Radicación n.° 62599 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3981-2018 Radicación n.° 62599 Acta 32 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por EUGENIA HURTADO REYES contra la sentencia proferida, el 21 de marzo de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que la recurrente le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La señora Eugenia Hurtado Reyes llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a fin de que, a partir del 5 de enero de 2009, fuera condenado a reconocer y pagarle la pensión de vejez; las mesadas adicionales de junio y diciembre; los reajustes legales; los intereses moratorios y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones sostuvo que es beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad, en tanto nació el 5 de enero de 1954.

Agregó que como trabajadora independiente efectuó cotizaciones al ISS por un total de 800 semanas, 700 de las cuales fueron realizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad, hecho acaecido el 5 de enero de 2009, semanas estas que, a la luz del Acuerdo 049 de 1990, le dan derecho a la prestación por ella reclamada.

Relató que el 1º de junio de 2009 le solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual le fue negada mediante la resolución 016622 de ese mismo año, lo que es equivocado, pues desde la fecha de su afiliación, que lo fue en el mes de mayo de 1992, hizo cotizaciones a pensión de manera continua e ininterrumpida, ya que ninguno de los aportes lo fue de manera extemporánea como para sostener que en algún momento se encontraba en mora.

Finalmente, aseveró que agotó la vía gubernativa (f.° 16 a 21). La entidad de seguridad social al dar respuesta a la demanda aceptó los hechos referidos a la fecha de nacimiento de la demandante; el cumplimiento de los 55 años de edad y que no se le efectuó el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual efectivamente le fue denegada mediante Resolución 016622 de 2009; negó los demás supuestos fácticos, siendo enfática en precisar que la actora « no tiene cotizaciones realizadas antes de entrar en vigencia la Ley 100/93 ».

Por tanto, no es posible estudiar la prestación solicitada en los términos del Acuerdo 049 de 1990, que permite acceder a la misma con la demostración de 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida, como lo alega la parte actora. Aclaró que no es cierto que la actora hubiese aportado un total de 700 semanas, pues las que efectivamente aparecen como cotizadas, todas ellas con posterioridad al 1º de abril de 1994, corresponden tan sólo a 625 en toda su vida laboral.

Se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló las excepciones que denominó inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; buena fe y la « innominada ». SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, mediante sentencia del 30 de enero de 2013, absolvió al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, de todas las pretensiones formuladas en su contra por Eugenia Hurtado Reyes, a quien condenó a pagar las costas de la instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, quien, mediante sentencia del 21 de marzo de 2013, confirmó la decisión de primer grado.

Impuso costas a la demandante. En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal comenzó por precisar que el problema jurídico a resolver consistía en establecer si la actora cumplía o no con los requisitos exigidos para ser beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para con ello saber si tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. En ese orden de ideas, comenzó por distinguir entre el hecho de estar cotizando al 1° de abril de 1994 y estar afiliado a un régimen pensional anterior para dicha data, pues lo primero no es necesario para acceder al beneficio de la transición pensional contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mientras que la segunda circunstancia sí se debe acreditar para obtener tal régimen.

Precisado ello, consideró que las pruebas allegadas al proceso daban cuenta que la demandante, si bien a 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad, lo cierto era que con anterioridad a la citada fecha no estaba afiliada a pensiones, entonces « si nunca estuvo afiliada a un régimen de pensiones, no puede pretender la interesada que se le apliquen los beneficios de un sistema que no se tuvo, no hay tránsito »; cita en su apoyo varias sentencias de la Sala de Casación Laboral.

Dijo también que si bien al expediente se allegaron « las tarjetas de comprobación de derechos anteriores a 1993 » (f.° 4 a 10 y 34), las mismas corresponden a servicios de salud a cargo del ISS, nunca a cotizaciones o aportes al sistema general de pensiones, como lo quiere hacer ver la parte demandante, pues la afiliación y cotización al sistema pensional sólo se dio con posterioridad al 1º de abril de 1994, más concretamente, a partir del mes de octubre de 1996 (f.° 36), por tanto, se descarta la aplicación del régimen anterior previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Todo lo precedente, lo llevó a confirmar la decisión de primer grado, no sin antes señalar que, al no ser beneficiaria del régimen de transición por ella reclamado, la normatividad aplicable, para efectos pensionales, en este asunto era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que para pensionarse exige un mínimo de 1.125 semanas para el año 2008, de las cuales cuenta con tan sólo 635 semanas.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, « reconozca la pensión de vejez ». Con tal propósito formula dos cargos que fueron replicados, los cuales, por tener unidad de designio, acusar idéntica normatividad y complementarse, serán estudiados de manera conjuntamente.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, en la modalidad de « falta de apreciación o apreciación errónea, de los artículos 12, 13 del Acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el Decreto 758 de 1990 en relación con los Artículos 13, 25, 48, 53, 217 de la Constitución Política de Colombia». Dice que tal violación se dio a causa de no haber dado por demostrado, estándolo, que la demandante estuvo afiliada a sistema integral de seguridad social en pensiones con anterioridad al 1º de abril de 1994, más concretamente, el 10 de febrero de 1992, como se acredita con la historia laboral allega al proceso; además de haber dado por acreditado que la afiliación a partir de la citada fecha sólo se hizo a salud.

En la sustentación del cargo, en esencia, señala lo siguiente: […] mi defendida por intermedio de la junta de Acción Comunal A.P.H.B. ANTONIO NARIÑO #1 la cual fue subcontratada con el Instituto de Bienestar Familiar a quien le cancelaba la seguridad social integral, en salud se le cancelaba al Instituto de Seguros Sociales, y que menciona el literal g del artículo 13 de la ley 100 de 1993 las personas que tendrán derecho a seguir en el régimen de prima media (ISS) cuando entra en vigencia la ley 100 de 1993 el 1 de abril de 19994 y por ende ser beneficiario (sic) de la transición del artículo 36 de la ley 100, son los campesinos, indígenas, trabajadores independientes, artistas, servidores públicos, deportistas y madres comunitarias por lo cual mi defendida señora EUGENIA HURTADO REYES, está arropada ampliamente por este literal g del Artículo 13 de la ley 100 de 1993, ya sea como madre comunitaria, ya sea como trabajadora independiente, por lo cual es beneficiaria de la transición ».

SEGUNDO CARGO Dice que la sentencia recurrida es violatoria por la vía directa, en la modalidad de « aplicación indebida del artículo 12, 13 de la Ley 100 de 1993 por falta de aplicación del Acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el Decreto 758 de 1990 que nos remite al artículo 36 de la Ley 100 de 1993». En la demostración del cargo sostiene: […] el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo menciona como requisito para ser beneficiario del régimen de transición la edad y los años de servicios, más no exige estar afiliado a un sistema de pensiones, Por lo cual el Honorable Tribunal Sala Laboral de la ciudad de Cali Valle no puede exigirle a mi patrocinada que esté afiliada al 1 de abril de 1994 en el riesgo de Pensiones que maneja el Instituto de Seguros Sociales para ser beneficiaria de la transición. Mi defendida señora EUGENIA HURTADO REYES, al momento de salir en vigencia la ley 100 de 1993, contaba con más de 39 años de edad, y dentro de los últimos años al cumplimiento de la edad o sea entre el 05-01-1954 y 05-01-2009 contaba con 700 semanas cotizadas al sistema de seguridad social en pensiones » RÉPLICA La parte demandada señala que con independencia a las innumerables fallas de orden técnico que adolecen los cargos, lo cierto es que la censura no logra desvirtuar la conclusión fáctica del fallador de segundo grado, referida a que con anterioridad al 1º de abril de 1994, la señora Hurtado Reyes no estaba vinculada al Instituto de Seguros Sociales en pensiones; por tanto, al no pertenecer a un régimen pensional con antelación a la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, no puede sostener que tiene derecho a que se le aplique el régimen anterior previsto por el Acuerdo 049 de 1990.

Cita en su apoyo jurisprudencia de la Corte. CONSIDERACIONES La Sala comienza por precisar que, si bien la demanda con la cual se sustenta el recurso de casación adolece de algunas fallas de orden técnico, las mismas pueden ser superadas, como a continuación se pasa a explicar: El alcance de la impugnación muestra una impropiedad al procurar que una vez casada la sentencia objeto del recurso « en sede de instancia, reconozca la pensión de vejez»; lo cierto es que, la Sala entiende que el reconocimiento de la pensión que solicita en sede de instancia sólo puede realizarse una vez revocada la sentencia absolutoria de dictada por el fallador de primer grado, que es en últimas lo pretendido por la censura.

En ese mismo sentido, si bien en el primer cargo dirigido por la vía indirecta se manifiesta que la modalidad de violación es la « falta de apreciación o apreciación errónea, de los artículos 12, 13 del Acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el Decreto 758 de 1990», lo cual es equivocado, pues las modalidades de infracción directa e interpretación errónea, respectivamente, que sería la denominación correcta de tales conceptos de violación, además de ser excluyentes entre sí, pertenecen a la senda del puro derecho, no de los hechos, como lo presenta la recurrente.

No obstante ello, como el cargo tiene toda la estructura y argumentación del sendero de los hechos, la Sala puede inferir que la modalidad de violación es la aplicación indebida, aceptada cuando se elige le sendero de lo fáctico. Aclarado lo anterior, la Sala procede a dilucidar los dos cuestionamientos que le atribuye la censura al fallador de segundo grado: el primero, referido a que se equivocó el ad quem al no dar por demostrado que la señora Hurtado Reyes estuvo afiliada a pensiones a partir del mes de febrero de 1992 (primer cargo); y el segundo, atinente a que para ser beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sólo basta tener la edad establecida en la citada preceptiva, con independencia a si con anterioridad pertenecía a un sistema pensional, dado que éste era el régimen común aplicable a la mayoría de la población (segundo cargo).

Para resolver ello, es pertinente recordar que el Tribunal para confirmar la decisión de primer grado concluyó que la accionante no era beneficiaria del régimen de transición, porque su afiliación al sistema de pensiones la realizó en vigencia de la Ley 100 de 1993, más concretamente en el mes de octubre de 1996, por tanto, no era aplicable el Acuerdo 049 de 1990 para obtener la prestación pensional reclamada, pues la sola edad prevista por el artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993 no era suficiente para tener derecho a tal régimen.

Frente a los dos aspectos a analizar, encuentra la Sala: 1. En el primero de los cuestionamientos, la Sala precisa que no se equivocó el sentenciador de alzada al concluir que Eugenia Hurtado Reyes sólo se afilió a pensiones a partir del mes de octubre de 1996, hecho que da cuenta la historia laboral visible a folios 36 a 44. De otra parte, tal como lo evidenció el Tribunal, la actora efectivamente estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales a partir de 1992, pero tal afiliación lo fue para el cubrimiento de los servicios de salud por parte del convocada a juicio (f.° 4 a 10 y 34), nunca para pensiones, como infundadamente lo sostuvo el mandatario judicial de la actora desde la demanda con la cual se dio inicio al proceso, cuando señaló que ella cotizó a pensiones de manera continua e ininterrumpida desde el año de 1992.

Todo lo anterior lleva a la Sala a considerar que no se equivocó el fallador de segundo grado, al concluir que la señora Hurtado Reyes, para efectos pensionales, no estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad al 1º de abril de 1994, pues su afiliación sólo se dio a partir del mes de octubre de 1996; por tanto, bajo esta perspectiva eminente fáctica, resulta claro que la actora no es beneficiaria del régimen de transición contemplado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para ser beneficiario del mismo, se requiere haber estado afiliado a uno de los régimen de pensiones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la citad ley 100. 2.

El segundo de los puntos, encaminado a establecer si para ser beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo basta tener la edad establecida en la citada preceptiva, con independencia a si con anterioridad pertenecía al régimen del ISS, dado que la transición era aplicable a la mayoría de la población, entre ellos, a las madres cabeza de familia, independientes, deportistas, indígenas, etc.

El tema en cuestión ha sido abordado en múltiples oportunidades por esta Corporación, en las cuales ha sostenido que no basta la edad para ser beneficiario(a) del régimen de transición, sino que es la afiliación el presupuesto indispensable o esencial para lograr los beneficios que traía con anterioridad a la entrada en vigencia el sistema general de seguridad social en pensiones, por cuanto el objetivo es, precisamente, amparar a las personas que, ante el tránsito legislativo, ven afectadas sus expectativas legítimas para acceder a la pensión conforme a determinado régimen, en este caso, el previsto por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Al respecto, en sentencia CSJ SL8098-2014, en la que se rememoró la providencia CSJ SL2129-2014, reiterada igualmente en sentencias CSJ SL9965-2015, CSJ SL10483-2015 y CSJ SL2762-2018, frente al mismo asunto debatido, la Corte precisó: […] la Sala tuvo la oportunidad de estudiar y definir el tema, y en un asunto análogo adoctrinó que para que se aplique el régimen de transición del artículo 36 de la L. 100/1993, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea indispensable tener la condición de cotizante activo para el 1° de abril de 1994.

En otras palabras, es posible acceder al derecho pensional con amparo en la citada transición, pero siempre y cuando la persona hubiera estado afiliada al sistema anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible hacer derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo. En sentencia reciente de la CSJ SL 220129-2014, del 19 de feb./ 2014, rad. 49815, en un proceso seguido contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, se puntualizó: […] Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994 […].

(Resaltado fuera del texto original). En esas condiciones, reitera la Sala que el régimen de transición que contempla el tránsito de legislaciones pensionales tiene como finalidad que a las personas próximas a cumplir los requisitos para pensionarse se les respete su expectativa legítima de consolidarlo, bajo las condiciones anteriores. En este caso, aunque es un hecho indiscutido que para el 1° de abril de 1994 la demandante tenía la edad exigida para ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, más de 35 años de edad, debe tenerse en cuenta que con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esa legislación no estuvo afiliada a un régimen pensional del que pueda resultar beneficiaria, de esta manera, no podría determinarse cuál es el régimen anterior que le resultaría aplicable.

Es importante recordar que el objeto de la transición, que tiene lugar ante un cambio normativo, es salvaguardar a aquellos que pueden estar próximos a adquirir un derecho con la legislación anterior o que por lo menos vienen construyendo la prestación pensional al mantenerse afiliados a un determinado régimen pensional, precisamente para evitar que el cambio en la legislación afecte sus expectativas pensionales.

De ahí que se exija el cumplimiento de ciertos requisitos para que se mantengan las condiciones con las cuales aspiraban a pensionarse, lo que de contera exige la existencia de una afiliación previa a un sistema pensional. Por tanto, no se requiere únicamente demostrar que se cuenta con la edad prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la transición, pues esa edad se exige para que el afiliado pueda mantener el régimen anterior a la ley nueva al que pertenecía, es decir, continúe con el régimen al cual se encuentra vinculado, situación que aquí no tiene lugar, pues es un hecho establecido que Eugenia Hurtado Reyes inició su historia laboral en pensiones, sólo hasta el mes de octubre de 1996, esto es, después de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.

Lo dicho en precedencia es suficiente para concluir que el Tribunal no cometió alguno de los yerros facticos señalados en el primer cargo y menos el jurídico, precisado en el segundo, y como conclusión de ello, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante recurrente. Se fijan como agencias en derecho, la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 21 de marzo de 2013, en el proceso ordinario laboral que EUGENIA HURTADO REYES le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00