CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación N° 42152 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL 398- 2013 Radicación N° 42152 Acta N° 19 Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación, contra la sentencia de 9 de julio de 2009, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Laboral, dentro del proceso ordinario laboral adelantado contra la entidad recurrente por NEFTALÍ MUÑOZ ÁLVAREZ, y al cual fue llamada en garantía BAVARIA S.A..

Previamente se reconoce personería al abogado Juan Francisco Hernández Roa identificado con c.c. 19’248.144 de Bogotá y T.P. 35277 del C. S. de la J., para actuar como apoderado de BAVARIA S. A. de conformidad con el memorial de sustitución obrante a folio 97 del cuaderno de la Corte. Acéptese como sustituto procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 43 y 44 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- Neftalí Muñoz Álvarez demandó al Instituto con el fin de que se declarara que tiene derecho a la pensión especial de vejez, por haber reunido los requisitos previstos en los artículos 12 y 15 del Acuerdo 049 de 1990. En consecuencia, pidió fuera condenada la entidad a reconocer y pagar la pensión especial de vejez a partir del 14 de octubre de 2001, en cuantía del 90% del Ingreso Base de Liquidación, más los intereses de mora a la tasa máxima legal de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y los incrementos por cónyuge a cargo.

En apoyo de su pedimento indicó que nació el 14 de octubre de 1951. Prestó sus servicios a BAVARIA S. A., entre el 1° de julio de 1974 y el 24 de septiembre de 2001, dentro de ese lapso estuvo sometido a altas temperaturas, pues laboró en el área de calderas por más de 24 años (desde el 2 de enero de 1977 hasta el 24 de septiembre de 2001).

Es beneficiario del régimen de transición, y debe ser pensionado de conformidad con el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con el Decreto 2090 de 2003. Cotizó al Instituto 9.804 días, de los cuales 8.903 que equivalen a 1.271 semanas, fueron por trabajo en altas temperaturas, tal como lo certificó la empresa empleadora. Las funciones que cumplía eran “la limpieza o excoriación de las calderas, extracción de residuos del cuarto de cenizas durante cuatro o cinco veces en cada turno, dependiendo de la calidad del combustible, vigilancia permanente de las temperaturas de las calderas, las cuales operaban con carbón mineral, manejo de válvulas de escape y de paso para suministro de vapor a las distintas dependencias, situación que implicaba una constante exposición a altas temperaturas que excedían los niveles o límites normales”.

En fin, dice, reunió los requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez el 14 de octubre de 2001, cuando cumplió 50 años de edad y más de 1.400 semanas de cotización. Agregó que se encuentra casado con la señora María Nancy Lozano Gómez desde el 18 de septiembre de 1976, nunca se han separado y ella no percibe ingresos laborales o pensionales. 2.- En la contestación de la demanda el Instituto admitió la fecha de nacimiento del demandante, así como el tiempo de servicios a Bavaria, pero anotó que la actividad de Maquinista de Calderas no era considerada de alto riesgo como consta en la certificación arrimada por dicha empresa.

Adujo en su defensa que la empresa certificó que desde 1977 el demandante se desempeñaba como jefe de mantenimiento en el área de calderas, que no es una actividad de alto riesgo como sí lo sería el cargo de operador de calderas. Propuso como excepciones de mérito las de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido y buena fe.

El Instituto llamó en garantía a BAVARIA S. A., y solicitó: “1.- Que BAVARIA S. A., como ex patrono del demandante señor NEFTALÍ MUÑOZ ALVAREZ, en el evento de que el ISS, sea condenado a pagar la pensión especial de vejez aquí reclamada, asuma la totalidad del pago, por ausencia de las cotizaciones de las que trata el Decreto 1281 de 1994.

“2.- Que se tenga como prueba la comunicación remitida por BAVARIA S. A., el día 21 de febrero de 2005, donde manifiesta no haber cotizado los puntos adicionales, en razón a que nunca consideró de alto riesgo el trabajo ejecutado por el demandante”. Sostuvo el Instituto que el actor fue afiliado a esa administradora, pero la empresa a la cual prestó servicios esto es Bavaria S. A., no cotizó el valor adicional de que trata el Decreto 1281 de 1994, como lo certificó en comunicación N° 288711 de 7 de septiembre de 2004, donde aseveró que el cargo desempeñado por el señor Neftalí Muñoz Álvarez era el de Maquinista de Calderas, actividad que no era considerada como de alto riesgo, razón por la cual no cotizaba los puntos adicionales a que se refiere el mencionado Decreto.

A su turno, BAVARIA S. A., aceptó los hechos expuestos con ocasión del llamamiento en garantía, menos el tercero alusivo a la petición elevada al Instituto para el reconocimiento pensional, frente al cual dijo que no le constaba. En el capítulo de “RAZONES DE LA DEFENSA” aseveró que “Como se expuso en la respuesta al oficio del ISS N° 2389 del 7 de septiembre de 2004, el cargo que desarrollaba el señor NEFTALÍ MUÑOZ ALVAREZ en Bavaria S. A. como maquinista de calderas, no era una labor considerada como una actividad de alto riesgo, que consagra el Decreto 1281 de 1994, por ello la empresa no cotizaba los puntos adicionales que el citado Decreto ordena”.

Rechazó las pretensiones y esgrimió como medios defensivos los de prescripción e inexistencia de las obligaciones. 3.- Mediante fallo de 8 de septiembre de 2008, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, absolvió al Instituto y a la llamada en garantía Bavaria S. A., de todos los cargos. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, revocó el fallo del Juzgado y en su lugar, reconoció en favor del actor, la pensión especial de vejez a partir del 14 de octubre de 2001, a cargo del Instituto, en cuantía inicial de $1’623.042,216.

Declaró no probadas las excepciones propuestas por el Instituto. Condenó a la llamada en garantía Bavaria, S. A., a restituir al Instituto la suma de $5’490.257,76, por concepto de los 6 puntos adicionales que dejó de cotizar entre el 23 de junio de 1994 y el 24 de septiembre de 2001. En lo que interesa al recurso extraordinario señaló el Sentenciador de segundo grado que el demandante era beneficiario del régimen de transición de conformidad con el Decreto 1281 de 1994, por lo tanto la pensión especial de vejez del sub lite, estaba regulada por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Los demás requisitos debían regirse por la normatividad vigente al momento de estructurarse la respectiva pensión especial de vejez.

Sostuvo que en lo concerniente a la clasificación de las labores y la clase de riesgos, se aplicaban los Decretos 1281 y 1295 de 1994, el primero con la modificación introducida por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, y el Decreto 2100 de 1995, por cuanto el actor prestó servicios en la empresa Bavaria S. A. hasta el 24 de septiembre de 2001 y solicitó la pensión a partir del 14 de octubre de ese año. Agregó que el demandante laboró en la sección de calderas de la empresa Bavaria, cuya actividad principal fabricación y distribución de cerveza, estaba clasificada en el citado Decreto 2100, como de Clase IV (riesgo alto).

Esa regulación jurídica implica que por regla general, no se requiere prueba técnica para establecer en cada caso si la actividad que realiza un trabajador es de alto riesgo o no. Sólo excepcionalmente habrá lugar a acudir a ella, en aquellos eventos en que una determinada actividad no se encuentre en la tabla de clasificación, “caso en el cual le corresponde al empleador y a la entidad administradora de riesgos profesionales, efectuar la clasificación de conformidad con la actividad afín contemplada en la tabla, para cuyo efecto deberán tener en cuenta el riesgo profesional de una y otra, de conformidad al artículo 3° del Decreto 2100 de 1995.

En otras palabras, determinada la actividad principal de la empresa, ipso jure queda clasificada en uno de los cinco riesgos, sin necesidad de visitas especiales de la ARP a la respectiva empresa … “Eventualmente podría acudirse a una prueba técnica sin que ellos descarte otro tipo de prueba, cuando a pesar de estar debidamente identificada y clasificada la actividad principal de la empresa, el trabajador realiza una actividad diferente al objeto de la empresa, (…).

Ahora, llevado el asunto a un estrado judicial, debe decirse conforme lo tiene establecido la jurisprudencia, que el juez en manera alguna está atado a una tarifa legal y por lo tanto puede valerse de cualquier medio probatorio. “Corolario de lo anterior, en materia probatoria la clasificación del legislador de la actividad económica de las empresas y su respectiva categorización en uno de los cinco riesgos, constituye una PRESUNCIÓN LEGAL, que revierte la carga de la prueba en quien pretende negar el hecho presumido”.

Así las cosas, se presume que quienes laboran al servicio de la empresa en la fabricación de cerveza, realizan actividades de alto riesgo y en el evento en que el trabajador se dedique a labores distintas a la actividad principal de la empresa, es a ésta a quien corresponde probarlo. Y no existe prueba documental o de otra índole que en este caso desvirtúe la presunción, por lo que se da por demostrado que “el demandante realizaba labores de alto riesgo para su salud, no solo porque dentro de ese rango estaba clasificada la empresa BAVARIA por cuenta de su actividad principal, sino porque efectivamente el actor participaba directamente en la fabricación de cerveza como maquinista de calderas”.

Por esa razón, Bavaria estaba obligada a cotizar puntos adicionales por concepto de pensiones. Luego de analizar la prueba testimonial dijo el Sentenciador de segundo grado: “Ahora bien, con relación a la tacha que se formuló en contra de los testigos anteriores, considera la Sala que no tiene la fuerza suficiente para restar credibilidad a sus declaraciones, toda vez que pasados por el tamiz de la crítica se observa que todos son espontáneos en su narración, siguen el hilo conductor de sus palabras sin entrar en contradicciones, explican la ciencia de su dicho manejando incluso un lenguaje técnico propio de la labor desempeñada por el actor y son contestes entre uno y otro, todo lo cual nos indica que el ánimo de los mismos al declarar no fue la de faltar a la verdad.

Por otra parte, las reglas de la experiencia y el sentido común nos indican que efectivamente, la manipulación de una caldera utilizada para la elaboración de cerveza y otras bebidas en una empresa de las características de BAVARIA, implican la exposición a altas temperaturas, sobre todo si además de ponerlas en marcha, se requería limpiarla y excoriarla como en efecto le correspondió al Sr. Muñoz.

En cuanto a los testigos de la empresa BAVARIA, respecto al punto en cuestión, esto es, si el demandante en el desarrollo de sus funciones estaba expuesto a altas temperaturas, ya se dijo en su oportunidad que ninguno de ellos fue testigo presencial sino meros testigos de oídas y como tal cosa no les constaban, se limitaron simplemente a manifestar que la labor del trabajador no había sido calificada por la ARP como de alto riesgo (aspecto que ya se valoró) y que aquel contaba con todos los implementos necesarios para evitar accidentes de trabajo, tales como guantes, vestido de labor, etc.

Nótese que en realidad los testigos de la parte demandada nada aportan al tema pues una cosa es la dotación del vestido de labor adecuado para el desarrollo de la labor y otra muy diferente si en realidad el trabajador se expone o no a altas temperaturas. En consecuencia, dada la claridad y suficiente ilustración que dieron los testigos traídos a instancia del actor sobre la materia que se está discutiendo, la Sala da por probado la exposición a altas temperaturas del actor”.

Después de transcribir el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, referente a los requisitos de la pensión especial de vejez, precisó el Juzgador Ad quem: “Con relación a la edad, como ello depende del número de semanas cotizadas superiores a 750, veamos en el presente caso a que edad tendría derecho el Sr. MUÑOZ a pensionarse: Empecemos por decir que teniendo en cuenta que se trata de una pensión especial de vejez, las semanas que se deben tener en cuenta de acuerdo a la norma transcrita, son aquellas que se cotizaron estando al frente de la actividad que le da lugar a disfrutar de esa pensión especial, que en este caso se refiere a las que se desarrollaron en el área de calderas de la empresa BAVARIA, ora como ‘Jefe de Mantenimiento de la Cervecería de Pereira en el área de Calderas’, ora como ‘Maquinista de Calderas’, que comenzaron el 2 de enero de 1977 (y no desde el 1° de julio de 1974, como expresa el demandante) y finiquitaron el 24 de septiembre de 2001, según reza el certificado laboral visible a folio 13 Revisado el historial de cotizaciones efectuadas ante el Instituto de Seguros Sociales por concepto de pensión entre los extremos temporales antes referidos (folios 166 a 168) tenemos un total de 1.255,8571 semanas cotizadas.

Si a este número le restamos las 750 semanas de que habla la norma, tenemos un remanente de 505,8571 semanas. Ahora, si por cada 50 semanas superiores a las primeras 750, se disminuye en un año la edad para pensionarse, al Sr. NEFTALÍ MUÑOZ se le restan 10,117 años (505,8571/ 50=10,117) de la edad exigida por el artículo 12 del Acuerdo 049/904, así: 60 - 10= 50, lo que quiere decir que el actor tiene derecho a disfrutar la pensión especial de vejez a los 50 años de edad, edad que cumplió el 14 de octubre de 2001, toda vez que de acuerdo a la fotocopia de la cédula de ciudadanía, el actor nació el 14 de octubre de 1951 (folio 23).

Respecto al número de semanas cotizadas o tiempo de servicios, ya vimos en el cálculo anterior que el actor cuenta con las semanas suficientes para hacerse acreedor a la pensión especial de vejez, esto es, 1.255,8571 semanas cotizadas en forma continua e ininterrumpida, contadas del 2 de enero de 1977 al 24 de septiembre de 2001. En ese orden de ideas, la pensión especial de vejez se reconocerá a partir del 14 de octubre de 2001, y su pago también se ordenará a partir de esa fecha, porque el actor interrumpió oportunamente la prescripción de las mesadas pensionales, alegada por la defensa (la prescripción), por cuanto la solicitud de la respectiva pensión la radicó ante el Instituto de Seguros Sociales el 16 de junio de 2004 (folio 24)”.

Sobre el llamamiento en garantía a la empresa Bavaria, S. A., razonó el Tribunal: “El llamamiento en garantía deprecado por el Instituto de Seguros Sociales (folio 48) se fundamenta básicamente en los puntos adicionales en el monto de la cotización a cargo del empleador que estableció el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994, aplicable al presente caso5, como se dijo en líneas anteriores, y por eso se pide que en caso de una condena al Instituto de Seguros Sociales, a su vez se condene a BAVARIA a asumir la totalidad de las cotizaciones estipuladas en el citado Decreto.

En efecto, establece la referida norma: ARTICULO 5o. MONTO DE LA COTIZACIÓN ESPECIAL: El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más seis (6) puntos adicionales a cargo del empleador, (subraya nuestra). Frente a esta prerrogativa del instituto llamante, la defensa de BAVARIA se limitó simplemente a manifestar que el cargo desarrollado por el Sr. NEFTALÍ MUÑOZ ALVAREZ como maquinista de caldera no era una labor considerada como una actividad de alto riesgo y por eso la empresa no cotizó los puntos adicionales establecidos en el Decreto 1281/94 (folio 83).

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que los puntos adicionales con base en los cuales se llama en garantía a BAVARIA, no cobijan todo el tiempo de cotización del Sr. MUÑOZ ALVAREZ, sino que ellos empezaron a hacerse exigibles desde la entrada en vigencia del Decreto 1281/94, que lo fue el 23 de junio de 1994 (fecha de publicación en el diario Oficial No. 41403), de manera que en vista de que se condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar la pensión especial de vejez a favor del actor, a su vez, se condenará a la llamada en garantía a restituir al Instituto de Seguros Sociales los 6 puntos adicionales que dejó de cotizar a partir del 23 de junio de 1.994 hasta el 24 de septiembre de 2001 dentro del monto de la cotización de la pensión del Sr. NEFTALÍ MUÑOZ ALVAREZ”.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con el fallo anterior, el Instituto demandado interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación y su réplica. Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, confirme la del Juzgado.

En subsidio, la Corte “debe casar la sentencia del Tribunal en cuanto a la cuantía por la que condenó a la llamada en garantía – BAVARIA, S. A., para, en su lugar, en sede de instancia, condenar a dicha empresa a pagar al ISS el valor que por mesadas por la pensión especial de vejez, ésta, debe pagarle al Neftalí Muñoz Alvarez, entre el 14 de octubre de 2001 y el 14 de octubre de 2009”.

Con tal fin propuso cuatro cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia “por haber aplicado indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 del mismo año, en concordancia los artículos 3°, 4°, 5° y 8° del Decreto Ley 1281 de 1994”. En el desarrollo sostiene el censor que desde el 23 de junio de 1994 y hasta el 24 de septiembre de 2001 cuando ocurrió el retiro, el empleador Bavaria, S. A. no pagó el aporte adicional de los seis puntos para actividades de alto riesgo.

Agrega que: “… aplicada debidamente la ley, es decir, el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 y los artículo 3°, 4°, 5° y 8° del Decreto 1281 de 1994, para tener derecho a la pensión especial se debe haber cumplido con el pago de la cotización especial que para ello se prevé, y sino se hace, lo lógico es que ello traiga como consecuencia, y la ley lo es, que no se pueda invocar las cotizaciones no solucionadas debidamente para reclamar el derecho a la prestación y, por consiguiente, que la administradora de pensiones a que se está afiliado, no está obligada a conceder la pensión. Esto implica que al Tribunal ordenar su reconocimiento y pago al ISS, teniendo en cuenta el lapso no pagado, infringió esos preceptos legales, ya que a la luz de las mismas, el derecho a disfrutar de tal prestación no había surgido cuando se demandó. Nadie discute que el artículo 15 del Acuerdo 49 de 1990, al igual que actualmente lo hace el artículo 1° del Decreto Ley 1281 de 1994, relaciona entre las actividades que dan derecho a una pensión especial de vejez las realizadas por trabajadores mineros en socavones o cuando su labor la ejecutan de manera subterránea, o cuando la actividad les implique exponerse a altas temperaturas o a radiaciones ionizantes, o si los trabajadores operan sustancias altamente cancerígenas o están expuestos a dichas sustancias; pero de igual manera es indiscutible que dicho Decreto en forma clara determina que para el cómputo de las semanas requeridas para adquirir el derecho a una pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo para la salud del trabajador únicamente deben tomarse en cuenta las ‘cotizaciones especiales’; cotización especial definida por el artículo 5° de ese decreto ley como la prevista en la Ley 100 de 1993 ‘más seis (6) puntos adicionales a cargo del empleador’”.

El demandante opositor aduce que aunque el empleador no haya efectuado la cotización especial adicional de 6 puntos, esto no significa que el trabajador afiliado tenga que sufrir las consecuencias adversas de esa omisión, la administradora debe responder y cobrarle al empleador quien debe pagar esa diferencia. Bavaria rechaza el cargo y señala que siempre consideró que las tareas desempeñadas por el reclamante no estaban tipificadas dentro de las de alto riesgo, razón por la cual no cotizó el porcentaje adicional.

Sin embargo, el Instituto teniendo el deber de hacerlo conforme al parágrafo del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, no hizo la respectiva calificación de las tareas cumplidas por el trabajador como de alto riesgo, ni formuló reclamación alguna por tal concepto. CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia “por haber interpretado erróneamente los artículos 24 de la Ley 100 de 1993, 13 del Decreto 1161 de 1994 y 1° al 8° del Decreto 2633 de 1994, lo que dio lugar a la aplicación indebida del artículo 15 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 del mismo año, en concordancia con los artículos 3°, 4°, 5° y 8° del Decreto Ley 1281 de 1994”.

En la demostración asevera el casacionista: “Nadie discute que el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que a las entidades administradoras de los diferentes regímenes corresponde ‘adelantar las acciones de cobro por motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el gobierno nacional', conforme está textualmente previsto en esta norma legal, y que en ejercicio de la facultad reglamentaria se expidió el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994.

Pero una cosa es que quien administra el fondo de pensiones deba ejercitar la acción judicial para cobrar las cotizaciones que se encuentran en mora, al igual que los intereses a que haya lugar, y otra, totalmente diferente, que la obligación de pagar la pensión quede a cargo de la entidad administradora, así no se haya pagado las cotizaciones.

En el propio texto del artículo 13 del Decreto 1161 de 1994, se hace expresa remisión al literal h) del artículo 14 del Decreto Ley 656 de 1994, Decreto por medio del cual se estableció el régimen jurídico y financiero de las entidades que administren fondos de pensiones. Con solo leer dicho literal y los demás que integran esa norma se advierte que entre las obligaciones de tales sociedades administradoras de fondos de pensiones no se encuentra la de asumir la deuda del empleador moroso; y si el juzgador lo hace, le da un alcance errado a ese precepto, como aquí ocurrió tácitamente.

Una cosa es que las cuentas de cobro que elaboran las sociedades administradoras de fondos de pensiones presten mérito ejecutivo y que con fundamento en dichas cuentas puedan adelantar las acciones judiciales para recaudar las cotizaciones retrasadas y otra, no prevista en la ley, que quien solamente es administrador del fondo de pensiones adquiera la calidad de deudor de la obligación si no efectúa el cobro”.

La parte actora replicante manifiesta que las normas citadas en el cargo no fueron aplicadas por el Tribunal, por lo que no es viable denunciar su interpretación errónea. De todas maneras, esos preceptos otorgan al Instituto los mecanismos legales para cobrar los aportes y los intereses de mora para los eventos en que el empleador se hallare en esa condición; por ende, no debe ser el afiliado quien sufra las consecuencias negativas del pago deficitario.

Bavaria insiste en que el Instituto estaba habilitado para adelantar la calificación de las actividades desarrolladas por la empresa, y de ser factible, para reclamar el pago de la cotización adicional, si eventualmente hubiere lugar a ella. Por lo demás, el Tribunal no hizo mención alguna de los preceptos acusados, sin que sea válido acudir a una supuesta intelección tácita o implícita de esos textos.

CARGO TERCERO.- Acusa la sentencia por “aplicación indebida de los artículos 24 de la Ley 100 de 1993, 13 del Decreto 1161 de 1994 y 1° al 8° del Decreto 2633 de 1994, lo que dio lugar a la también aplicación indebida del artículo 15 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 del mismo año, en concordancia con los artículos 3°, 4°, 5° y 8° del Decreto Ley 1281 de 1994”.

En la demostración dice el impugnante: “Por lo tanto, Honorables Magistrados, aunque en esta acusación se acepta alcance (sic) que esos preceptos legales tienen es el correcto, es decir, que la mora en el pago de las cotizaciones no la asume el afiliado, lo que aquí se sostiene es que esa interpretación no es aplicable para el caso de las (sic) pensión especial de vejez pretendida por el demandante, y por ello el concepto de vulneración que se aduce es su aplicación indebida.

Y no es aplicable, porque si la razón del traslado de esa responsabilidad por lo (sic) no pago de las cotizaciones o su solución oportuna, del empleador a la administradora de pensiones, está basado en el incumplimiento de ésta de su obligación de cobrar las cotizaciones, para ello en (sic) necesario que la entidad conozca la existencia de la misma o del crédito que se le adeuda, lo que para el caso, está acreditado no conocía el ISS, porque Bavaria S. A. nunca reportó al actor como afiliado para o por una pensión especial y, por ende, que existía la obligación de verificar la cotización especial que prevé el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994.

Es por lo anterior, Honorable Magistrados, que, con el debido respeto, les solicito reexaminar y rectificar el criterio reiterado y fijado en las sentencias de casación del 6 de febrero de 2008 y 18 de marzo de 2009, expedientes, en su orden, con radicación 31408 y 35595, en cuanto concluye que para el caso de las pensión especial de vejez del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, cabe la interpretación que esa Sala le ha dado a los artículos 24 de la Ley 100 de 1993, 8° del Decreto 1161 de 1994 y 1° al 8o del Decreto 2633, relativa a que como corresponde a entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones para el cobro con motivo del incumplimiento de obligaciones del empleador, y no lo hace, éstas deben asumir el pago de la respectiva prestación, pues su conducta omisiva no puede afectar los derechos del afiliado”.

El demandante replica esta acusación argumentando que al haberse probado en el proceso que la actividad cumplida por más de 24 años era de alto riesgo, era merecedor de la pensión especial de vejez, por lo que surgía para la llamada en garantía, el deber de hacer el aporte adicional y para el Instituto la obligación de reconocer y pagar la prestación. La llamada en garantía expuso que el reproche a Bavaria por parte del Instituto no pasa de ser un planteamiento inane con el cual se busca ocultar su desidia al no reclamar el pago total de la cotización. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Corte procederá al estudio conjunto de estas tres acusaciones que se elevan contra el fallo del Tribunal, toda vez que se orientan por la vía directa, en la sustentación tienen puntos coincidentes, persiguen idéntico objetivo, y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998.

Es cierto como lo afirma el casacionista, que los artículos 4° y 5° del Decreto 1281 de 1994 -que si bien fue derogado por el Decreto 2090 de 2003 era el aplicable a esta controversia-, prescriben que para acceder a la pensión especial de vejez por actividades que impliquen alto riesgo para la salud del trabajador, resulta menester cotizar en forma especial, es decir, con un porcentaje adicional de 6 puntos, que están a cargo del empleador.

Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado el alcance de estos preceptos, en el sentido de que si está demostrado en el proceso que la actividad cumplida por el trabajador corresponde a las catalogadas como de alto riesgo, así el empleador haya incumplido con el deber de esa cotización adicional, no puede ser el afiliado quien corra con las consecuencias negativas de tal omisión, por lo que la administradora de pensiones una vez satisfechos los demás requisitos legales, debe reconocer la pensión especial de vejez.

Lo anterior, sin perjuicio de que la administradora pueda reclamarle al empleador que no satisfizo la obligación del aporte especial, el cubrimiento de ese faltante en los términos que prevea la ley, o que el juez lo imponga por tratarse de una obligación legal. Pero esto será un asunto distinto, que no puede perjudicar el derecho irrenunciable que tiene el trabajador a la cobertura de la seguridad social, máxime que por la clase de labor ejercida implicó para él un sacrificio adicional en desgaste físico y mengua de su salud.

Esta obligación de la administradora de pensiones de cubrir la pensión especial de vejez cuando no se ha verificado el porcentaje de cotización adicional, no se deriva en estricto rigor del incumplimiento del deber de cobro de las cotizaciones en mora, que como está suficientemente decantado le asiste por mandato legal, sino de la circunstancia de que por ser el riesgo de vejez único y por la unidad también de la prestación, al haberse realizado la afiliación y pagado las cotizaciones ordinarias, el empleador estaba subrogado en el riesgo de vejez, independientemente de la modalidad que éste adopte.

En esa medida resulta intrascendente, para efectos de liberar de responsabilidad al Instituto en este caso, frente al pago de la pensión especial de vejez, el hecho de que la empresa Bavaria no hubiere reportado al demandante como trabajador en actividad de alto riesgo. Esto, sin perjuicio, se itera, de las consecuencias que le quepan como empleador por el incumplimiento de sus deberes frente a la seguridad social, pero que de ninguna manera pueden afectar al afiliado que ha prestado sus servicios en actividades riesgosas para su salud y su integridad, concretamente, expuesto a temperaturas anormales, como lo asentó el Tribunal y no se discute en estos cargos de orientación jurídica.

Sobre el tema aquí tratado, esta Corporación en sentencia de 21 de noviembre de 2007, Rad. N° 30830, ratificada en las de 6 de julio de 2011, Rad. N° 38558 y de 29 de mayo de 2012, Rad. N° 38948, sostuvo: “ … para la Sala no es extraña la sostenibilidad y estabilidad financiera que debe tener el sistema integral de seguridad social en pensiones, concebidas bajo un régimen contributivo que lo caracteriza, que supone el pago oportuno por parte de sus vinculados de las cotizaciones establecidas por ley, con la finalidad de que la entidad de seguridad social que tiene a su cargo la administración, cuente con los recursos necesarios para atender la cancelación de las distintas prestaciones que se causen; más sin embargo para el sub lite se ha de considerar que la obligación de cotizar el 6% adicional de que trata el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994 para ese riesgo especial, no radica en cabeza del trabajador demandante, por cuanto aquella está a cargo del empleador, y por tanto al modificarse el valor del aporte, éste es quien debe cumplir con la ley y el ISS a su vez exigirle su pago pertinente.

Por consiguiente, si el empleador no cubre a tiempo esa cotización especial, tal proceder no puede perjudicar al afiliado promotor del proceso, que como se dijo en sede de casación, está cobijado por el régimen de transición y satisface el requisito de las 750 semanas en actividades que implican exposición a altas temperaturas exigidas por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, y por ende el Instituto de Seguros Sociales para estos casos debe asumir la obligación pensional, quedando desde luego una relación por resolver entre la entidad de seguridad social y el responsable de la cotización, con respecto a lo que se quede debiendo por concepto del aporte de marras de los seis (6) puntos porcentuales adicionales”.

Por las razones anteriores, no prosperan los cargos. CARGO CUARTO.- Acusa la sentencia “por aplicación indebida del artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral en virtud del principio de la integración del artículo 145 de su código adjetivo, lo que originó la aplicación indebida del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en concordancia con los artículos 31 inciso 2° de la Ley 100 de 1993, 11 y 12 del Decreto 2665 de 1988”.

Cita como error de hecho manifiesto: “no haber dado por demostrado, estándolo, que el daño o perjuicio que recibió la demandada por la condena proferida en su contra, corresponde al valor de las mesadas pensionales que debe pagar al demandante del 14 de octubre de 2001 al 14 e octubre de 2009”. Denuncia como mal apreciado el escrito contentivo del llamamiento en garantía (fls. 47 a 49).

Al justificar la acusación manifiesta el censor: “… si el juzgador hubiese hecho la apreciación correcta de esa pieza procesal, al encontrar procedente condenar conforme a lo pedido por el llamante, y por lo que dispone artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, que a través de la figura que esa norma regula, lo que busca es que el llamado indemnice del perjuicio que llegare a sufrir el llamante, que para el caso, es la condena que se le impone, que fue de pagar al demandante la pensión especial de vejez, a partir del 14 de octubre de 2001, en una cuantía inicial de $1.623.042,216, la que debe reajustar cada año de acuerdo con la ley, esa era la condena que se debió imponer a Bavaria S.A, y no por el valor de los seis puntos adicionales que dejó de cotizar.

En consecuencia, como la única razón que expone el Tribunal para cuantificar la condena que impone al llamado, es que la ordena con sujeción a lo que el llamante pidió, y en ese aspecto incurrió en la equivocada apreciación de esa pieza procesal, tal falencia produjo el yerro fáctico denunciado respecto al monto de la indemnización que por el llamado en garantía está obligada a pagar la sociedad Bavaria S.A., lo que es suficiente para que se le dé prosperidad al cargo”.

El actor en la réplica dice que el escrito de llamamiento en garantía no pude ser calificado como prueba para atacar la sentencia por la vía indirecta, “pues lo que advierte el censor es una simple incongruencia entre lo pedido y lo decidido por el tribunal; una simple solicitud no constituye prueba del perjuicio …”. Bavaria invoca para defenderse el argumento consistente en que nadie puede impetrar el resarcimiento de un perjuicio que fue ocasionado por la propia negligencia del afectado.

Itera que el Instituto no le cobró a la empresa el porcentaje adicional de cotización. V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El escrito de llamamiento en garantía que es una pieza procesal, sí puede dar origen a un yerro manifiesto de apreciación probatoria, y mutatis mutandis puede aplicarse a él lo dicho por la Corporación frente a la demanda, en el sentido de que puede ser analizada en casación no solo en los eventos en que contenga confesión sino también cuando por ejemplo, se haya alterado de manera ostensible o desconocido el petitum de las partes o del interviniente en el proceso, que es lo que en esencia se le achaca aquí al Tribunal.

Este criterio fue sostenido por la Sala en sentencia de 5 de febrero de 2008, Rad. N° 31133 y reiterado recientemente en la de 27 de junio de 2012, Rad. N° 35249, en los siguientes términos: “ Es cierto que esta Corporación en diferentes pronunciamientos, ha dicho que la demanda como pieza procesal tiene la capacidad de generar errores de hecho, al igual que otras actuaciones escritas del juicio laboral, como lo es, la contestación de la demanda, el escrito que sustenta la apelación, entre otros.

(Sentencias del 5 de agosto de 1996 - Radicación 8616 y del 27 de enero de 1999 - radicación 11126). ‘La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no solo en cuanto contenga confesión judicial. La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada.

Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc.. ( )’”. Lo anterior, sin embargo, no significa que le asista razón al impugnante y que en el sub lite se haya generado una equivocación evidente de apreciación probatoria respecto del escrito contentivo del llamamiento en garantía, pues la pretensión del llamante estuvo orientada a “Que BAVARIA S. A., como ex patrono del demandante señor NEFTALÍ MUÑOZ ALVAREZ, en el evento de que el ISS, sea condenado a pagar la pensión especial de vejez aquí reclamada, asuma la totalidad del pago, por ausencia de las cotizaciones de las que trata el Decreto 1281 de 1994”.

Respecto de esa solicitud el Tribunal entendió que lo pretendido por el Instituto era que se condenara al empleador a “asumir la totalidad de las cotizaciones estipuladas en el citado decreto (Decreto 1281 de 1994) ” y procedió a fulminar condena en esos términos contra Bavaria. El recurrente esgrime que hubo desatino manifiesto del Tribunal respecto de esa pieza procesal, porque lo que buscaba el Instituto era que Bavaria lo “indemnice del perjuicio que llegare a sufrir el llamante, que para el caso, es la condena que se le impone, que fue de pagar al demandante la pensión especial de vejez”.

No obstante para la Corte la interpretación adoptada por el juzgador Ad quem, resulta razonable y es una de las posibles e igualmente válidas que caben respecto de esa solicitud, que no se plasmó en el escrito de llamamiento en garantía con la claridad con que ahora lo hace el casacionista. Eso descarta de entrada la existencia de un error manifiesto que como es sabido deber ser ostensible y surgir de bulto de la observación de la prueba o de la pieza procesal.

Máxime que en el cargo se invita a la Corte, para acoger el punto de vista del censor, a que se acuda al artículo 57 del Código de Procedimiento Civil para interpretar el petitum del llamamiento en garantía, lo que de suyo denota la ambigüedad en su redacción. No prospera la acusación. Costas en el recurso extraordinario a cargo del Instituto recurrente, y a favor de los opositores Bavaria S. A. y Neftalí Muñoz Alvarez por partes iguales.

Las agencias en derecho se fijan en la suma de $6’000.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de nueve (9) de julio de dos mil nueve (2009), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso promovido por NEFTALÍ MUÑOZ ALVAREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación y al cual fue llamada en garantía BAVARIA S. A..

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 25