SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL398-2024 Radicación n.° 96907 Acta 06 Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIR GARCÍA CLAVIJO, contra la sentencia proferida el 13 de octubre de 2021 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que instauró en contra de CBI COLOMBIANA S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL.

I.

ANTECEDENTES Jair García Clavijo demandó a CBI Colombiana S.A. en liquidación judicial (en adelante CBI S.A.), para que se declarara la existencia de un vínculo laboral entre el 24 de julio de 2013 y el 23 de noviembre de 2014, así como la ineficacia del pacto de exclusión salarial contenido en el contrato de trabajo, mediante el cual, se restó el carácter Radicación n.° 96907 SCLAJPT-10 V.00 2 remunerativo a los incentivos HSE, productividad, progreso, progreso de tubería, prima técnica y auxilio de movilización. Igualmente, que se declarara que no devengó los auxilios de gastos de transferencia bancaria ni de lavandería, que sí percibieron los trabajadores extranjeros de la compañía. Como consecuencia, solicitó la reliquidación y el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, las prestaciones sociales, las vacaciones disfrutadas, la nivelación salarial con respecto a soldadores provenientes de otros países, las indemnizaciones de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, los recargos por tiempo suplementario y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones, manifestó que celebró el 24 de julio de 2013 un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año con CBI S.A., para desempeñarse como Tubero B. También, que el último salario que devengó fue de $2.533.410 y que el vínculo finalizó el 23 de noviembre de 2014. Informó que contractualmente se estableció el pago de un bono de asistencia y HSE, el cual fue sufragado a lo largo de la relación laboral y estaba atado al desempeño de sus funciones.

De igual forma, un incentivo de productividad, relacionado con el cumplimiento de las «[…] expectativas de trabajo». Radicación n.° 96907 SCLAJPT-10 V.00 3 Detalló que a lo largo de su vinculación con la demandada no le fueron concedidos, el bono de alimentación ni los auxilios de transferencia bancaria y lavandería, por ser colombiano, no obstante, sí recibió el auxilio de movilización con el «[…] objetivo de aumentar las ganancias por la labor desempeñada», el cual ascendió a $958.333.

Recordó que, en 2013, la entidad y la Unión Sindical Obrera USO, celebraron un acuerdo convencional del cual era beneficiario, en el que se consagró el incentivo de progreso, HSE, progreso tubería y la prima técnica. Puntualizó que la empleadora liquidó sus prestaciones sociales y vacaciones considerando únicamente el salario básico, toda vez que convencional y contractualmente se implementaron pactos de exclusión, según los cuales, todo lo percibido por el trabajador que excediera el principal, no sería considerado como retributivo del servicio.

Al contestar la demanda, CBI S.A. se opuso a las pretensiones, excepto a la declaración del vínculo laboral. En cuanto a los hechos, aceptó los extremos temporales de la relación contractual; la modalidad; la labor que desempeñó el demandante y que contractualmente se pactó el bono de asistencia y el incentivo de productividad. También, la existencia de la Convención Colectiva en la cual se dispuso el pago de los incentivos de progreso, HSE y la prima técnica.

Radicación n.° 96907 SCLAJPT-10 V.00 4 Argumentó que los conceptos que el trabajador estimaba constitutivos de salario no fueron concebidos así; además, fueron pagos de «[…] orden extralegal». En su defensa, propuso las excepciones de buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 9 de octubre de 2018, decidió absolver a la demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación del demandante, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 13 de octubre de 2021, confirmó el de primera instancia. Como problema jurídico, se planteó determinar si los incentivos de productividad, HSE, progreso y progreso tubería, tenían carácter salarial y de ser así, si había lugar a acceder a las reliquidaciones pretendidas y al pago de las sanciones de los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990.

Del análisis del contrato de trabajo y de sus anexos, encontró que las partes concertaron un incentivo de Radicación n.° 96907 SCLAJPT-10 V.00 5 productividad. Así mimo, de los volantes de pago extrajo que no se había acreditado que Jair García Clavijo lo devengara, por lo que no era viable «[…] constatar el cumplimiento de las eventuales condiciones para su causación, haciendo innecesario el estudio de fondo del mismo», y por ende la reliquidación solicitada.

En lo relativo a los pagos de progreso, tubería y HSE, advirtió que tuvieron su fuente en la Convención Colectiva de Trabajo, celebrada entre la USO y CBI S.A. para 2013- 2015, la cual fue aportada con la correspondiente constancia de depósito. Referenció su cláusula 12 y el anexo 1, denominado tabla de salarios y bonificaciones, y consideró que las partes en el marco de un conflicto colectivo de trabajo acordaron que aquellos no tendrían incidencia salarial.

Recordó que esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 7 de septiembre de 2010, radicado 37970, se pronunció sobre el alcance y los efectos de los acuerdos convencionales. Igualmente, resaltó que, en la providencia mencionada, se mencionó el fallo CSJ SL, 5 de febrero de 1999, radicado 11389. Así las cosas, expresó: […] luego de que las partes dentro del marco de una convención colectiva restaron la naturaleza salarial de un determinado concepto, ulteriormente no puede cuestionarse tal disposición a menos que sea dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional, por lo que no es admisible como lo Radicación n.° 96907 SCLAJPT-10 V.00 6 pretende el recurrente se declare la ineficacia de dichas cláusulas convencionales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Jair García Clavijo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con el alcance del recurso extraordinario y según los términos en que es presentado. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, Que se case la sentencia […], en cuanto a que, la entidad CBI COLOMBIANA S.A. (hoy en liquidación), no incluyó la PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENCIA, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERÍA CONVENCIONAL e INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales a favor del actor.

Ahora bien, como quiera que en el evento en que se declare como prospera esta demanda de casación, ello implica que se dicte sentencia sustitutiva y se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarada la indemnización moratoria prevista en el art. 65 del Código Sustantivo de Trabajo y la prevista en el art. 99 de la ley 50 de 1990.

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que no son replicados y se resuelven conjuntamente, toda vez que presentan una argumentación similar y persiguen idéntico objetivo. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de vulnerar, por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, Radicación n.° 96907 SCLAJPT-10 V.00 7 [el] artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con los artículos 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo; 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993; 60, 61, 62 y 66A del Código Procesal del Trabajo; 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil; 1602 del Código Civil; 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política.

Reprocha al Tribunal la interpretación que hizo de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por cuanto, aseguró que un acuerdo colectivo tiene la potestad de «[…] permitir cualquier cláusula de desalarización sobre los beneficios extralegales que en ella se reconoce (sic)». Expresa que se «[…] endilgó una condición de validez de los pactos de exclusión salarial no prevista en el art. 128 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo».

De la misma manera, sostiene que erró el fallador al concluir que la «[…] discusión que verse sobre un pacto de exclusión salarial, su vía procedimental es la denuncia de la convención». Afirma que la acusación de un texto convencional resulta posible únicamente cuando la discusión trate «[…] sobre conflictos de orden o de intereses económicos, pero no existe una norma especial que indique que se trate de los reproches, no de intereses económicos, sino de aspectos jurídicos sobre dicha convención».

Para finalizar, explica que lo que se persigue en este asunto, es que se tengan como salariales los beneficios que fueron objeto de una exclusión, a efectos de reliquidar sus acreencias laborales. Radicación n.° 96907 SCLAJPT-10 V.00 8 VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la violación indirecta, por «[…] error de hecho. Ausencia de valoración probatoria».

Expone que en «[…] línea de principio, con el argumento inmediatamente […] anterior, el Tribunal ha debido tener en cuenta las pruebas contenidas en el expediente, que dan cuenta de los volantes de pago durante la relación laboral». Reproduce el contenido de algunos de los comprobantes de nómina y explica que, De todos los cálculos descritos, tenemos que, para el mes de agosto de 2014, el trabajador devengó como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.755.303 (no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio); de ese total de ingresos, el SALARIO BÁSICO + BONO DE ASISTENCIA + HORAS EXTRAS ascendió al monto de $3.768.455, por el contrario, los beneficios distintos a los previamente referenciados ascendían a la suma de $2.536.991 (INCENTIVO HSE CONVENCIONAL + INCENTIVO PROGRESO CONVENCIONAL + INCENTIVO PROGRESO TUBERÍA CONVENCIONAL + PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL).

Asegura que se configuró un error de hecho, por cuanto, no se tuvieron en cuenta las «[…] piezas documentales referenciadas, al momento de realizar el análisis de los factores salariales y la proporcionalidad en los ingresos percibidos por el actor», pues de haberlas considerado, «[…] hubiese tenido por demostrado que en el presente caso no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial».

Detalla que, Radicación n.° 96907 SCLAJPT-10 V.00 9 De otro lado, yerra el tribunal al no tener en cuenta en el análisis de la validez del pacto de exclusión salarial contenido en la Convención Colectiva pluricitada, primeramente si los denominados INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERÍA CONVENCIONAL, INCENTIVO HSE CONVENCIONAL, Y PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, si estos en primera medida son retributivos del servicio o no, dado que si nos encontramos frente a un pago no retributivo del servicio la libertad de las partes de excluir con incidencia salarial de beneficios extralegales es absolutamente libre.

No obstante, explica que, «[…] si nos encontramos frente a un beneficio de carácter retributivo, pero extralegal, la libertad de las partes de restar incidencia salarial es restringida». Se propuso verificar las variables que «[…] incidían en el pago de la Prima Técnica Convencional» a la luz de algunos fallos resueltos por el mismo Tribunal y hace referencia nuevamente a los recibos de nómina y dice, que revelan que la prima técnica convencional tuvo fluctuaciones.

Por último, considera que de haberse realizado una valoración de las documentales mencionadas, de lo dicho por el representante legal y del fallo de primera instancia, el Tribunal habría concluido que […] la causación de la prima técnica convencional dependía de la prestación directa del servicio, esto es, se veía disminuida en su pago por la ausencia justificada o no por parte del trabajador, y de otro lado, a mayor (sic) días laborados y mayores horas de trabajo suplementario causadas ello implicaba un mayor valor del mismo.

Radicación n.° 96907 SCLAJPT-10 V.00 10 VIII. CARGO TERCERO Acusa «[…] ERROR DE DERECHO POR VÍA INDIRECTA» y sostiene que, Sobre el pago de [la] PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, el ad quem dio un alcance probatorio que no otorga la ley sustancial, en el entendido que dio por demostrado, sin estarlo, que la presencia de la Convención Colectiva de Trabajo implica la virtualidad de validez total sobre pactos de exclusión de factores salariales, aspecto que no se encuentra previsto en la Ley.

IX. CONSIDERACIONES Del alcance de la impugnación formulado, observa la Sala que el recurrente incurre en una imprecisión, al no plantear qué debe hacer esta Corporación en sede de instancia frente al fallo del juzgado, esto es, si confirmarlo, modificarlo o revocarlo (CSJ AL 5557-2022). No obstante, lo enunciado puede superarse, bajo el entendido de que el propósito, es que se case el fallo del Tribunal, en sede de instancia se revoque lo resuelto por la primera instancia y en consecuencia se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

También desacierta en el planteamiento de la segunda acusación, por cuanto, carece de proposición jurídica concreta y no menciona los errores de hecho que se atribuyen a la sentencia de segunda instancia. Adicionalmente, no expone por qué las falencias señaladas constituyen un error de hecho protuberante y Radicación n.° 96907 SCLAJPT-10 V.00 11 manifiesto; no se identifican los argumentos que habrían propiciado un desatino de esa magnitud y mucho menos se explica cuál habría sido su incidencia en el sentido de la decisión. En esa dirección se pronunció la sentencia CSJ SL 3660-2022, en donde expresó: No obstante, (i) el desarrollo que intenta plantearse corresponde a la vía indirecta, pues la censura elabora un listado de «errores fácticos», algunos de los cuales no lo son y, en relación con ellos, aparte de su simple enunciación, (ii) no hace ningún desarrollo lógico y dialéctico que tienda a comprobar la ocurrencia de los yerros y la incidencia que ellos tuvieron en la decisión adoptada por el Tribunal.

Nótese que si bien se hacen alusiones genéricas y deshilvanadas a algunos medios de convicción, en verdad no se da cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 90 del CPTSS, pues no hay una singularización de las pruebas, lo que equivale a identificar adecuadamente cada una de ellas no sólo consideradas en sí mismas, sino con su ubicación en el expediente, pero además, tampoco se expresa con claridad qué clase de error se cometió, es decir, si fue por falta de apreciación o por indebida apreciación de los medios que se pretenden denunciar y su incidencia en la decisión. En suma, (iii) este cargo carece de demostración, que consiste, en esencia, en el análisis crítico y razonado de los medios de prueba, confrontando la conclusión que se deduzca de ese proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial (CSJ SL, 13 feb. 2003, rad. 21820) (subrayas fuera de texto).

Por tanto, el impugnante olvidó realizar el ejercicio deductivo, que permitiera hacer manifiesta la violación denunciada. Esta Corporación ha sido enfática en establecer que, El recurso de casación no es una instancia más del juicio, en la que los contendientes puedan defender libremente sus Radicación n.° 96907 SCLAJPT-10 V.00 12 posiciones en torno a lo que debiera ser la solución del caso sometido al escrutinio jurisdiccional, pues se trata de un mecanismo extraordinario en el que se plantea un juicio de legalidad a la sentencia acusada, por considerar que el fallador transgredió el orden jurídico.

Para ello, el legislador y la jurisprudencia han dispuesto de una serie de requisitos de forma, cuyo cumplimiento hace posible que la Corte se adentre en el fondo del reproche, naturalmente, el éxito de la impugnación dependerá de la demostración de los desafueros fácticos y/o jurídicos de magnitud suma, en que incurrió el Tribunal, que impongan la casación total o parcial del fallo, según se hubiera planteado.

El que la decisión colegiada arribe a esta Sala, revestida de la doble presunción de acierto y legalidad, explica por qué no es cualquier disconformidad de las partes la que abre paso al quiebre del fallo, pues debe tratarse de un desacierto garrafal que amerite la intervención de la Corte, para restablecer las garantías de los sujetos procesales (CSJ SL968-2023) (subrayas fuera de texto).

En similar sentido, se resalta que el tercer cargo está indebidamente planteado, porque se denuncia un presunto «error de derecho» frente al alcance probatorio que el Tribunal le dio a la Convención Colectiva de Trabajo, pasando por alto que este difiere del hecho, pues mientras el primero alude a los casos en que la ley exige una determinada solemnidad para la validez del acto que pretenda demostrarse, el segundo se refiere a aquellos en que no es necesario acreditarla.

Del mismo modo, la acusación presenta una deficiencia argumentativa, pues el impugnante no explica las razones de por qué en su sentir el Tribunal incurrió en un error de derecho. Al respecto se pronunció la providencia CSJ AL332- 2023, en donde se dijo: Radicación n.° 96907 SCLAJPT-10 V.00 13 Ahora, aunque aisladamente la censura afirma que el juez plural cometió un «error de derecho», no explica las razones que conducen a esa afirmación. Al respecto, se destaca que dichos yerros se presentan cuando se da por acreditado un hecho con un elemento probatorio cualquiera, cuando la ley exige para su comprobación una prueba solemne, o también cuando no se ha apreciado, debiendo hacerlo, una probanza de esa naturaleza, que es condición para la validez sustancial del acto que contiene (CSJ SL9681-2017).

Precisado esto, para la Sala es claro que este no fue el propósito de la impugnante. Por otra parte, debe indicarse que estas deficiencias argumentativas no pueden ser suplidas de oficio por la Corte, dado el carácter rogado de este recurso (CSJ SL9681-2017). De conformidad con lo anterior, para la Sala tanto el cargo segundo como el tercero tienen deficiencias de técnica, no obstante, al resolverse conjuntamente, las mismas pueden superarse.

Cumple precisar que el recurrente objeta el pilar de la sentencia atacada, según el cual, era jurídicamente viable que, como resultado del ejercicio de la negociación colectiva, se dispusiera que ciertos pagos no tendrían carácter retributivo de conformidad con los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo. De suerte que no se cuestionaron de forma concreta los planteamientos relacionados con el incentivo de productividad, según los cuales, no está acreditado que el demandante hubiera devengado suma alguna por este concepto.

Radicación n.° 96907 SCLAJPT-10 V.00 14 Importa agregar que, en el alcance de la impugnación, también se hace mención del bono de asistencia y de la prima técnica convencional, sin embargo, la Sala no puede aludir a ellos, toda vez que la segunda instancia no se pronunció sobre los mismos, entre otras, porque no fueron materia del recurso de apelación. De esta manera, esos planteamientos constituyen en un medio nuevo en casación (CSJ SL519-2013).

En lo que sí tiene razón el recurrente, es en sostener que erró el Tribunal al concluir que como en el texto extralegal celebrado entre la USO y la demandada, se reguló que los incentivos (progreso, progreso tubería y HSE) no eran salariales, ello no podía cuestionarse, salvo que se hiciera «[…] dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional».

La cláusula 12 de la Convención Colectiva de Trabajo (fl.133, Cd, expediente digital), dispone: «Salario y bonificaciones. A partir de la fecha de la firma de la presente convención colectiva de trabajo los salarios y bonificaciones del personal beneficiario, se aplicarán de acuerdo a como se describe en el Anexo No 1 denominado Tabla de Salarios y Bonificaciones».

En el anexo n.° 1 (fl.133, Cd, expediente digital), existe una tabla, en la cual, en la parte superior, se dividieron varias columnas por niveles del 1° al 7°, así como múltiples filas, en ellas, se identifica con la anotación «[…] sin Radicación n.° 96907 SCLAJPT-10 V.00 15 incidencia salarial», a los conceptos por incentivo HSE, progreso y progreso tubería. De conformidad con los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1° del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, ya sea en dinero o especie, como contraprestación directa de sus labores, sea cualquiera la forma o el título que se le otorgue (CSJ SL3272-2018, CSJ SL4866-2020 y CSJ SL12220-2017).

No puede olvidarse tampoco que esa retribución, resulta ser un elemento esencial del trabajo subordinado, al constituirse en la fuente principal del empleado y su familia, para subsistir en condiciones dignas, en los términos de los artículos 25 y 53 de la Constitución Política. Adicionalmente, es el parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, las vacaciones, las indemnizaciones y los aportes a la seguridad social, por tanto, es determinante su definición y delimitación. En punto a esta temática, la sentencia CSJ SL5159- 2018, mencionó: En cuanto a su función, el salario, además de ser el valor con el que el empresario retribuye el servicio o la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, también cumple una misión socioeconómica al procurar el mantenimiento o subsistencia del trabajador y su familia.

Por esto, a nivel constitucional y legal goza de especial protección a través de un articulado que garantiza su movilidad, irrenunciabilidad, inembargabilidad, pago, igualdad salarial, prohibición de cesión, garantía de Radicación n.° 96907 SCLAJPT-10 V.00 16 salario mínimo, descuentos prohibidos, entre otros (arts. 53 CP y 127 y ss. CST).

Adicionalmente, la definición del salario es un asunto sensible para el trabajador, su familia y su futuro de cara a las contingencias a las que está expuesto. A partir de él se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, cotizaciones a la seguridad social y parafiscales, así como el valor de los subsidios por incapacidad laboral, indemnizaciones a cargo del sistema de riesgos laborales, pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia. De allí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta los elementos retributivos del trabajo.

Como se explicó, el salario resulta ser lo que recibe el trabajador como consecuencia de los servicios que presta, de manera que no lo son las sumas que entrega el empleador por causa distinta a ello, como las que recibe no para enriquecer su patrimonio, sino para desarrollar de forma plena sus funciones. Si bien esta Sala ha dicho que existen algunos criterios auxiliares para determinar si un pago es remunerativo, tales como la habitualidad (CSJ SL1798- 2018) o la proporcionalidad respecto del total de los ingresos (CSJ SL, 27 noviembre 2012, radicado 42277), debe entenderse que estos son meros lineamientos, sin embargo, lo definitivo para comprobarlo, «[…] consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado» (CSJ SL5159-2018).

El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, permite que tanto empleadores como trabajadores acuerden que ciertos auxilios no posean carácter retributivo, sin embargo, ello no es una autorización para despojar de la Radicación n.° 96907 SCLAJPT-10 V.00 17 incidencia salarial a pagos que en realidad la tienen, por cuanto, la «[…] ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 junio 2012, radicado 39475 y CSJ SL12220-2017).

Esta Sala en el fallo CJS SL5146-2020, dijo: Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899- 2019) […].

En este caso, las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las «sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales».

Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo (subrayas fuera de texto).

En ese orden de ideas, es claro que se equivocó el Tribunal en el análisis que hizo de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, al sostener que los incentivos HSE, de progreso y progreso de tubería no eran salariales, ya que así lo dispusieron las partes en el acuerdo colectivo, sin realizar un examen de sí en realidad estos Radicación n.° 96907 SCLAJPT-10 V.00 18 emolumentos compensaban directamente el servicio prestado por el demandante.

En consecuencia, se casará parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la decisión de la juez, que consideró que los rubros referenciados no eran salario. No casa en lo demás. Sin costas en casación dada la prosperidad parcial del recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA El juzgado de conocimiento concluyó de manera general que el incentivo HSE, progreso y progreso tubería no constituían salario, porque así lo contemplaron las partes de conformidad con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Dicha determinación fue apelada por el demandante, quien fundamentó su disenso en lo señalado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL1798-2018, según la cual, los pactos de exclusión salarial deben ser expresos, es decir, contener las «[…] razones y finalidades por la cual debe otorgarse tal beneficio». En consecuencia, dijo que dichos pagos, «[…] deben entenderse como de naturaleza salarial».

Así, solicitó la reliquidación de las prestaciones sociales, las vacaciones y el reconocimiento de las Radicación n.° 96907 SCLAJPT-10 V.00 19 sanciones de los artículos 65 del Código Sustantivo de Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990. Lo dicho en sede extraordinaria sirve, ahora en instancia, para determinar que erró la juez, pues los conceptos convencionales denominados incentivos HSE, de progreso y progreso de tubería, tenían naturaleza eminentemente salarial, toda vez que retribuyeron de manera directa el servicio prestado.

Es necesario agregar que era a CBI S.A. a quien le competía probar que aquellos contenían una causa no remunerativa del servicio, lo cual no ocurrió. En la providencia CSJ SL8216-2016, se expresó: Se pactó así, en favor del trabajador el pago de $362.000 mensuales a título de auxilio y se le restó incidencia salarial. Sin embargo, en dicho documento no se presentó una explicación circunstancial del objetivo de ese pago, ya que no se justificó para qué se entrega, cuál es su finalidad o qué objetivo cumple de cara a las funciones asignadas al trabajador.

Es decir, las partes en el referido convenio le niegan incidencia salarial a ese concepto sin más, de lo que habría que concluir que se trata de un pago que tiene como causa inmediata retribuir el servicio subordinado del demandante. Por tanto, se reitera que, si bien los conceptos descritos fueron contemplados como no salariales en el texto convencional (anexo n.° 1), el empleador omitió evidenciar que en realidad atendían a aspectos distintos de las labores propias del demandante.

Radicación n.° 96907 SCLAJPT-10 V.00 20 Al contrario, está demostrado que los pagos se suministraron habitualmente al señor García Clavijo por el cumplimiento de sus funciones en el proyecto de construcción de la refinería de Cartagena y ello, se refleja en los comprobantes de pago (fl.133, Cd, expediente digital). Por su parte, el representante legal de CBI S.A. en su interrogatorio de parte, explicó que, en el marco de un proceso de negociación colectiva, las partes previeron que algunos emolumentos que se entregarían a los trabajadores no tendrían incidencia salarial.

Puntualmente, confesó que los incentivos progreso y progreso tubería buscaban promover el cumplimiento de metas y el avance del proyecto, por lo que estaban correlacionados directamente con la actividad que ejecutaba el demandante (CSJ SL1798-2018). Conforme lo dicho, se concluye que hay lugar a revocar la decisión de primera instancia, y en consecuencia se debe condenar a la demandada a reliquidar las cesantías, sus intereses, primas y vacaciones, teniéndose en cuenta que el incentivo de progreso, el de progreso de tubería y el HSE fueron pagos constitutivos de salario.

Para ello, debe tenerse presente, los extremos temporales del vínculo contractual entre el 24 de julio de 2013 y el 23 de noviembre de 2014. Radicación n.° 96907 SCLAJPT-10 V.00 21 Si bien es cierto CBI S.A. formuló oportunamente la excepción de prescripción, no se encuentra probada en los términos de los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, toda vez, que la demanda se radicó el 22 de noviembre de 2016 (fl.109, cuaderno de primera instancia, expediente digital).

Al efectuarse la reliquidación por el actuario asignado a esta Corporación, considerando la liquidación final de prestaciones (fl.22 cuaderno de primera instancia, expediente digital) y los comprobantes de pago, la demandada adeuda los siguientes valores: por auxilio de cesantía: $713.468; por sus intereses: $72.706; por primas de servicio $713.468 y $356.734 por vacaciones.

No sobra añadir que dichas sumas deberán indexarse a la fecha del pago de conformidad con la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final __________ IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = valor histórico IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en que se efectúe el pago. IPC Inicial= Índice de precios al consumidor del mes de causación de cada uno de los derechos adeudados.

En punto a las sanciones moratorias de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del estatuto laboral, no proceden en la medida en que la demandada tuvo razones Radicación n.° 96907 SCLAJPT-10 V.00 22 atendibles y ceñidas a la buena fe para restar el carácter salarial a algunos conceptos, por cuanto los trabajadores y el empleador en el ejercicio propio de la negociación colectiva decidieron de común acuerdo excluirlos.

En este sentido, la compañía tenía una percepción de legalidad de los pactos a los que llegó con el sindicato, por lo que su actuación estuvo revestida del consenso de ambas partes, de manera que no se evidencia un ánimo defraudatorio de la empresa a los intereses de los trabajadores. Ahora bien, no se puede desconocer que, aunque las facultades ultra y extra petita están reservadas, por regla general, al juez, es viable emplearlas dentro de la apelación, cuando «[…] conlleve el desconocimiento de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre y cuando los hechos que originan esos derechos distintos a los pedidos hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados» (CSJ SL3850-2020, recordada en las CSJ SL4487-2021 y CSJ SL1106-2022).

Por consiguiente, al ordenarse el reajuste del salario real, le compete a esta Corporación, a su vez, disponer la rectificación del ingreso base de cotización sobre el que se aportó al Sistema General de Pensiones, en atención a que se trata de un derecho mínimo e irrenunciable del trabajador (CSJ SL12869-2017). Radicación n.° 96907 SCLAJPT-10 V.00 23 En consecuencia, se revocará parcialmente la sentencia proferida el 9 de octubre de 2018, por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, puntualmente el numeral primero y en su lugar, se condenará a CBI S.A. al pago al demandante de la reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones, teniéndose en cuenta el salario realmente devengado por él, a lo largo de su contrato de trabajo.

La otra excepción propuesta por la demandada queda implícitamente resuelta en la presente decisión. En lo demás se confirma la providencia del juzgado. Costas de las instancias a cargo de la demandada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el trece (13) de octubre dos mil veintiuno (2021), por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que instauró JAIR GARCÍA CLAVIJO en contra de CBI COLOMBIANA S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, en cuanto no definió el carácter salarial de los incentivos.

En sede de instancia,

RESUELVE

Radicación n.° 96907 SCLAJPT-10 V.00 24 REVOCAR el numeral primero de la sentencia dictada el 9 de octubre de 2018, por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, el cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR que los pagos recibidos por el demandante durante la relación laboral, denominados incentivo HSE, de progreso y de progreso de tubería tienen incidencia salarial para la liquidación de las prestaciones sociales, las vacaciones y los aportes a la seguridad social. En consecuencia, CONDENAR a CBI Colombiana S.A. a pagar en favor de JAIR CARGÍA CLAVIJO, las diferencias adeudadas que deberán ser indexadas a la fecha de su pago, con base en la fórmula indicada en la parte motiva: • Auxilio de Cesantía: $713.468 • Intereses a la Cesantía: $72.706 • Vacaciones: $356.734 • Prima de servicios: $713.468 Así mismo, CONDENAR a CBI Colombiana S.A. a reliquidar y pagar las diferencias por aportes a seguridad social durante toda la vigencia del contrato de trabajo, teniendo en cuenta como salario el incentivo HSE, de progreso y progreso de tubería. Se confirma en lo demás. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 5E926CF0CE7C6D808AE9401F1550A9402E325CCC92B4D6F6444E3A24DB3C940A Documento generado en 2024-03-11