además era mucho más antigua que la aportada como vigente en la demanda. Ahora bien, respecto a la solicitud del reconocimiento y pago del retroactivo, el cual en virtud de las consideraciones de la censura tiene derecho el señor GABRIEL RICO CADENA, toda vez que ELECTRICARIBE continuó haciendo los aportes una vez concedió la pensión de jubilación a la que tiene derecho.

Es imperante que se tenga en cuenta que el juzgador tampoco incurrió en error alguno, toda vez que de acuerdo a las pruebas obrantes en el expediente y a la jurisprudencia de la Sala, el colegiado encontró que si bien COLPENSIONES reconoció la pensión de vejez del actor solo hasta el 09 de junio de 2013, Electricaribe continuó realizando el pago completo de la pensión Radicación n.° 77391 SCLAJPT-10 V.00 14 de jubilación hasta el 01 de septiembre de 2013 fecha en que le comunicó, en el documento visible a folio 18, que comenzaría a pagarle el mayor valor que se generó entre la pensión de vejez concedida por mi representada y la que venía pagando la entidad.

VIII. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la oposición al sostener que se equivocó el recurrente en la forma en que fue planteado el alcance de la impugnación. Al respecto, se advierte que este acápite se formula de manera equivocada al pretender que se case la sentencia del Tribunal y al mismo tiempo que se revoquen «[ ] las sentencias de primera y segunda instancia» Ello es jurídicamente imposible, porque cuando la Corporación anula la sentencia atacada, ésta desaparece del mundo jurídico, lo que impide, por sustracción de materia, otra decisión respecto a ella y, además, porque en función de Tribunal, la Sala no actúa como juez extraordinario, sino como ordinario, únicamente con competencia funcional para pronunciarse sobre el primer fallo.

Así lo dijo la Corte, en sentencias como la CSJ SL4084- 2018, en la que se afirmó: […] el primer requisito de la demanda de casación consiste en la clara enunciación de la actividad que solicita que la Corte emprenda como Juez de casación y, enseguida, como fallador de segunda instancia, desde luego, si resultó positivo el primer ejercicio.

De esta suerte, debe ser explícito y coherente al solicitar el quiebre, total o parcial de la sentencia atacada y, en la subsiguiente sede de instancia, si lo que pretende es que el pronunciamiento que puso fin a la instancia inicial, sea confirmado, revocado, total o parcialmente, o modificado, de tal manera que el alcance de la impugnación, la acusación y su demostración deben guardar armonía y coherencia. Radicación n.° 77391 SCLAJPT-10 V.00 15 Sin embargo, este desatino no tiene la vocación de desestimar el cargo presentado, pues se entiende que el propósito es que se acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda inicial.

Así las cosas, una vez analizadas las pruebas del expediente, el Tribunal determinó que no era posible saber cuál había sido la convención colectiva de trabajo que sirvió de fuente normativa para otorgarle la pensión de jubilación al demandante. En consecuencia, resultaba improcedente verificar si se había acordado o no la compatibilidad entre dicha prestación y la de vejez a cargo de Colpensiones, dando paso a la presunción de compartibilidad que prevén los artículos 6º del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990.

Por su parte, el recurrente controvierte dicha conclusión y, en su lugar, sostiene que había certeza de que la pensión se otorgó con base en el artículo 5º de la Convención Colectiva de Trabajo 1976-1978. Así pues, estimó que, a partir del texto extralegal 1982-1983 -el cual hacía alusión a las prestaciones adjudicadas conforme a la a la convención 1976-1978-, se podía concluir que las mencionadas asignaciones eran compatibles con las que reconociera Colpensiones, siendo procedente el pago del retroactivo.

Así las cosas, estima la Sala que el problema jurídico a resolver consiste en determinar si erró el Tribunal al concluir que no existía prueba acerca de la fuente convencional a Radicación n.° 77391 SCLAJPT-10 V.00 16 partir de la cual el empleador concedió la pensión de jubilación. Dentro de las pruebas acusadas por el casacionista como mal valoradas, sobresale la certificación emitida por Electricaribe S.A. el 18 de junio de 2002 visible a folio 29 del primer cuaderno, en la que se certifica lo siguiente: a) Que el demandante nació el 15 de marzo de 1952 y que ingresó a laborar al servicio de la Electrificadora de Bolívar el 16 de abril de 1981. b) Que se encuentra dentro de los trabajadores que hicieron parte del convenio de sustitución patronal suscrito entre la Electrificadora de Bolívar y Electrocosta. c) Que para la fecha en que se elaboró dicho comunicado, se encontraba vinculado de forma ininterrumpida con la demandada y ejerciendo el cargo de «Inspector de pérdidas».

Lo anterior, sirvió para concederle una pensión de jubilación extralegal a partir del 21 de junio de 2002, en tanto que acreditaba 50 años y 20 al servicio de Electrocosta. Concretamente, la certificación (folio 29 del primer cuaderno) dispone que, Según la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el Distrito de Bolívar, el señor Rico cumple con los requisitos de edad y tiempo establecidos, por haber cumplido un mínimo de 20 años continuos o discontinuos con la empresa y contar con 50 años mínimo de edad.

Por lo anterior, cordialmente le comunico que la empresa ha decidido otorgarle la Pensión de Jubilación convencional a partir del 21 de junio de 2002, hasta cuando el Instituto de Seguros Radicación n.° 77391 SCLAJPT-10 V.00 17 Sociales o la entidad que haga sus veces, le conceda la pensión por vejez. A partir de esa fecha, la Empresa pagará solamente el mayor valor si lo hubiere.

De su lectura surge, al menos inicialmente que, para la fecha en que ingresó a trabajar el señor Rico Cadena a la Electrificadora de Bolívar (16 de abril de 1981), se vio cobijado por las convenciones colectivas de trabajo y demás acuerdos extralegales que para ese momento estuvieran vigentes. Así mismo, que estuvo beneficiado por la suscripción de la Convención Colectiva de Trabajo 1982-1983 (folios 88 a 103 del primer cuaderno) que, en su artículo 20, hacía remisión expresa al 5º de la Convención Colectiva 1976- 1978, la cual contenía los requisitos para causar la pensión de jubilación, a saber, 50 años y 20 de servicios a la empresa.

En ese orden de ideas, contrario al análisis carente de rigurosidad hecho por el Tribunal, se puede concluir que al trabajador lo regían los acuerdos extralegales vigentes para el 16 de abril de 1981 y también los que se firmaron con posterioridad y que mantuvieron su validez dados los convenios de sustitución patronal suscritos y que no fueron controvertidos durante las instancias.

Lo anterior, significa que la pensión de jubilación que le fue reconocida a partir del 21 de junio de 2002 no puede ser otra que la contenida en el artículo 5º de la Convención Colectiva 1976-1978, no solo por la identidad de requisitos a la que hizo alusión el recurrente, sino además por la remisión Radicación n.° 77391 SCLAJPT-10 V.00 18 expresa que hace el 20 de la Convención Colectiva de Trabajo 1982-1983, la cual estuvo vigente durante la existencia de la relación laboral.

Así pues, erró el juez de segunda instancia al asegurar que no existía prueba de la fuente convencional que sirvió de fundamento para conceder la pensión de jubilación, pues se reitera, había pruebas que permitían sostener que ésta era el artículo 5º de la Convención Colectiva de Trabajo 1982-1983, el cual hizo remisión expresa al 20 de la Convención Colectiva de Trabajo 1976-1978.

El cargo prospera en los términos en que fue presentado. Sin costas en el recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Las consideraciones desarrolladas permiten estudiar, en el marco de las Convenciones Colectivas de Trabajo 1976- 1978 y 1982-1983, si las pensiones de jubilación y de vejez ostentan el carácter de compatibles o compartibles.

I. De la compartibilidad y compatibilidad de pensiones extralegales Conviene partir de la base que, por regla general, las pensiones de origen extralegal causadas antes del 17 de octubre de 1985 son de carácter compatible con las de vejez Radicación n.° 77391 SCLAJPT-10 V.00 19 otorgadas por el ISS, con la excepción de que las partes acuerden lo contrario (CSJ SL, 17 mayo 2005, radicado 25251, CSJ SL701-2013, CSJ Sl13666-2014, CSJ SL4365- 2016, CSJ SL8654-2016 y CSJ SL1688-2017).

De igual forma, dicha presunción fue modificada por los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, ya que el propósito del legislador fue el de establecer como regla general después del 17 de octubre de 1985, el fenómeno de la subrogación pensional, el cual operaría siempre y cuando el empleador continuara ejerciendo su obligación de cotizar al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, a pesar de tener a su cargo el pago de un derecho pensional.

En ese escenario, para que procediera la compatibilidad o coexistencia pensional, se requería la mención expresa de las partes para que así fuera, pues de lo contrario, se reitera, se presumirían compartibles. Sobre este punto, en providencia CSJ SL684-2017, se indicó: Ahora bien, el hecho de que la pensión convencional no hubiera sido sometida a condición o que no hubiera sido prevista su compartibilidad y se le hubiera dado un carácter vitalicio, en nada afecta la anterior conclusión, pues, como ya se explicó, esa medida operaba por mandato legal, a menos que las propias partes la hubieran excluido en el texto que le dio origen a la prestación, lo que ciertamente no ocurrió en este caso. […] En lo que tiene que ver con el escenario fáctico, el Tribunal no desconoció el carácter voluntario de la pensión de jubilación, ni el hecho de que en el acta de conciliación no se hubiera previsto su compartibilidad, pues, como ya se dijo, a pesar de tales premisas, al haberse causado la pensión con posterioridad al 17 de octubre de 1985, la compartibilidad operaba por mandato Radicación n.° 77391 SCLAJPT-10 V.00 20 legal, al estar el trabajador inscrito en el Instituto de Seguros Sociales y no haber previsto las partes la compatibilidad.

No obstante, la potestad que recaía sobre las partes de pactar la compatibilidad de la pensión de jubilación convencional y la que en su momento adjudicara el ISS, no fue alterada con la expedición de la Ley 100 de 1993 ni con los Decretos 813 de 1994, modificado por el 1160 del mismo año y el 1745 de 1995, tal como lo propuso el recurrente.

Por el contrario, las mencionadas disposiciones si bien regulaban la compartibilidad pensional y la definían como la regla general aplicable, no contemplaban en ninguno de sus apartes impedimento alguno para que fuera acordada una eventual compatibilidad. Así fue consignado recientemente la sentencia CSJ SL5529-2018, en los siguientes términos: No sobra precisar que si bien los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994 y 45 del Decreto 1748 de 1995, establecen la compartibilidad de las pensiones de jubilación a cargo del empleador con la vejez por cuenta del ISS, la norma inicialmente mencionada, establece que el primero deberá cotizar al ISS hasta tanto el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez, quedando por su cuenta únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el instituto y la de jubilación que venía percibiendo, y que, además, para la financiación de la prestación que llegase a conceder el ISS, el empleador debe trasladar el valor correspondiente al bono pensional, ello, per se, no impedía que las partes en forma voluntaria, como en este caso a través de la convención colectiva de trabajo, dispusieran que la pensión a cargo del empleador fuera compatible con la de vejez.

II. Del alcance e interpretación de los artículos 5 de la Convención Colectiva de Trabajo 1976-1978 y 20 de la Convención Colectiva de Trabajo 1982-1983 Radicación n.° 77391 SCLAJPT-10 V.00 21 En primero lugar, se tiene que el artículo 5 convencional (folios 74 a 78 del primer cuaderno) establece:

ARTÍCULO QUINTO: JUBILACIÓN La empresa jubilará a todos los trabajadores o trabajadoras que cumplan o hayan cumplido Veinte (20) años de servicio continuos o discontinuos al servicio de LA EMPRESA y Cincuenta (50) años de edad, con una pensión vitalicia equivalente al ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio en LA EMPRESA.

Así mismo, el artículo 20 de la Convención Colectiva de Trabajo 1982-1983 (folios 88 a 103 del primer cuaderno), consagra que, ARTÍCULO 20 – JUBILACIÓN: Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al artículo 5º de la Convención Colectiva 1976-1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S. (negrillas fuera del texto).

De las referidas disposiciones se evidencia que, en efecto, las partes acordaron que la pensión de jubilación sería compatible con la legal de vejez, pues su pago no se ve afectado por el reconocimiento que posteriormente haga Colpensiones. Este alcance ha sido desarrollado por esta Corporación de manera reiterada y pacífica, donde particularmente en la sentencia CSJ SL5126-2019 se mencionó: Tampoco erró el juez de apelaciones al derivar, para el caso concreto, la compatibilidad de las prestaciones pensionales de vejez y jubilación otorgadas al demandante, no solo por cuanto Radicación n.° 77391 SCLAJPT-10 V.00 22 la cláusula 20 de la Convención Colectiva, fuente del derecho pensional, estableció que «para efectos de liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al artículo 5° de la Convención Colectiva 1976-1978, la empresa reconocerá el 100% del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S», sino porque este acuerdo colectivo se suscribió con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y no fue modificado o derogado por una norma posterior, por lo que las reglas legales denunciados por el censor no tenían la virtualidad de desestimar la vigencia de los derechos pensionales allí pactados, dentro de éstos, el de compatibilidad pensional.

Por tal motivo, no se equivocó el juzgado al declarar la compatibilidad de ambas asignaciones y, en esa medida, ordenar pagar a Electricaribe S.A. las diferencias causadas a partir del 9 de julio de 2013. III. Sobre los intereses moratorios En lo que tiene que ver con los intereses moratorios, se mantiene su negativa dada la improcedencia sobre prestaciones de origen convencional.

Al respecto, el fallo CSJ SL4088-2018 explicó: Así las cosas, es evidente el error en que incurrió pues el criterio jurisprudencial de esta Corporación enseña que dichos intereses solo tienen cabida cuando se trata de una pensión concedida con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, que no es el caso que nos ocupa, toda vez que la pensión que es objeto de reconocimiento es de estirpe convencional, tal como se explicó en sentencia CSJ SL16949-2016, de la siguiente manera: Respecto del cargo subsidiario presentado por la apoderada del banco, referente a la condena de los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tiene razón la impugnación, puesto que, en efecto, la Corte tiene asentado que los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 son procedentes respecto de prestaciones concebidas por esa normatividad, es decir, «cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral» (sentencia de 28 de noviembre de 2002.

Radicación 18.273); mientras que la pensión a sustituir en sub lite no corresponde a Radicación n.° 77391 SCLAJPT-10 V.00 23 una pensión del sistema integral de seguridad social; atrás quedó constatado su carácter convencional; y no cambia su naturaleza por el hecho que, para efectos de resolver sobre la trasmisión del derecho por muerte del titular, a falta de una regulación sobre el punto en la convención, se acuda al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, como lo plantea el replicante para impedir que se case la sentencia en este acápite.

Por lo anotado, el cargo se abre paso y, en consecuencia, la sentencia será casada únicamente en cuanto impuso condena por los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Se confirma en su integridad la decisión del juzgado. Costas en las instancias a cargo de las demandas. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el quince (15) de julio de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral promovido por GABRIEL RICO CADENA en contra de la de la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., ELECTRICARIBE S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

En sede de instancia se resuelve: Radicación n.° 77391 SCLAJPT-10 V.00 24 PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la decisión proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena el 3 de julio de 2015.

SEGUNDO: Costas como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ