Radicación n.° 45956 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL398-2019 Radicación n.°45956 Acta 04 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero dos mil diecinueve (2019) La Sala decide el recurso de casación interpuesto por inés velasco rodríguez, contra la sentencia proferida el 25 de enero de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY LIQUIDADO.
No se accede a la solicitud de tener a la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES- como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales (f.°68 a 69 cdno corte), debido a que en este asunto, dicha entidad actúo en su condición de empleadora y no como administradora del régimen pensional de prima media con prestación definida.
I.
ANTECEDENTES Inés Velasco Rodríguez llamó a juicio a la entidad demandada para que se declarara la existencia de una relación laboral desde el « 1 de agosto de 1996 al 30 de junio de 2003 », que terminó sin justa causa, y fue beneficiaria de la convención colectiva de trabajo. En consecuencia, solicitó se condenara al pago de los siguientes beneficios convencionales: cesantías y sus intereses arts. 62 y 65; primas legales y extralegales art. 50; vacaciones art. 48; primas de vacaciones art. 49; dominicales, festivos y compensatorios art. 38; horas extras art. 43; incremento por antigüedad arts. 39 y 40; auxilio de alimentación art. 54; subsidio familiar art. 68; dotación art. 89; y la indemnización por despido unilateral sin justa causa art. 5 numerales a, b y c (sic); pretendió además, el pago del recargo nocturno, sanción moratoria en los términos de la Ley 245 de 1995, reembolso de pagos efectuados por concepto de retención en la fuente, salud y pensión, pólizas e indexación. Manifestó como fundamento de sus peticiones, que desempeñó el cargo de auxiliar de servicios asistenciales de enfermería, en la Clínica Comuneros del ISS seccional Santander; que suscribió varios contratos de prestación de servicios simulados desde el 20 de junio de 1995 hasta el 30 de noviembre de 2003; que cumplió un horario con turnos rotativos de 6 y 12 horas diarias diurnas y/o nocturnas, y ejerció funciones propias del objeto social de la entidad reglamentadas en la Resolución n.° 2800 de 1994; que cumplía órdenes; que tuvo jefes inmediatos; que era evaluada periódicamente para saber si había cumplido a cabalidad sus funciones; que ejecutaba las mismas tareas de las auxiliares de servicios asistenciales de enfermería vinculadas a la planta del ISS como trabajadoras oficiales; que debió cancelar por cuenta propia la seguridad social; que fue obligada a cancelar pólizas de cumplimiento y que se le efectuaban descuentos por retención en la fuente; que fue beneficiaria de la convención colectiva del ISS vigente para los años 2001-2004; que mediante escrito presentado el 17 de febrero de 2006 agotó la reclamación administrativa (f.° 2 a 10).
La entidad convocada a juicio se opuso a las pretensiones de la demanda; en cuanto a los hechos negó la existencia de una relación laboral y afirmó que suscribió con la accionante contratos de prestación de servicios con términos específicos en atención a las necesidades del ISS, los cuales una vez finalizaban eran liquidados en virtud de la Ley 80 de 1993.
Aceptó el lugar donde se ejecutaron los contratos en mención, el pago de las pólizas de cumplimiento, la retención efectuada de conformidad con el tipo de contratación y la presentación de la reclamación administrativa. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y la « genérica » (fs.° 49 a 53).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Bucaramanga., mediante sentencia de 26 de junio de 2008 (f.° 83 a 94), decidió:
PRIMERO. Declarar que entre INES VELASCO RODRIGUEZ Y EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES existió un contrato de trabajo.
SEGUNDO. Absolver al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de las pretensiones invocadas por INES VELASCO RODRIGUEZ; por lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO. Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada, por las razones antes anotadas.
CUARTO: Consultar esta providencia con la Sala Laboral del Tribunal Superior, si no fuere apelada, por ser adversa a los intereses de la demandante.
QUINTO. Condenar en costas a la parte demandante. […] Como fundamento de su decisión, el fallador de instancia consideró, en atención a la prueba documental aportada, que la actora estuvo vinculada como trabajadora oficial al ISS desde el 21 de noviembre de 1996 al 30 de noviembre de 2003. Frente a la excepción de prescripción tuvo en cuenta el documento obrante a folio 1 del cuaderno de anexos 1, y declaró que en atención a que la reclamación administrativa fue presentada el 17 de febrero de 2006, se encontraban prescritos todos los derechos laborales causados con antelación al 17 de febrero de 2003.
No concedió las pretensiones reclamadas por la accionante, al encontrar que no era beneficiaria de la convención colectiva, pues no existía en el plenario prueba que demostrara que ostentaba dicha calidad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante decisión de 25 de enero de 2010, al resolver la alzada interpuesta por la accionante, confirmó lo resuelto por el a quo e impuso costas a la recurrente (f.° 113 a 125).
En lo que interesa al recurso extraordinario el ad quem sostuvo que eran temas pacíficos admitidos por ambas partes: i) la existencia del contrato de trabajo y sus extremos; ii) «que el ISS dio fin a la contratación por mandato del decreto 1750 de 2003»; iii) el cargo desempeñado por la actora; y iv) «el monto de los honorarios recibidos por razón del servicio».
Delimitó el problema jurídico en establecer si la demandante tenía derecho a las prerrogativas previstas en la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad social. Para ello transcribió los arts. 353 y 471 del CST de los cuales concluyó que la actora no era beneficiaria del texto extralegal, en tanto nunca integró la planta de personal del ente convocado a juicio, pues su vinculación se realizó por contratos de prestación de servicios « suscritos de buena fe por los vinculados en el negocio jurídico porque no se probó lo contrario; por consiguiente, carece del derecho de beneficiarse de las estipulaciones de carácter convencional».
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte, […] CASE PARCIALMENTE la Sentencia impugnada en cuanto, si bien declaró que el actor y el Instituto de Seguro Social existió un contrato laboral desde el 21 de Noviembre de de (sic) 1.996 al 30 de Noviembre de 2.003 con fundamento en la sentencia C -579 de 2.003, NEGO el reconocimiento de los derechos convencionales deprecados por no haber demostrado la actora la afiliación al Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto de seguro Sociales, ni a los sindicatos de ACNE, ASTECO, ASOCOLQUIFAR, ODIN, ASINCOLTRAS, ASBAS, ASDOAS, a los que el artículo 30 de la convención colectiva señala como beneficiarios; ni existir acreditación de descuentos sindicales; ni prueba de que el sindicato agrupara, para la época de la vigencia de la convención colectiva cuya aplicación solicita, un número de afiliados que excediera de la tercera parte de los trabajadores de la empresa, para efectos de que los beneficios en ella consagrados se extienda a todos los trabajadores, sean o no sindicalizados en consecuencia se absolvió al ente demandado de toda condena para que en sede de instancia revoque la sentencia del juzgado también en cuanto a condenas que puso a mi defendida y en su lugar revoque estas condenas y reconozca los derechos consagrados en la convención suscrita entre el ISS y SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con vigencia de tres años contados a partir del 1 de Noviembre de dos mil uno (2.001), hasta el 31 de Octubre de dos mil cuatro (2.004) En consecuencia, solicita que al casar la sentencia, se acceda a las pretensiones expuestas en la demanda inaugural.
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, […] del artículo 470 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 37 del Decreto 2351 de 1965, lo que a su vez condujo a que se aplicaran indebidamente el artículo 357 del mismo Código, modificado por el artículo 26 del Decreto 2351 de 1965 y 11 del D R. 1373 de 1966, en relación con el artículo 471 ejusdem, modificado por el artículo 38 del citado Decreto 2351 de 1965, adoptado como legislación permanente por el artículo 3° de la Ley 48 de 1968, con los artículos 467, 468, 469 del C. S. del T., y el artículo 70 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968: los artículos 1°, 2°, 3°, 37, 38, 39, 40, 43, 47, 48, 49 y 51 del D. R. 2127 de 1945, el artículo 11 de la Ley 6ª de 1945; el artículo 357 del mismo Código, modificado por el artículo 26 del mismo Decreto 2351 de 1965 y 11 del D. R, 1373 de 1966; el artículo 7° del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968" Manifiesta que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.
No dar por demostrado, estándolo de manera evidente, que las Convenciones Colectivas aportadas al proceso son aplicables a la recurrente. 2. Dar por demostrado, contra toda evidencia, que la accionante no demostró que el sindicato firmante de las citadas Convenciones Colectivas agrupaba más de la tercera parte del total de los trabajadores vinculados a -la entidad demandada. 3.
Estimar que para acceder a los beneficios de la Convención Colectiva la demandante tenía que estar afiliada al SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL ISS, o a los sindicatos de ANEC, ASTECO, ASOCOLQUIFA ACODIN, ASINCOLTRAS, ASBAS, ASDOAS, ACITEQ, cuando es evidente que tal demostración, en este caso, no era necesario. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que el artículo 30 de la Convención Colectiva de Trabajo no contempla a la actora como beneficiaria del convenio. 5.
Considerar que la demandante debía demostrar que se le efectuaron descuentos sindicales, cuando la conclusión contraria se impone palmariamente. 6. No dar por demostrado, estándolo, que en las propias Convenciones Colectivas de Trabajo aportadas consta con toda claridad que por acuerdo de las partes celebrantes, sus beneficios se hicieron extensivos a todos los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, salvo que renuncien expresamente a dichos beneficios. 7.
No dar por demostrado, estándolo suficientemente, que el Sindicato firmante de las Convenciones Colectivas actuó en su condición de Sindicato mayoritario. 8. No dar por demostrado, cuando es evidente lo contrario, que la demandante tiene a la indemnización convencional contemplada en el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo. Luego de transcribir el art. 3 de la Convención Colectiva manifiesta que el ad quem incurrió en un desacierto fáctico al resolver la controversia con fundamento en esta normativa, pues no tuvo en cuenta que las disposiciones allí contenidas eran aplicables a todos los trabajadores del ISS, en razón a que dicho texto convencional no fue derogado por uno posterior.
Afirma que el texto extralegal extiende sus beneficios a todos los trabajadores del ISS y que la aplicación de esta no está supeditada a la afiliación o a los aportes realizados al sindicato; se apoya en la sentencia CSJ SL, 28 nov. 1994, rad. 6962. Itera que el ad quem se equivocó al no apreciar los documentos que acreditan el carácter mayoritario del sindicato, y la cláusula de la convención que ordena la aplicación a todos los trabajadores de la demandada.
RÉPLICA El ISS precisó que el cargo presenta errores técnicos que no son admisibles en casación; que la declaración del alcance de la impugnación no es clara, en tanto solicita se revoquen las condenas del fallo de primera instancia sin precisar cuáles, y no solicita que en sede de instancia se revoque o confirme la decisión del a quo en cuanto a la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo.
Advierte que aun cuando se dirigió el ataque por la vía indirecta, mencionó aspectos jurídicos, lo cual resulta anti técnico. Por último, señala que en caso de que se superen las anteriores falencias, no se evidencian los errores que se le atribuyen al Tribunal, pues el mismo evaluó adecuadamente las pruebas allegadas al proceso, cuando estableció que la accionante no era beneficiara de la convención colectiva al no integrar la planta del personal del ISS.
CONSIDERACIONES A pesar que el alcance de la impugnación es impreciso pues se solicita que se « revoque la sentencia del juzgado también en cuanto a condenas que puso a mi defendida y en su lugar revoque estas condenas y reconozca los derechos consagrados en la convención suscrita entre el ISS y SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE LA SEGURIDAD SOCIAL», de la lectura integral del mismo se entiende que lo pretendido es que se condene al ISS por las prestaciones de origen convencional por las cuales fue absuelto.
Aclarado lo anterior, el Tribunal consideró que la demandante no era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo por cuanto no pertenecía a la planta de personal del Instituto demandado. De los antecedentes expuestos, emerge con claridad que la existencia del contrato de trabajo, como sus extremos, no son materia de debate, pues así quedó consignado en la sentencia, que declaró la existencia de la relación laboral.
Por tal motivo el problema jurídico a resolver consiste en establecer si se equivocó el colegiado cuando consideró que la demandante no era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS y Sintraseguridad Social. Sobre el particular el artículo 3º de la dicha convención colectiva de trabajo(f.° 4 a 5 cdno anexos 6), dispone lo siguiente: BENEFICIARIOS DE LA CONVENCIÓN. Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo).
Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS reconoce su representación mayoritaria. ( )” (Subraya la Sala). De la anterior cláusula, se desprende que los beneficios convencionales son aplicables a los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal afiliados al Sindicato Nacional de la Seguridad Social y a los trabajadores que sin estarlo, según lo previsto en los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965, no renunciaron expresamente a sus prerrogativas; y por lo tanto no cabe la menor duda que la última situación es la que se configura en este caso, por disposición directa de la cláusula comentada, que a renglón seguido reconoció al sindicato su representación mayoritaria, por lo cual, los beneficios convencionales se hacen extensivos y aplicables a todos los trabajadores de la misma, incluida la accionante como quiera que no se controvierte la existencia del contrato de trabajo, por haber sido declarado en las instancias.
Resulta pertinente rememorar lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL, 1º jul 2009, rad. 33759, en la cual manifestó: Es cierto, sin duda, que en el artículo 3 de la Convención Colectiva de Trabajo se estipuló que de ella se beneficiarían los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, pero a esa expresión no es dable atribuirle los efectos restrictivos que le otorga el instituto recurrente, pues para la Corte, lo que razonablemente apreciado surge de esa disposición es su aplicación a los trabajadores oficiales de la entidad, bajo el entendido de que todos ellos deben formar parte de su planta de personal, que es lo que obviamente se corresponde con las disposiciones legales sobre la materia, ya que no se exhibe lógico que una entidad del Estado pueda tener trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo que no se hallen en su planta de personal.
Así las cosas, tal como lo ha expresado la Corte en asuntos en que ha tenido oportunidad de estudiar argumentos similares a los que ahora ocupan su atención, a la luz de lo que dispone el artículo convencional en comento, basta que un trabajador demuestre que ostentó la calidad de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así no se encontrara formalmente en la planta de personal del instituto y esa calidad le haya sido reconocida a través de un fallo judicial.
Importa precisar, con todo, que no tendría efectos la disposición convencional en la que el empleador oficial, que se obliga voluntariamente a extender sus efectos a todos los trabajadores a su servicio, pactara anticipadamente la exclusión de quienes, sin estar formalmente vinculados como trabajadores oficiales, en virtud de un discutible sistema de contratación de la entidad distinto al laboral, posteriormente se les reconoce ese carácter.
Con mayor razón, cabe añadir, cuando la cláusula de marras establece que también serán beneficiarios los trabajadores “…que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría” (la de trabajadores oficiales). En las condiciones anotadas, no tiene ninguna implicación en este asunto que en la convención colectiva de trabajo referida se haya anotado que se benefician de la misma los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, porque una vez establecida la relación laboral y el consiguiente carácter de trabajador oficial del actor, se consolidó a su favor la prerrogativa de exigir el reconocimiento, pago o cumplimiento de las garantías o beneficios previstos por la ley para este sector de servidores del Estado y, naturalmente, la aplicación de la convención colectiva en el supuesto de que se extendiera a terceros no sindicalizados, pues en tal evento es por mandamiento legal y no por disposición de la convención, que se beneficia de ella.
Al respecto, es pertinente indicar que la declaración judicial de la existencia de una relación laboral lleva involucrada la concerniente al vínculo legal que en verdad debe ostentar la persona al servicio de la entidad empleadora, vale decir, si es trabajador particular o del Estado y, en este segundo caso, su condición de trabajador oficial o empleado público, lo cual igualmente determina implícitamente la existencia de las garantías y derechos de los cuales es o fue beneficiario.
Lo anterior, por cuanto que declarado el vínculo laboral de un trabajador surge para éste automáticamente el derecho a beneficiarse de las prerrogativas legales y aun de las extralegales, si fuere el caso, previstas a favor de las personas que tenían reconocida esa calidad por el ente beneficiario de sus servicios. Es claro que el constituyente de 1991 quiso garantizar a los trabajadores el derecho a beneficiarse de las prerrogativas de las cuales son verdaderamente acreedores y, entre otras razones, por ello otorgó el carácter de constitucional al principio de primacía de la realidad, por razón del cual la declaración que se haga de la existencia de una verdadera relación laboral no tiene un mero carácter declarativo sino que su finalidad es objetivamente resarcitoria, y, de ser posible, también restaurativa, habida consideración de que la cabal utilización de ese principio propende porque los trabajadores afectados por un sistema de contratación que no se aviene a las condiciones en que son o fueron prestados los servicios personales subordinados reciban las prebendas y garantías laborales de las que son beneficiarios por ministerio de la ley y, naturalmente, las que puedan derivar de la contratación colectiva, si es del caso.
En este sentido, corresponde señalar que la determinación judicial de la existencia de una relación laboral subordinada, en aplicación del citado principio constitucional de la primacía de la realidad, no depende de que los servicios prestados por quien fue vinculado por un aparente contrato de prestación de servicios u otro de naturaleza distinta, con el que se quiso soslayar la celebración de un contrato laboral, estén previstos como actividades propias de un cargo establecido en la planta de personal de la entidad.
Lo anterior es así porque no es el trabajador quien debe asumir las consecuencias de la imprevisión o el ilegal manejo de las relaciones laborales, en contra de las leyes sociales, que se presenten en el interior de las entidades del Estado, dado que, se insiste, ante el hecho cierto del surgimiento de una relación de trabajo, nace para ese trabajador subordinado el derecho a beneficiarse del régimen laboral aplicable a la calidad que tenga de trabajador oficial o empleado público, por virtud del principio señalado y el de la igualdad que rige nuestro ordenamiento constitucional y legal.
En suma, la demandante es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo y, en consecuencia, es patente la equivocación del Tribunal y por tanto se casará la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que el cargo prosperó. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo dicho en casación, debe indicarse que la demandante como única apelante centró su recurso en objetar la decisión del a quo de no condenar a las pretensiones invocadas con fundamento en la convención colectiva de trabajo, por no haber demostró estar afiliada al sindicato.
Así las cosas, no son objeto de discusión: i) la existencia de la relación laboral desde el 21 de noviembre de 1996 al 30 de noviembre de 2003; ii) la prescripción de los derechos laborales causados con anterioridad al 17 de febrero del 2003, dado que la reclamación administrativa fue presentada el 17 de febrero de 2006 (f.° 1 cdno anexos 10); iii) la remuneración percibida (f.° 1 a 86 cdno anexos1).
En razón a lo anterior, es necesario precisar que en el presente caso la relación finalizó el 30 de noviembre de 2003, y por virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales ordenada mediante el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, la demandante pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública de la ESE Francisco de Paula Santander, a la cual quedó asignada la Clínica los Comuneros-Santander, en la que Velasco Rodriguez prestaba sus servicios, conforme al artículo 22 del citado decreto.
De esta circunstancia, da cuenta el último contrato de prestación de servicios (f.°1 a 2 cdno anexo 1), por lo que es dable es colegir que ostentaba la calidad de empleada pública para la fecha de su desvinculación, ya que no se presentó ruptura en la prestación de los servicios, con la entrada en vigencia del referido decreto. De ahí que no es procedente condenar a las acreencias que se hacen exigibles a la finalización del vínculo con el ISS, como lo son: la indemnización moratoria, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, sus intereses y la sanción moratoria prevista en el art. 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez, que como se explicó para el 26 de junio de 2003, la relación continuó ejecutándose por ministerio del Decreto 1750 de 2003, pero varió la forma de vinculación a la administración de trabajadora oficial a empleada pública, dado que de manera automática se incorporó a la ESE Francisco de Paula Santander, que se implementó con base en el numeral 5, del artículo 22 del Decreto 1750 de 2003.
Esta Corporación en sentencia CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 39753, reiterada entre otras en la CSJ SL519-2013, estableció los conceptos laborales a los cuales no se puede condenar como consecuencia de la escisión del ISS y posterior incorporación automática a la planta de personal de la ESE. Así resolvió la Sala: […] Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se dá el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal.
No corren la misma suerte las demás pretensiones, motivo por el cual se resuelven de la siguiente manera: Primas legales y extralegales: En el caso de la demandante el artículo 50 de la convención colectiva de trabajo (f.°18 cuaderno anexos 7), prevé que los trabajadores oficiales tendrán derecho a dos primas de servicios al año, equivalentes cada una de ellas a quince días de salario, «pagaderas así: Quince (15) días de salario, en los primeros quince (15) días de junio y quince (15) días de salario en los primeros quince (15) días de diciembre».
Empero, como se dejó anotado en precedencia, se encuentran prescritos todos los créditos laborales causados con anterioridad al 17 de febrero de 2003, y como quiera que el pago de la prima de servicios convencional correspondiente al mes de junio debía hacerse hasta el 15 de junio de 2003, tendría derecho al pago de $486.010, teniendo en cuenta que el último salario fue de $972.020 (f.° 3 a 8 cdno anexos 1).
Horas Extras y Recargo Nocturno: Frente al pago de trabajo suplementario, y recargo nocturno, del material probatorio recaudado no se permite establecer, como lo aspira la parte accionante, los días que efectiva y realmente trabajó al servicio de la empresa demandada y sus horarios específicos día a día, razón por la que no es posible acceder a esta pretensión, lo que se acompasa con la doctrina jurisprudencial de esta Corte, según la cual la prueba para demostrar el trabajo suplementario debe ser de una definitiva claridad y precisión y no es dable suponer el número de horas extras o nocturnas laboradas.
Misma suerte corren los dominicales, festivos y compensatorios. Incremento por antigüedad: El art. 39 extralegal explica las anualidades de las vigencias con las variables a tener en cuenta para aplicar el incremento de los años 2002, 2003 y 2004. En lo que corresponde al segundo año de vigencia la norma cita «A partir del 1 de enero de 2003, el valor de la Unidad de Índice se incrementará en el mismo porcentaje anual del Índice de Precios al Consumidor General Nacional certificado para el año 2002».
A fin de establecer « El valor de la Unidad de Índice», es necesario remitirse al inciso 3 de la cláusula citada, que al respecto dispuso que será «la resultante de aplicar el IPC a todos los trabajadores oficiales a partir del primero de enero del 2002 », información que no se encuentra acreditada en el expediente, y que por tanto imposibilita determinar el valor del incremento correspondiente, pues este depende del resultado que sobre el número de trabajadores haya tenido la entidad accionada en el año inmediatamente anterior.
En consecuencia, se absolverá por este concepto. Auxilio de alimentación: No es procedente condenar por este concepto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 54 convencional (f.° 19 cdno anexos 7), ya que no se acreditó el valor que se cancelaba al 31 de diciembre de 2001; ello en la medida que esa disposición prevé: El Instituto reconocerá y pagará en todo el país a los trabajadores oficiales, que desempeñen los cargos de Ayudantes, Auxiliares, Secretarias, Conductores, Porteros y técnicos hasta el Grado 20, beneficiarios de esta Convención, para la vigencia del 1 de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2002, un auxilio de alimentación equivalente al valor que paga a 31 de diciembre de 2001 incrementado para cada uno de los años de vigencia de la Convención en el IPC nacional causado en el año inmediatamente anterior […].
Subsidio familiar: El artículo 68 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 (f.°209 y 210), establece: « El Instituto pagará como subsidio familiar a los Trabajadores oficiales, la suma resultante del reparto del cuatro por ciento (4%), conforme a la ley, del valor de la nómina general mensual por cada hijo, hasta los 18 años y con carácter permanente si es invalido» Examinado el expediente, como quiera que no aparece prueba de la « nómina general» de la entidad accionada, no es posible determinar el porcentaje a cancelar por cada hijo, razón por la cual se absolverá de dicho concepto.
Dotaciones no suministradas: No hay lugar a la condena solicitada, en la medida en que la misma puede llegar a darse solo a título de indemnización de perjuicios. En esos términos, correspondía al actor demostrar la naturaleza de los perjuicios o, el nexo que los mismos tenían con la falta de dotación por parte del empleador o, en su defecto, el valor de la dotación echada de menos a efectos de que fuese asimilada a una suerte de perjuicios irrogados por este último.
Como no se dio ninguna de esas condiciones en el proceso la solicitud de condena no será atendida. Así las cosas, se modificará el numeral primero la sentencia del a quo para declarar la existencia de un contrato de trabajo del 21 de noviembre de 1996 hasta el 25 de junio de 2003, se revocará el numeral segundo para condenar por la prima de servicios la cual deberá indexarse al momento del pago y se confirmará en los demás. Sin costas en esta instancia por no haberse causado.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del 25 de enero de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso ordinario laboral seguido por inés velasco rodríguez, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy LIQUIDADO, en cuanto negó a la demandante los beneficios extralegales emanados de la convención colectiva de trabajo del ISS 2001-2004.
No se casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Bucaramanga, el 26 de junio de 2008, para en su lugar, declarar la existencia del contrato de trabajo entre el 21 de noviembre de 1996 y el 25 de junio de 2003.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo, de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Bucaramanga, y en su lugar condenar al Instituto de Seguros Sociales ISS al pago de la prima de servicios por un valor $ 486.010, suma que deberá indexarse al momento del pago.
TERCERO: REVOCAR el numeral quinto, para en su lugar, condenar en costas a la parte demandada.
CUARTO: Confirmar en lo demás. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00