CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3977-2022 Radicación n.° 86671 Acta 34 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por JUAN CARLOS TAFACHE SALJA y la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que el primero le promovió a la segunda.

I.

ANTECEDENTES Juan Carlos Tafache Salja llamó a juicio a la Fundación Universitaria San Martín para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo desde el 27 de marzo de 2000 hasta el 23 de septiembre de 2015, que fue terminado con justa causa aducida por él, fundamentado en hechos y omisiones Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 2 atribuibles al empleador.

Solicitó que se condenara a la convocada a pagarle los salarios causados desde septiembre de 2014 y hasta la fecha de terminación del nexo; las primas de servicio; auxilio de cesantía y sus intereses; la compensación dineraria de las vacaciones; indemnización por «dar lugar a la terminación del contrato con justa causa por parte del trabajador»; la indemnización de los perjuicios materiales y morales «causados durante el lapso de la imposibilidad de prestar el servicio y en el posterior a la terminación unilateral del contrato por causa imputable a la entidad»; la sanción por no pago de los intereses a las cesantías y por la no consignación de estas en un fondo; la sanción moratoria del artículo 65 del CST, tanto por el no pago de prestaciones sociales como por la no acreditación de estar al día en el pago de parafiscales; los aportes al sistema general de seguridad social; lo probado y las costas.

Narró que laboró para la demandada en los extremos señalados, en virtud de un vínculo de trabajo a término indefinido, desempeñándose como auditor financiero, director del programa de administración de empresas en la universidad abierta y a distancia, director general del departamento de bancos, asesor de presidencia, director del departamento de recursos humanos y vicepresidente administrativo.

Adujo que durante su vinculación devengó las siguientes sumas: Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 3 Inicio Fin Total 27/03/2000 28/02/2001 $2.500.000 Mensual 1°/03/2001 7/04/2002 $2.625.000 Mensual 8/04/2002 15/02/2003 $3.500.000 Mensual 16/02/2003 15/08/2006 $3.780.000 Mensual 16/08/2006 31/12/2006 $4.780.000 Mensual 1°/01/2007 31/12/2007 $6.530.000 (promedio).

Compuesto por: i) $4.780.000 por nómina mensual. ii) $9.000.000 por bonificación por el primer semestre de 2007. iii) $12.000.000 por concepto de «saldo asesoría a razón de $1.000.000 mensuales» 1°/01/2008 31/12/2008 $5.863.333 (promedio). Compuesto por: i) $4.780.000 por nómina mensual. ii) $6.000.000 por pago semestral por el periodo de enero a junio. iii) $7.000.000 por bonificación de julio a diciembre realizada a través del Fondo para el Fomento de la Educación. 1°/01/2009 30/06/2009 $4.780.000 Mensual. 1°/07/2009 31/01/2011 $6.780.000 Mensual.

Compuesto por: i) $4.780.000 mensuales por nómina. ii) $2.000.000 por sumas denominadas «saldos asesorías» pagadas a través del Fondo para el Fomento de la Educación. 1°/02/2011 31/12/2011 $7.780.000 Mensual. Compuesto por: i) $4.780.000 mensuales por nómina. ii) $3.000.000 por sumas denominadas «saldos asesorías», pagadas a través del Fondo para el Fomento de la Educación. 1°/01/2012 27/01/2013 $8.780.000 Mensual.

Compuesto por: i) $4.780.000 mensuales por nómina. ii) $4.000.000 por «saldos asesorías» pagadas a través del Fondo para el Fomento de la Educación. 28/01/2013 23/09/2015 $16.000.000 Mensuales. Señaló que el último cargo que desempeñó fue el de vicepresidente administrativo, a partir del 28 de enero de 2013, designado mediante Acuerdo 008 de la misma fecha, emitido por el «Plenum de la Fundación (que era una especie de junta directiva de la entidad, conformada por cuatro Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 4 personas entre ellas Mariano Alvear Sofán- fallecido, quien era su presidente y máxima autoridad»; que su salario en dicho cargo fue de $16.000.000 y las funciones estaban relacionadas con el manejo de recursos humanos: vinculación, promociones, rotaciones de personal de aseo y vigilancia, desvinculación y autorización de retiros de cesantías, entre otros.

Añadió que carecía de facultades dispositivas autónomas de dinero, pues ellas radicaban únicamente en el presidente, quien autorizaba «hasta los más mínimos gastos, dentro de un contexto de centralización económica absoluta». Aseveró que la demandada no le pagó los salarios desde el mes de septiembre de 2014 y hasta la finalización del contrato, como tampoco las prestaciones y aportes al sistema general de seguridad social durante todo el tiempo que duró la relación. Resaltó que el Ministerio de Educación, mediante Resolución n.° 001244 del 2 de febrero de 2015, implementó medidas derivadas de su poder de inspección y vigilancia, con ocasión de las anomalías presentadas en la fundación, las cuales consistieron en remplazar a los cuatro integrantes del Plenum, quienes a su vez designaron como representante legal a Ricardo Bolaños Peñaloza a partir del 12 de marzo de 2015.

Denotó que dicho representante legal le impidió ingresar a su sitio de trabajo ubicado en la sede Chapinero, Calle 61 A # 14-28 y le ordenó trasladarse a la sede de la Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 5 Calle 80, donde, en principio, se le autorizó el ingreso, pero posteriormente los vigilantes le exigieron permiso por parte del «señor Sierra», sin que se lo otorgara, motivo por el cual permanecía a las afueras de las instalaciones; que a pesar de lo narrado, siempre estuvo presto a acatar y colaborar con el nuevo órgano de dirección y por ello rindió los Informes solicitados, a saber, los n.° 11, 12 y 18 de febrero de 2015.

Refirió que el 27 de tal mes y año radicó ante el plenario, con copia a la Defensoría del Pueblo, un derecho de petición en el que solicitó el pago inmediato de los salarios adeudados desde septiembre de 2014, que se le permitiera el ingreso a su oficina y que se le confirmara si seguía o no en el cargo. Adujo que, en Respuesta del 17 de marzo de ese mismo año, el representante legal informó que el pago de salarios y prestaciones estaba suspendido por haberse causado antes de la adopción de las medidas de salvamento y que, frente al acceso al sitio de trabajo, sería informado cuando se tomara una decisión. Añadió que en dicha comunicación se le manifestó: […] Adicionalmente, debe tener en cuenta que Usted formó parte de la administración de la Fundación, en un cargo directivo y del manejo de personal, que con sus decisiones y actuaciones generó la situación por la que está atravesando esta institución y sus empleados, tales como el no pago de salarios y prestaciones, el no pago de seguridad social y el incumplimiento de otras obligaciones laborales y de índole legal, que tienen a la fundación sometida a demandas, tutelas, actuaciones administrativas, etc.

Afirmó que instauró acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales y de la contestación allí brindada por la aquí demandada, emerge el «desprecio, Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 6 soberbia y menosprecio» hacia su situación. Sostuvo que el dador del empleo lo sometió a un «estado inconstitucional, injusto, indigno, irregular e ilegal al que la empleadora, antes de la injerencia estatal durante y después ésta», al no pagarle los salarios, prestaciones y aportes a seguridad social adeudados, así como al sindicarlo, sin juicio ni diligencia previa, de colaborar con el desfalco de la entidad y con su situación irregular, siendo lo anterior lo que lo llevó a dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo mediante Misiva del 23 de septiembre de 2015.

Precisó que fundamentó su dimisión en los numerales 2°, 5°, 6° y 8° del literal b) del artículo 62 del CST, en armonía con el artículo 57, obligaciones 1ª, 2ª, 4ª, 5ª y 9ª y numeral 9° del artículo 59 del mismo estatuto. Apuntó que la delegación estatal que pasó a administrar la Fundación lo discriminó y contrarió la legislación laboral y «la jurisprudencia constitucional y de la justicia ordinaria, activándose cuantiosos rubros económicos en su favor […]» (f.° 2 a 39, cuaderno principal).

Mediante Auto del 29 de marzo de 2017, se tuvo por no contestada la demanda por parte de la Fundación Universitaria San Martín (f.° 525, ib). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, el 13 de febrero de 2018, falló: Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 7 PRIMERO: DECLARAR que entre JUAN CARLOS TAFACHE SALJA y la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN, existió un contrato de trabajo vigente entre el 27 de marzo de 2000 y el 23 de septiembre de 2015, en virtud del cual el demandante desempeñó como último cargo el de Vicepresidente Administrativo, y devengo [sic] los siguientes salarios: $2.500.000 desde el 27 de marzo de 2000 hasta el 31 de marzo de 2001; $2.625.000 desde el 1° de abril de 2001 hasta el 7 de abril de 2002; $3.500.000 desde el 8 de abril de 2002 hasta el 15 de febrero de 2003; $3.780.000 desde el 16 de febrero de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2005; $4.780.000 desde el 1° de diciembre de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2012; $5.780.000 desde el 1 de enero de 2013 hasta el 30 de abril de 2013; $7.780.000 desde el 1° de mayo de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2013; $10.000.000 desde el 1° de diciembre de 2013 hasta el 30 de septiembre de 2014, y $16.000.0000 desde el 1 de octubre de 2014 hasta el 23 de septiembre de 2015.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN a pagar al demandante JUAN CARLOS TAFACHE SALJA, identificado con la cédula de ciudadanía […], las siguientes sumas y conceptos: a. Por salarios $204.266.666. b. Por cesantías $87.828.887. c. Por intereses a las cesantías $10.102.856. d. Por sanción por no pago de intereses a las cesantías $10.102.856. f. Por prima de servicios $83.096.314. g. Por vacaciones $123.711.111, suma que deberá indexarse al momento de su pago. h. Por indemnización por despido sin justa causa $119.466.592. i. Por sanción por no consignación de las cesantías $889.899.999. j. Por indemnización moratoria $533.333.333 diarios, desde el 23 de septiembre de 2015 y hasta el 23 de septiembre de 2017, y a partir del 24 de septiembre de 2017 deberá pagar intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, hasta que el pago de salarios y prestaciones sociales se verifique. k. Por los aportes a pensión durante la vigencia del contrato, teniendo en cuenta los salarios establecidos, dineros que deberán ser calculados por el Fondo de Pensiones al cual se encuentre afiliado el actor, y girados al mismo.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN de las demás pretensiones incoadas por el demandante JUAN CARLOS TAFACHE SALJA.

CUARTO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada y en favor del demandante (fl. 739, en concordancia con el CD de f.° 470, ib). Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 8 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación de ambos contendientes, el 20 de marzo de 2019, decidió:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia apelada en el sentido de declarar como salario base desde el 1° de febrero de 2014 a septiembre de 2015 la suma de $16.000.000, por las razones anteriormente expuestas.

SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal segundo respecto de las sumas condenas por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios y vacaciones, quedando en los siguientes valores: - Cesantías la suma de $93.328.887. - Intereses a las cesantías la suma de $10.707.856. - Prima de servicios la suma de $88.596.314. - Vacaciones la suma de $126.461.111.

TERCERO: ADICIONAR el literal g) de la sentencia en el sentido de ordenar que la indemnización por despido sin justa causa sea debidamente indexada.

CUARTO: CONFIRMAR en los [sic] demás la sentencia apelada de fecha 13 de febrero de 2018, proferida por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá D. C., por las razones anteriormente expuestas.

QUINTO: COSTAS en esta instancia a cargo de la parte demandada como quiera que su recurso de alzada no salió avante. Dijo que, acorde con el artículo 66 A del CPTSS debía determinar: i) si entre las partes existió un contrato laboral del 27 de marzo de 2000 al 23 de septiembre de 2015 o si por el contrario se trató de uno de prestación de servicios.

Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 9 ii) si los pagos efectuados por parte de Fomento a la Educación Superior fueron constitutivos de salario. iii) si había lugar a la indemnización del parágrafo 1° del artículo 65 del CST. iv) si era procedente la indexación sobre la condena por indemnización por despido sin justa causa. v) si debió declararse la prescripción de las vacaciones, aunque la excepción no se propusiera. vi) si debía condenarse al pago de la indemnización moratoria y sanción por la no consignación a las cesantías y, en caso positivo, si corrían desde la fecha de la sentencia que declaró la existencia de la relación laboral, teniendo en cuenta la intervención actual que tiene la institución demandada. vii) si los salarios de toda la relación laboral, señalados por el juez de primer grado, son los correctos teniendo en cuenta las pruebas documentales obrantes en este proceso.

Indicó que, aunque la convocada afirmó que las labores se dieron a través de contratos de prestación de servicios, tal aseveración carecía de sustento, pues el reclamante aportó varias certificaciones expedidas por la institución educativa (f.° 44, 53, 92, 108,111, 116, ibidem), en las que consta que estuvo vinculado a través de un contrato laboral a término indefinido.

Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 10 Destacó que no se allegaron los contratos de prestación de servicios a los cuales aludió la Fundación y que las distintas labores que desarrolló el actor en favor de ésta, se ejecutaron en cargos de gestión humana y dentro del área administrativa, siendo el último el de gerente administrativo, todos dependientes de las decisiones de sus superiores, de lo que dio cuenta la documental de folios 45 a 56.

Presumió, de conformidad con lo descrito, la existencia de la subordinación laboral y concluyó que la reclamada no la desvirtuó acorde con la carga probatoria que le asistía al tenor del artículo 167 del CGP. Razonó que, de los medios de convicción de folios 180 a 196, emergía que se realizaron unos pagos distintos al salario básico mensual, que fueron denominados «por concepto de asesoría».

Acudió a la literalidad de los artículos 127 y 128 del CST en lo referente a los parámetros establecidos para determinar el carácter salarial de los pagos efectuados por el empleador al trabajador y a la facultad limitada que estos tienen para realizar pactos de desalarización. Consideró que, […] En el presente asunto no resultan claros los presupuestos anteriormente planteados, pues si bien las sumas fueron canceladas durante cierto periodo de tiempo de manera mensual y por parte de Fomento a la Educación superior como se ve de folios 169 a 403, la entidad que fue creada por la demandada Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 11 para recaudar matrículas y pagar obligaciones como lo indicó el representante legal de la demandada en su IP, tal emolumento se generaba al parecer por otras actividades diferentes a aquellas para las cuales fue contratado el actor, puesto que de esa manera se le denominó en cada uno de los pagos que le fueron cancelado sin que se tenga certeza de las condiciones en que se pactaron.

Vislumbrándose contrario a lo dicho por el recurrente que tales conceptos hicieron parte de otro tiempo de contratación diferente a la aquí debatida, por lo que debe decirse que al demandante también le corresponde la carga de la prueba de conformidad con el art. 167 del CGP. Siendo su deber demostrar lo contrario a lo plasmado en las pruebas documentales aportadas al expediente.

Así mismo si en gracia de discusión los mismos hubieran sido parte del salario pactado con la entidad demandada, llama la atención de la Sala que el actor nunca hubiera reclamado con anterioridad tal deficiencia, más aún cuando ya conocía de antemano la creación de la entidad Fomento a la Educación superior para salvaguardar los dineros de la institución. Explicó que si bien el parágrafo 1° del artículo 65 del CST prevé la posibilidad de pagar la indemnización moratoria por falta de información del empleador al trabajador, sobre sus aportes a seguridad social y parafiscales, una vez finalizada la relación laboral, ello no implicaba que en los casos que se daban los dos presupuestos planteados en dicha normativa, se entendiera que había lugar a dos sanciones diferentes, pues si bien se dan por causas disímiles, las mismas conllevan a una sola penalidad, ya que si el legislador hubiera querido obligar al empleador a pagar una indemnización por cada una de las causas allí planteadas, tal disposición hubiera quedado plasmada en distintos artículos y no en uno solo.

Resaltó que, en todo caso, ya se había impuesto una sanción por la mora en las obligaciones del empleador. Adicionó la sentencia de primera instancia por Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 12 encontrarlo procedente al tenor del inciso 2° del artículo 287 del CGP y, en virtud de ello, ordenó la indexación de la indemnización por despido sin causa justa.

Despachó desfavorablemente el reparo de la Fundación, relacionado con que el juez unipersonal debió declarar probada de oficio la excepción de prescripción respecto de las vacaciones, así no se hubiera propuesto, considerando para el efecto que dicho proceder le está vedado a los funcionarios judiciales de acuerdo con el precepto 282 del CGP.

Memoró que la Corte ha orientado que la indemnización moratoria del artículo 65 del CST procede cuando el empleador no justifica su conducta omisiva en el pago de salarios y prestaciones a la extinción del vínculo laboral, debiéndose estudiar si en el proceso se demostró alguna conducta que permita inferir su buena fe. Dedujo del material probatorio que no hubo justificación para la conducta omisiva de la accionada de cara a las obligaciones patronales que tenía a su cargo pues, pese a las circunstancias descritas en la Resolución n.° 1702 de 2015, por medio de la cual se ordenó la aplicación de institutos de salvamento para la protección temporal de los recursos y bienes de la institución universitaria, las cargas laborales se causaron con anterioridad a la expedición de tales medidas.

Puntualizó que, acorde con la documental de folios 47 y 404 ib, el actor empezó a devengar $16.000.000 a partir de Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 13 febrero de 2014 y no de octubre, motivo por el cual reliquidó las condenas impuestas por esa anualidad (acta de f.° 766, en concordancia con el CD de f.° 765, cuaderno del Tribunal). IV.

RECURSO DE CASACIÓN (FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN) Interpuesto por la accionada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolverlo de manera inicial por cuestiones metodológicas. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revoque parcialmente el ordinal segundo, literales h) e i), para que, en su lugar, se le absuelva de la sanción por no consignación de las cesantías y de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST (f.° 72, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado y que pasa a estudiarse. VI. CARGO ÚNICO Critica la sentencia de segunda instancia por considerarla violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, numeral 1° del artículo 65 Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 14 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, en armonía con el 55 ibidem; 29 y 83 de la CP, «Ley 1740 de 2014, y Resolución n.° 1072 del 10 de febrero de 2015, en relación con el artículo 249 del CST».

Sostiene que el Colegiado realizó valoraciones subjetivas, tratando de justificar una supuesta mala fe de su parte y desconociendo flagrantemente el sentido de las disposiciones de la proposición jurídica. Acepta que «las obligaciones incluidas las cesantías reclamadas, se dejaron de pagar» y agrega que el sentenciador de la apelación se equivocó al determinar de forma automática la existencia de mala fe, sin realizar ejercicio interpretativo alguno que le diera elementos de juicio para arribar a tal conclusión. Arguye que, antes de la declaratoria judicial de la existencia del contrato de trabajo, siempre tuvo la plena convicción de que el vínculo que la ató con el solicitante era de estirpe civil.

Discute que la consecuencia sancionatoria se impusiera sin consideración alguna por las circunstancias que impidieron el cumplimiento de sus obligaciones; postura del juez colegiado que tiene un carácter inflexible, que dista de lo decantado por esta Sala en sentencias como la CSJ SL436- 2016. Solicita que, en sede de instancia, se tenga en cuenta Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 15 que la Ley 1740 de 2014, en su artículo 14 numeral 4°, dispuso taxativamente «la suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento en que se disponga la medida, cuando así lo determine el Ministerio de Educación Nacional».

Asegura que es un hecho notorio que se encuentra intervenida por esta autoridad, por lo que la parte considerativa de la Resolución n.° 841 del 19 de enero de 2015 da cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que afectaron su normalidad, que condujeron a la imposibilidad de atender las obligaciones laborales que tenía con sus trabajadores.

Rememora el tenor literal del artículo 14 de la Ley 1740 de 2014 y de la Resolución n.° 1702 de 2015 y destaca que las medidas de salvamento se instituyeron a través de una ley de la República que tiene fuerza obligatoria, que debe ser aplicada sin objeción alguna según el artículo 230 de la CP y que, desde el 10 de febrero de 2015, constituyó justificación legal de la cesación de pagos.

Cita decisiones proferidas por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, la Sala Laboral de Tribunal Superior de Barranquilla, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá y la Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad, en las que se abordó el tema de los institutos de salvamento aplicados respecto a ella, donde se le absolvió de las sanciones moratorias pretendidas en cada caso (f.° 71 a 76, cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 16 VII. RÉPLICA Precisa que, de acuerdo con el alcance de la impugnación, la censura solo discute la imposición de la condena por las indemnizaciones moratorias por el no pago de salarios y prestaciones y por no consignación de las cesantías, de manera que las demás condenas deben permanecer incólumes al no existir controversia.

Señala que el cargo adolece de los siguientes defectos de técnica: i) la ausencia de mala fe no puede discutirse por la vía directa, pues lo que se le endilga al juez plural es que no analizó detenidamente ninguna de las circunstancias justificativas del incumplimiento en el pago de salarios y prestaciones; empero, de la motivación de la decisión se advierte que tal condena se fundamentó en que, del material probatorio, no se halló ninguna conducta eximente de la imposición de las sanciones, por manera que debió elegirse la senda fáctica. ii) no se configura interpretación errónea cuando el Tribunal menciona expresamente la inteligencia dada a la norma y esta coincide con la postura de la Corte, expuesta en la sentencia «11436 de 2016» a la que se remitió el fallador de la apelación. iii) Se denuncia de manera genérica la Ley 1740 de Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 17 2014, lo que no es factible en casación, ya que, de acuerdo con la sentencia CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 31709, se debe especificar sobre qué artículos se produjo la supuesta interpretación errónea. iv) El contrato de prestación de servicios fue desconocido, motivo por el cual no es un documento auténtico y no sirve de fundamento para que la censura afirme que de éste se derivaba su íntima convicción de estar actuando en el marco de un vínculo civil.

Afirma que, allende lo anterior, la impugnación seguiría siendo inestimable en consideración a que la Fundación fue sometida a vigilancia especial por parte del Ministerio de Educación, que le aplicó los institutos de salvamento de que trata el artículo 14 de la Ley 1740 de 2014, como consecuencia de comportamientos irregulares atribuibles a la propia institución, de manera que no puede alegar tal circunstancia como excusa para el no pago de las acreencias laborales, pues ello equivaldría a beneficiarse de su culpa y a hacer que los trabajadores asuman los riesgos y pérdidas del empleador.

Plantea que las consideraciones de la Resolución n.° 841 de 2015 son suficientes para percatarse que las conductas negligentes imputables a la reclamada fueron las que dieron lugar a la intervención en mención (f.° 89 a 93, ib). Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 18 VIII. CONSIDERACIONES Le asiste razón al opositor en cuanto a las deficiencias técnicas que le enrostra al ataque, pues a pesar de que se dirige por la vía de puro derecho, la impugnación olvida que, en esta senda, debe mostrar plena conformidad con los fundamentos fácticos y probatorios del segundo juez, debido a que, aunque dice estarse a ellos, sus premisas argumentativas distan del contorno que definió la sentencia. En efecto, el recurrente afirmó que el yerro interpretativo del juez colegiado estribó en que aplicó la indemnización y la sanción moratoria de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, respectivamente, de manera automática; empero, si se vuelve sobre la motivación de la sentencia respecto de esos puntuales aspectos, se advierte que lo definido en segunda instancia fue, además del alcance de los preceptos mencionados, a partir de que del material probatorio no se evidenciaba razón alguna que justificara la conducta del ente universitario de sustraerse de sus obligaciones patronales.

Luego aquel distanciamiento argumentativo de la censura, en relación con la totalidad de las premisas del fallo cuestionado, no solo incidió en la elección de la vía de ataque, como lo explicó la Corte en las sentencias CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377 y CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 43157, sino que impone la desestimación del cargo, en razón a que, en perspectiva de la presunción de legalidad y acierto de las sentencias, resulta imposible derribar las consideraciones Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 19 fácticas basales de ese proveído, por la senda de puro derecho.

En ese norte lo señaló la Sala en la providencia CSJ SL4315-2019, al adoctrinar respecto de esa vía que: […] quien elige este sendero de ataque debe estar conforme con todos los soportes de hecho en que el juzgador de la alzada fundó su decisión, que para el caso de autos sería […]; precisiones todas que impedirían la prosperidad del cargo, por cuanto como bien lo anotó la réplica, tales pilares se dejan indemnes, lo que hace que la providencia continúe adosada de la doble presunción de acierto y legalidad.

Con todo, más allá de las deficiencias de la impugnación, superarlas tampoco precipitaría quebrar el segundo fallo, pues la doctrina pacífica de la Corte, incluso en asuntos contra la misma demandada, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL3288-2021, se ha orientado a que: 1. La sanción moratoria no procede de manera automática e inexorable por el solo hecho de que se acredite el incumplimiento en el pago de salarios y prestaciones sociales, o la no consignación anual de la cesantía, ya que debe probarse la mala fe del empleador una vez analizadas las razones o motivos que como justificación de su conducta esgrima. 2.

Es deber del juez adelantar un examen riguroso del comportamiento asumido por aquél en su condición de deudor moroso, así como un análisis conjunto de las pruebas y circunstancias que rodearon la relación de trabajo, en aras de establecer si los argumentos expuestos por el dispensador Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 20 de trabajo, en torno a su omisión de pago de salarios y prestaciones sociales, son razonables y aceptables. 3.

La forma contractual adoptada por las partes no es suficiente para eximir de la sanción moratoria, en la medida que, igualmente, deben ser allegados al juicio otros argumentos y elementos que respalden la presencia de una conducta conscientemente correcta. 4. Es el dador del empleo quien debe asumir la carga de probar que obró sin intención fraudulenta. 5.

La sola presencia de un supuesto contrato de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles, que justifiquen la conducta de la fuente de trabajo, para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto del trabajador subordinado, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de que actuó bajo los postulados de la buena fe. 6.

La aquiescencia del actor para acudir a una forma de contratación distinta a la laboral, cuando en realidad se trata de un verdadero contrato de trabajo, no exime al patrono de ser condenado al pago de la sanción moratoria, si no demuestra que actuó de buena fe. 7. Que el hecho de que la Fundación Universitaria atravesara una grave crisis institucional, que conllevó a la vigilancia especial del Gobierno Nacional, junto con las Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 21 medidas transitorias que ello implicó, no pueden llevar a desconocer las obligaciones que recaen sobre la institución educativa, a quien le correspondía determinar la forma como debía atender el pago de sus acreencias sociales, más si se tiene en cuenta que, previo a la intervención estatal -y su vigilancia especial-, la demandada ya venía sustrayéndose del pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos a que tenían derecho sus servidores, como ocurrió en este caso.

Ante ese panorama, el sentenciador no incurrió en el desvío interpretativo que le adjudica la censura, por lo que el cargo no sale avante. IX. RECURSO DE CASACIÓN (JUAN CARLOS TAFACHE SALJA) Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. X. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case parcialmente la sentencia denunciada, concretamente los ordinales segundo y cuarto y, en sede de instancia: i) Modifique el ordinal primero de la decisión del juzgado «en lo relativo a los salarios devengados entre el 1° de enero de 2007 y el 31 de enero de 2014», para que se declare que lo fueron así: $4.780.000 desde el 1° de diciembre de Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 22 2005 hasta el 31 de diciembre de 2006; $6.530.000 entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2007; $5.863.333 entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2008; $4.780.000 desde el 1° de enero y hasta el 30 de junio de 2009; $6.780.000 desde el 1° de julio de 2009 y hasta el 31 de enero de 2011; $7.780.000 entre el 1° de febrero y el 31 de diciembre de 2011 y $8.780.000 desde el 1° de enero de 2012 y hasta el 31 de enero de 2014. ii) Modifique los literales b), c), d), e) y h) del ordinal segundo en el sentido de que la convocada debe pagarle: […] b. Por concepto de cesantías $110.305.555 c. Por concepto de intereses a las cesantías $12.801.735. d. Por sanción por no pago de los intereses a las cesantías $12.801.735. e. Por prima de servicios $107.757.180. […] h. Por sanción por no consignación de las cesantías $1.115.899.996 iii) Revoque la absolución relativa a la sanción moratoria derivada del parágrafo 1° del artículo 65 del CST y en su lugar se condene al pago de $533.333.333 diarios desde el 23 de septiembre de 2015, hasta cuando se paguen en su totalidad los aportes a pensión adeudados (f.° 18 a 19, ib).

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y pasan a estudiarse conjuntamente los tres primeros, por cuanto, si bien se cimentaron en sub motivos diferentes, persiguen idéntico objetivo. Finalmente, se estudiará el cuarto. Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 23 XI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por violar indirectamente la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 25 y 127 del CST, en su fase negativa.

Manifiesta que la infracción tuvo lugar como consecuencia de los siguientes yerros fácticos: i) Dar por probado, sin estarlo, que los pagos que recibió el demandante de manera adicional a su salario básico, se generaron por otras actividades diferentes a aquellas para las cuales fue contratado. ii) Dar por probado, sin estarlo, que los pagos que recibió el demandante de manera adicional a su salario básico, hicieron parte de otro tipo de contratación diferente a la laboral que existió entre las partes. iii) No dar por probado, estándolo, que los pagos que recibió el demandante de manera adicional a su salario básico, se realizaron en el marco de la relación laboral que existió entre las partes.

Plantea que los errores indicados acaecieron por la apreciación errónea de las siguientes pruebas: i) Comprobante de egreso No. 143236 emitido por la FUSM, en donde consta un pago de la FUSM al demandante por valor de $9’000,000 por concepto de “Bonificación mera liberalidad primer semestre de 2007 autorizada por presidencia” (f.° 270). ii) Comprobante de egreso No. 145516 emitido por la FUSM, en donde consta un pago de la FUSM al demandante por valor de $12’000,000 por concepto de “Saldo asesoría de julio a diciembre de 2007 a razón de 1.000.000 mensuales” (f.° 271). iii) Comprobante de egreso No. 146076 emitido por la FUSM, en donde consta un pago de la FUSM al demandante por valor de $6’000,000 por concepto de “Pago semestral de mera liberalidad de enero a junio de 2008” (f.° 291).

Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 24 iv) Comprobante de egreso No. 006029 emitido por el “Fondo para el Fomento de la Educación”, en donde consta un pago al demandante por valor de $7’000,000 por concepto de “Bonificación mera liberalidad de julio a diciembre de 2008” (f.° 292). v) Comprobantes de egreso Nos. 009312, 009676, 010225, 010244, 010639, y 011235, emitidos por el “Fondo para el Fomento de la Educación”, en cada uno de los cuales consta un pago al demandante por valor de $2’000,000 por concepto de “saldo asesoría” por los meses de julio a diciembre de 2009 (fls. 308 - 313). vi) Comprobantes de egreso Nos. 011421, 011804, y 012103, emitidos por el “Fondo para el Fomento de la Educación”, en cada uno de los cuales consta un pago al demandante por valor de $2’000,000 por concepto de “saldo asesoría” por los meses de enero, febrero y marzo de 2010 (fls. 325 - 327). vii) Comprobante de egreso No. 013084 emitido por el “Fondo para el Fomento de la Educación”, en donde consta un pago al demandante por valor de $6’000,000 por concepto de “saldo asesoría de mayo, junio y julio de 2010” (f.° 328). viii) Comprobante de egreso No. 014161 emitido por el “Fondo para el Fomento de la Educación”, en donde consta un pago al demandante por valor de $6’000,000 por concepto de “saldo asesoría de agosto, septiembre y octubre de 2010” (f.° 329). ix) Comprobante de egreso No. 015217 emitido por el “Fondo para el Fomento de la Educación”, en donde consta un pago al demandante por valor de $6’000,000 por concepto de “saldo asesoría de noviembre, diciembre y enero de 2011” (f.°330). x) Comprobante de egreso No. 146833 emitido por la FUSM, en donde consta un pago al demandante por valor de $3’000,000 por concepto de “saldo asesoría mes de febrero de 2011” (f.° 345). xi) Comprobante de egreso No. 017696, y Factura Acreedores No. 285, ambos emitidos por el “Fondo para el Fomento de la Educación”, en donde consta un pago al demandante por valor de $3’000,000 por concepto de “saldo asesoría mes de marzo de 2011” (fls. 346 - 347). xii) Comprobante de egreso No. 018399, y Factura Acreedores No. 264, ambos emitidos por el “Fondo para el Fomento de la Educación”, en donde consta un pago al demandante por valor de $3’000,000 por concepto de “saldo asesoría mes de abril de 2011” (fls. 348 - 349). xiii) Comprobante de egreso No. 018848, y Factura Acreedores No. 340, ambos emitidos por el “Fondo para el Fomento de la Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 25 Educación”, en donde consta un pago al demandante por valor de $3’000,000 por concepto de “saldo asesoría mes de mayo de 2011” (fls. 350 - 351). xiv) Comprobante de egreso No. 019408, y Factura Acreedores No. 335, ambos emitidos por el “Fondo para el Fomento de la Educación”, en donde consta un pago al demandante por valor de $3’000,000 por concepto de “saldo asesoría mes de junio de 2011” (fls. 352 - 353). xv) Comprobante de egreso No. 000071, y Factura Acreedores No. 013, ambos emitidos por el CIBRE, en donde consta un pago al demandante por valor de $3’000,000 por concepto de “saldo asesoría mes de julio de 2011” (fls. 354 - 355). xvi) Comprobante de egreso No. 020152, y Factura Acreedores No. 160, ambos emitidos por el “Fondo para el Fomento de la Educación”, en donde consta un pago al demandante por valor de $3’000,000 por concepto de “saldo asesoría mes de agosto de 2011” (fls. 356 - 357). xvii) Comprobante de egreso No. 020754, y Factura Acreedores No. 419, ambos emitidos por el “Fondo para el Fomento de la Educación”, en donde consta un pago al demandante por valor de $3’000,000 por concepto de “saldo asesoría mes de septiembre de 2011” (fls. 358 - 359). xviii) Comprobante de egreso No. 021076, y Factura Acreedores No. 167, ambos emitidos por el “Fondo para el Fomento de la Educación”, en donde consta un pago al demandante por valor de $3’000,000 por concepto de “saldo asesoría mes de octubre de 2011” (fls. 360 - 361). xix) Comprobante de egreso No. 021449, y Factura Acreedores No. 192, ambos emitidos por el “Fondo para el Fomento de la Educación”, en donde consta un pago al demandante por valor de $6’000,000 por concepto de “saldo salario noviembre y diciembre de 2011” (fls. 362 - 363). xx) Comprobantes de egreso No 022393 (factura acreedores adjunta No 114), 022980 (factura de acreedores No 357), 023000 (factura acreedores No 29), 023444 (factura adjunta No 189), 023991 (factura adjunta No 403), 024645 (factura adjunta No 366), 025116 (factura adjunta No 59), 025614 (factura adjunta No 403), 026358 (factura adjunta No 507), 026816 (factura adjunta 290), 027277 (factura adjunta No 236), 027942, todos emitidos por el “Fondo para el Fomento de la Educación”, en donde constan pagos por $4’000,000 por cada mes por concepto de “asesorías”, correspondientes al periodo de enero a diciembre de 2012.

(fls. 376 – 398). xxi) Certificación laboral dirigida a la Embajada de los Países Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 26 Bajos, fechada el 20 de marzo de 2003, donde consta que el demandante se desempeñaba como ASESOR en el área de presidencia. (f.° 108). xxii) Solicitud de 6 de abril de 2005, de un plenario de la FUSM al señor demandante en su calidad de ASESOR de presidencia. (f.° 100). xxiii) Carta de 23 de diciembre de 2005, dirigida por el actor en su carácter de ASESOR de presidencia de la FUSM al Banco de Crédito.

(f.° 97). xxiv) Certificación de fecha de vinculación, clase de contrato, salario, y cargo de ASESOR de presidencia del demandante, expedida el 28 de mayo de 2007 por el Director de RRHH de la FUSM (f.° 92). xxv) Memorando de 7 de marzo de 2008, para el demandante en su carácter de ASESOR de presidencia de la FUSM, proveniente de la oficina jurídica de ésta (f.° 90). xxvi) Carta de fecha 23 de noviembre de 2009 del coordinador de postgrado de medicina interna de la FUSM, al presidente de ésta, con copia al demandante en su calidad de ASESOR de presidencia (f.° 81). xxvii) Correo electrónico del demandante enviado el 4 de mayo de 2011 en su calidad de ASESOR de presidencia al Gerente de Bancoomeva, siguiendo instrucciones del presidente de la FUSM (f.° 77). xxviii) Carta de fecha 21 de octubre de 2011, del demandante en su calidad de ASESOR de presidencia de la demandada, al presidente del Banco Colpatria (f.° 76). xxix) Carta de fecha 17 de mayo de 2012 del Decano de la Facultad de Odontología de la FUSM al demandante, en su calidad de ASESOR de presidencia (f.° 75).

Argumenta que el Tribunal vislumbró la existencia de contratos concurrentes, acorde con el artículo 25 de CST y estimó que los pagos adicionales a la remuneración básica no correspondían a la relación derivada del contrato laboral, sino a «otro tipo de contratación», lo que implicaba no tenerlos como integrantes del salario que percibía, denotando una distorsionada reconstrucción de la realidad, pues nunca se Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 27 demostró la existencia de una relación de servicios diferente a la laboral que ató a las partes.

Alega que las pruebas enlistadas como erróneamente apreciadas en los ítems i) a xx) dan cuenta de que le pagaron unas sumas de dinero denominadas «saldo asesoría» y otras «bonificación por mera liberalidad», sin que en dichas piezas se indicara que correspondían a otras actividades diferentes a aquellas para las cuales fue contratado. Esgrime que la sentencia de segunda instancia deja entrever la falta de certeza sobre sus propias conclusiones, ya que allí se afirmó que «al parecer» los pagos se efectuaron por otras actividades diferentes «sin que se tenga certeza de las condiciones en que se pactaron».

Señala que la equivocación fáctica del colegiado también se materializó al omitir que, para la época de los pagos «por asesoría», ocupaba el cargo de «asistente/ASESOR» de la presidencia de la Fundación, por lo que dichos desembolsos estaban relacionados con el servicio prestado, lo que se acredita con los medios de convicción mencionados en los apartados xxi) a xxix), así: […] La primera (f.° 108) es una certificación laboral dirigida a la Embajada de los Países Bajos, fechada el 20 de marzo de 2003, donde consta que el demandante se desempeñaba como ASESOR en el área de presidencia; la segunda es una solicitud de 6 de abril de 2005, de un plenario de la FUSM, dirigida al señor demandante en su calidad de ASESOR de presidencia (f.° 100); la tercera es una carta de 23 de diciembre de 2005, dirigida por el actor en su carácter de ASESOR de presidencia de la FUSM al Banco de Crédito.

(f.° 97); la cuarta es una certificación laboral en donde consta el cargo de ASESOR de presidencia del Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 28 demandante, expedida el 28 de mayo de 2007 por el Director de RRHH de la FUSM (f.° 92); la quinta es un memorando de 7 de marzo de 2008 dirigido al demandante en su carácter de ASESOR de presidencia de la FUSM, proveniente de la oficina jurídica de ésta (f.° 90); la sexta es una carta de fecha 23 de noviembre de 2009 del coordinador de postgrado de medicina interna de la FUSM, al presidente de ésta, con copia al demandante en su calidad de ASESOR de presidencia (f.° 81); la séptima es un correo electrónico del demandante enviado el 4 de mayo de 2011 en su calidad de ASESOR de presidencia al Gerente de Bancoomeva, siguiendo instrucciones del presidente de la FUSM (f.° 77); la octava es una carta de fecha 21 de octubre de 2011, del demandante en su calidad de ASESOR de presidencia de la demandada, al presidente del Banco Colpatria (f.° 76); y finalmente, la novena es otra carta de fecha 17 de mayo de 2012 del Decano de la Facultad de Odontología de la FUSM al demandante, en su calidad de ASESOR de presidencia (f.° 75).

Reitera que el juez plural dio por demostrada la existencia de una relación adicional, en concurrencia con la laboral, sin tener ninguna prueba que respaldara tal conclusión, aplicando indebidamente las normas de la proposición jurídica y desconociendo que lo devengado por asesoría estaba relacionado con sus funciones como trabajador de la Fundación, lo que es trascendente en la medida que las sumas discutidas daban lugar a la reliquidación de las prestaciones sociales y de los aportes a pensión (f.° 20 a 26, ib).

XII. CARGO SEGUNDO Atribuye a la sentencia confutada la trasgresión de la ley sustancial por la vía directa, en el sub motivo de interpretación errónea de los artículos 127 y 128 del CST, en relación con el 167 del CGP. Critica que el Tribunal negara el carácter salarial de los Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 29 pagos adicionales a la remuneración básica, considerando que era quien tenía la carga de demostrar «lo contrario a lo plasmado en las pruebas documentales aportadas al expediente», puesto que la Sala en las sentencias CSJ SL12220-2017 y CSJ SL5159-2018, orientó que es el empleador quien se encuentra en una mejor posición probatoria para demostrar que los beneficios no salariales tenían una destinación específica diferente a la remuneración del servicio.

Aduce que, si se hubiera realizado una correcta distribución de la carga de la prueba, la segunda instancia habría tenido por demostrado que lo percibido de manera adicional a la remuneración básica también era salario, lo que conllevaría a la reliquidación de este, las prestaciones y los aportes a pensión (f.° 26 a 28, ibidem). XIII. CARGO TERCERO Ataca la sentencia de segunda instancia por violar directamente la ley, en la modalidad de infracción directa del artículo 53 de la CP «en cuanto a la irrenunciabilidad a los beneficios establecidos en las normas laborales» y 14 del CST, lo que llevó a la aplicación indebida del 127 del mismo estatuto sustantivo.

Reprocha que el fallador de segunda instancia negara su derecho a la reliquidación de las acreencias laborales con fundamento en la ausencia de reclamación anterior, lo que constituye una afrenta contra el principio de Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 30 irrenunciabilidad de los mínimos laborales y contra su carácter de orden público.

Dilucida que el trabajador, como parte débil de la relación laboral, en muchas ocasiones se ve compelido a aceptar condiciones alejadas de las legales, por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, siendo esta la razón por la que se le autoriza reclamar aquellos con la única limitante de la prescripción trienal, misma que, como en este caso, puede ser renunciada por el dador del empleo.

Acude a las sentencias CSJ SL, 30 may. 1994, rad. 6666; CSJ SL, 29 jul. 2008, rad. 31811; CSJ SL, 1° dic. 2009, rad. 34387; CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 42801; CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 49242; CSJ SL9156-2015; CSJ SL10497- 2017, en las que se adoctrinó que el silencio del trabajador o ausencia de reclamación durante la ejecución del contrato de trabajo, respecto de sus derechos laborales, no exime al empleador de reconocerlos si a ellos hay lugar.

Resalta que la trascendencia de la infracción legal repercutió en que no se fijó el salario en debida forma y no se reliquidaron las prestaciones sociales, sanciones e indemnizaciones moratorias y aportes a pensión como correspondía (f.° 28 a 33, ib). XIV. RÉPLICA Asegura que el poder conferido por el recurrente no cumple con los requisitos de los artículos 73, 74 y 77 del Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 31 CGP, porque: i) no está dirigido a la Sala sino al Tribunal, que ya había perdido competencia para conocer del proceso y, ii) se otorgó para «ejercitar el recurso extraordinario de REVISIÓN LABORAL», lo que implica que el mandato se otorgó para un trámite diferente al de casación, lo que genera una indebida representación del demandante por ausencia de poder.

Sostiene, respecto de los cargos primero a tercero, que el juez de segunda instancia delimitó claramente las razones de su decisión, sin que sea posible efectuar elucubraciones diferentes, ya que el censor no era cualquier funcionario, sino que estaba al tanto de la forma en la que se remuneraba su contrato, cuál era la fuente de los recursos y cómo se hacían los cruces de esos pagos, pues siempre estuvo al lado del presidente de la Fundación, como asistente, luego como asesor y finalmente como vicepresidente administrativo, siendo partícipe directo de las determinaciones tomadas por la alta dirección. Encuentra que de los hechos 3.7 a 3.11 del libelo inicial se deriva confesión por apoderado judicial, en los términos del artículo 193 del CGP y en lo relativo a que el reclamante dejó plasmada la forma en la cual se le realizaban los pagos, la distribución de estos y de donde provenían los recursos.

Puntualiza que el Fondo para el Fomento de la Educación es una persona jurídica diferente la convocada, por lo que el recurrente debió solicitar su vinculación como obligada solidaria «para que pudiese compensar sus reclamos». Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 32 Agrega que, por no haber contestado la demanda, no puede ser condenada por situaciones que no corresponden a la realidad (f.° 52 a 53, ib).

XV. CONSIDERACIONES De manera preliminar es relevante que la Sala se pronuncie respecto del defecto formal que la réplica aduce respecto del poder conferido por el reclamante en sede extraordinaria. Para el efecto es necesario acudir al Código General del Proceso, por vía de la remisión normativa autorizada por el artículo 145 del CPTSS, pues el artículo 74 de aquella codificación, dispone que el denominado poder especial que se otorga para uno o varios procesos, puede conferirse por documento privado y «[…] los asuntos deberán estar determinados y claramente identificados […]».

A su turno, el artículo 77 ibidem, entre otros aspectos, hace referencia a las facultades que, salvo estipulación en contrario, tiene por ley el apoderado y una de ellas es la de «[…] interponer recursos ordinarios, de casación y de anulación […]». Mientras el artículo 133 ib., al consagrar como causal de nulidad la indebida representación de las partes, expresa que esta solo se configura cuando se actúa por Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 33 apoderado judicial, si este «[…] carece íntegramente de poder […]».

Para la Sala, lo que se busca con la regulación anterior es que, por una irregularidad o deficiencia en el otorgamiento del poder, no se sacrifique el normal desarrollo del proceso, ni se desconozca el derecho de contradicción o defensa de las partes, o se les prive del acceso a una segunda instancia o un recurso no ordinario. De esa manera, aunque el poder que aportó el abogado del reclamante ante la Corte aparece dirigido a la Magistrada Ponente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que profirió la sentencia de segunda instancia y, aunque en él se lee de manera textual que se confiere, además, «[…] para ejercitar el recurso extraordinario de revisión laboral […]», al interpretar el objeto del mandato y una vez examinado el contenido íntegro del mismo, salta a la vista que es dable inferir que se otorgó para sustentar ante esta Corporación el recurso de casación que ya había sido interpuesto por el mismo abogado, pero en virtud de sustitución de poder, ante el Tribunal de conocimiento que lo concedió. Nótese, además, que la identificación del expediente, con los 23 dígitos que componen el radicado único nacional, permite concluir que se trata del mismo litigio que está siendo conocido por la Corte en sede de casación y respecto del cual no existe sentencia ejecutoriada dictada por esta Corporación, como para considerar que el querer Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 34 del otorgante fue adelantar un recurso extraordinario de revisión. De otra parte, no sobra recordarle al opositor que mediante auto interlocutorio del 3 de junio de 2020, además de calificarse la demanda de casación y corrérsele traslado de la misma al replicante, también se reconoció personería para actuar al vocero judicial del impugnante (f.° 49, cuaderno de la Corte), de acuerdo con el poder de folio 44 ib; sin embargo, al respecto guardó silencio y no acudió al recurso de reposición que, de acuerdo con el artículo 63 del CPTSS, debió interponer dentro de los dos días siguientes a la notificación de la providencia. Por consiguiente, lo esgrimido por la réplica, además de infundado, es extemporáneo.

Decantado lo anterior, en cuanto al fondo del asunto, el Tribunal, para concluir que las sumas adicionales percibidas por aquél no tenían incidencia salarial, consideró que: i) De las documentales de folios 180 a 196 emergía la realización de pagos distintos al salario básico mensual, que se denominaron «por concepto de asesoría». ii) Las preceptivas 127 y 128 del CST, son las que decantan los criterios a tener en cuenta para determinar la incidencia salarial de los pagos efectuados por el empleador al trabajador e, igualmente, determinan que la facultad que estos tienen para realizar pactos de desalarización no es Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 35 absoluta. iii) Si bien las sumas, […] fueron canceladas durante cierto periodo de tiempo de manera mensual y por parte de Fomento a la Educación superior como se ve de folios 169 a 403, la entidad que fue creada por la demandada para recaudar matrículas y pagar obligaciones como lo indicó el representante legal de la demandada en su interrogatorio de parte, tal emolumento se generaba al parecer por otras actividades diferentes a aquellas para las cuales fue contratado el actor, puesto que de esa manera se le denominó en cada uno de los pagos que le fueron cancelado sin que se tenga certeza de las condiciones en que se pactaron. iv) El promotor de la acción ordinaria no cumplió con la carga de la prueba que le asistía acorde con el artículo 167 del CGP y, v) Si se admitiera que los dineros fueron salario, «llam[ó] la atención de la Sala que […] nunca hubiera reclamado con anterioridad […], más aún cuando ya conocía de antemano la creación de la entidad Fomento a la Educación superior para salvaguardar los dineros de la institución».

En contraposición, la censura aduce: i) En el cargo inicial, encausado por la senda fáctica, que el colegiado quebrantó las normas de la proposición jurídica al apreciar con error las pruebas documentales enlistadas, lo que conllevó a que no tuviera por demostrado, estándolo, que los pagos percibidos se efectuaron como contraprestación a las labores desarrolladas en el marco del contrato de trabajo y no de otro vínculo concurrente.

Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 36 ii) A través del segundo embate, que se interpretaron equivocadamente los preceptos invocados, por cuanto se omitió que es al empleador a quien le corresponde demostrar que los beneficios no salariales tenían una destinación diferente a la de remunerar el servicio. iii) Mediante el tercer reproche, denuncia que se infringieron directamente los artículos 53 Constitucional y 14 del CST y se aplicó indebidamente el artículo 127 del referido estatuto sustantivo, al recriminarle que no hubiera reclamado previamente sus derechos salariales.

Luego entonces, a pesar de que uno de los cargos se erigió por la senda de los hechos, se tiene que no es objeto de discusión que: i) entre los contendientes existió un contrato de trabajo vigente entre el 27 de marzo de 2000 y el 23 de septiembre de 2015; ii) el último cargo desempeñado por el impugnante fue el de vicepresidente administrativo; iii) que entre el 1° de febrero de 2014 a septiembre de 2015 aquél devengó un salario mensual de $16.000.000 y, iv) de acuerdo con lo dicho por el representante legal de la reclamada al absolver interrogatorio de parte, el Fondo para el Fomento de la Educación fue creado por la Fundación Universitaria San Martín para recaudar matrículas y pagar obligaciones.

Así las cosas, cumple determinar, en primer lugar, si el juez plural erró en la imposición de la carga de la prueba y en la exigencia de reclamación previa y, a continuación, si incurrió en los yerros fácticos endilgados. Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 37 En la sentencia CSJ SL5146-2020, se memoraron las reglas que esta Corporación ha establecido para determinar cuáles de los pagos efectuados al trabajador constituyen salario, según los artículos 127 y 128 del CST, las cuales compendió de la siguiente manera: 1.

Por regla general, en los términos de los artículos 127 del CST y 1º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277). Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado, que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto (CSJ SL5159-2018). 2.

Conforme al artículo 128 ibidem, por excepción, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo, a saber, i) las recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; ii) las Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 38 prestaciones sociales; iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; iv) las sumas ocasionales, entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo (CSJ SL5159-2018). 3.

En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario, es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, consagrado en el artículo 53 de la CP, de modo que lo relevante es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4.

Si bien el artículo 128 del CST, modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad», dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159- Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 39 2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852- 2018, CSJ SL1899-2019). 5.

La forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de «desalarización» solo pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que, pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario», tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad (CSJ SL5159-2018). 6.

El empleador es quien tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador, ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220- 2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018).

En la línea que se acaba de exponer, el Tribunal, como se lo increpa la acusación, incurrió en error interpretativo de las referidas normas sustantivas, al concluir, sin más, que era el ex trabajador quien tenía la carga de demostrar que los dineros adicionales percibidos eran salario. Adicionalmente, cumple precisar que también incurrió en un dislate jurídico al reprocharle a aquél que no hubiera reclamado con anterioridad el pago de las sumas que consideraba salariales, lo que se afirma en consonancia con Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 40 lo posición reiterada y profusa de esta Sala de la Corte, expuesta, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 1° dic. 2009, rad. 34387, en la que orientó: […] Se equivoca en suma el superior al concluir que, al no probarse que durante el término de la relación laboral el actor reclamó el reajuste salarial pretendido, hubo conformidad con el salario que se le pagaba.

De donde, en perspectiva de la acusación enderezada por la vía de los hechos, importa reiterar que, según ha insistido la jurisprudencia, como por ejemplo en las providencias CSJ SL2574-2019; CSJ SL4444-2019; CSJ SL2610-2020; CSJ SL3827-2020; CSJ SL1221-2021 y CSJ SL1529-2021, los yerros fácticos que conducen a casar un proveído, son aquellos con connotación de evidentes, manifiestos o protuberantes derivados de la omisión o errónea valoración de las pruebas que son calificadas, al tenor del artículo 7° de la Ley 16 de 1969.

Por tanto, de existir algún error de hecho, este debe provenir de documento auténtico, confesión o inspección judicial y debe tener la entidad reseñada, pues de carecer de ella, la decisión del juez colegiado debe mantenerse, conforme lo ha expuesto la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL643-2020 a la que se remite la Sala. En ese estado de cosas, la Corporación encuentra que efectivamente el Tribunal incurrió en un yerro protuberante y manifiesto en la valoración de la documental enlistada de folios 20 a 23 del cuaderno de la Corte, que abarca todo el acervo probatorio que sirvió de fundamento para la decisión Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 41 adoptada en segunda instancia, por cuanto de los comprobantes de egreso visibles a folios 270, 271, 291, 292, 308, 309 a 313, 325 a 345 del expediente, se desprende objetivamente que, entre septiembre de 2007 y febrero de 2011, el señor Tafache Salja recibió pagos por parte de la Fundación Universitaria San Martín, que resultaron habituales y periódicos, pues sin importar si su pago se realizó de forma mensual, trimestral o semestral, comprendió cada uno de los meses transcurridos en ese interregno. Adicionalmente, como se señaló en el cargo inicial, las documentales de folios 75, 76, 77, 81, 90, 92, 97, 100 y 108 ibidem permiten conocer que el recurrente se desempeñó como asesor de la presidencia de la Fundación reclamada durante, por lo menos, los años 2003, 2005, 2007, 2009, 2011 y 2012, por lo que no podía suponer el Tribunal que lo percibido por concepto de asesorías estuviera relacionado con otro contrato de trabajo.

Esta comprobación de los errores protuberantes en la valoración de los documentos auténticos anteriormente estudiados, abre la puerta para que la Sala estudie aquellos que no detentan tal condición, pero que también fueron referidos por la censura, como lo son las documentales de folios 346 a 363 y 386 a 398 del cuaderno principal, que corresponden a comprobantes de egreso emanadas del Fondo para el Fomento de la Educación. Respecto a esos medios de convencimiento también se advierte yerro en la valoración probatoria de tales medios de Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 42 convicción, pues de ellos se emerge que, entre marzo de 2011 y diciembre de 2012, al trabajador también se le realizaron pagos habituales y periódicos a través de la persona jurídica que fue creada por la enjuiciada para recaudar dineros y pagar obligaciones.

Ello, según la premisa fáctica del Tribunal, por demás incontrovertida, según la cual, la constitución y objeto del Fondo para el Fomento a la Educación se demostró con el dicho del representante legal de la Fundación al absolver interrogatorio de parte. Composición fáctica que permite concluir que el fallador de la apelación no solo distorsionó el contenido individual de las pruebas calificadas denunciadas, sino que dejó de apreciarlas en conjunto, lo que efectivamente lo condujo a quebrantar la ley sustancial laboral en la forma que se le enrostra.

Por lo expuesto, los cargos prosperan y se casará la sentencia de segunda instancia en este puntual aspecto. XVI. CARGO CUARTO Endilga a la sentencia de segunda instancia el quebrantamiento de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002.

Dice que el juez plural entendió equivocadamente, que la indemnización moratoria, prevista en los dos primeros incisos de la preceptiva en mención y la derivada de su Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 43 parágrafo 1°, no son concurrentes, sino que implican una única sanción al estar contemplados en un mismo artículo. Sostiene que de la lectura de la disposición emerge que cada situación allí prevista se origina en distintos comportamientos omisivos del empleador: el primero, con ocasión del no pago de salarios y prestaciones a la finalización del contrato y, el segundo, por el incumplimiento de la obligación de pagar los aportes a seguridad social o parafiscales.

Arguye que tal diferenciación lleva a dos escenarios: uno, en el que el patrono ha pagado todos los salarios y prestaciones a la terminación del vínculo, caso en el cual solo será acreedor de una de las sanciones mencionadas y, dos, en el que, además de no cumplir con su deber de cotizar, incurre en mora en el pago de la liquidación final de las acreencias del empleado, supuesto en el cual debe soportar la imposición de dos penalidades.

Resalta que, si la ley hubiese querido equiparar ambas sanciones, no se contaría con un parágrafo adicional en el canon 65 del CST, sin que aquellas perderían su independencia por el hecho de que la jurisprudencia interpretara que las dos equivalen a un día de salario por cada día de mora, pues para liberarse de cada una ellas, el empleador debía satisfacer grupos de obligaciones diferentes.

Indica que la interpretación del Tribunal incentiva a los empleadores para que dilaten el pago de los aportes a Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 44 seguridad social de sus ex trabajadores, ante la ausencia de una sanción eficiente. Puntualiza que todo lo expuesto tiene respaldo en lo decantado por la jurisprudencia en sentencias como la CSJ SL7335-2014 y CSJ SL589-2014.

Concluye que las diferencias entre ambas indemnizaciones son: CRITERIO DIFERENCIADOR MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES (art. 65 CST primera parte) MORATORIA POR NO PAGO DE APORTES A SEG. SOCIAL Y PARAFISCALES (pár. 1 art. 65 CST) Fuente normativa Art. 65 C.S.T versión original, más la modificación introducida por la Ley 789 de 2002.

Introducción en el ordenamiento solo a partir del parágrafo 1 del artículo 29 de la Ley 789 de 2002. Oportunidad de reclamación Veinticuatro (24) meses contados a partir de la fecha de finalización del contrato. Término general de 3 años. Supuesto de hecho que la desencadena No pago de salarios y prestaciones a la finalización del contrato de trabajo.

No pago de aportes a Seguridad Social y parafiscales en vigencia del contrato de trabajo. (CSJ SL516-2013). Finalidad Garantizar al empleado el pago de salarios y prestaciones derivados del contrato de trabajo. Garantizar la viabilidad del Sistema General de Seguridad Social Integral. (CSJ SL516- 2013). Duración de la sanción Un día de salario hasta por veinticuatro (24) meses, e intereses moratorios sobre las sumas adeudadas a partir del mes veinticinco (25).

(o solo intereses, si se demanda después de 2 años de terminado el contrato). Un día de salario por cada día de retardo en el pago de aportes a seguridad social y parafiscales, hasta que se verifique su pago completo. Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 45 Forma de exoneración prevista legalmente Consignando ante el juez de trabajo y, en su defecto, ante la primera autoridad política del lugar, la suma que se confiese deber.

El empleador podrá pagar las cotizaciones debidas durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora. Acota que, de haberse interpretado correctamente el precepto de la proposición jurídica, también se hubiese proferido condena por el no pago de los aportes a pensión (f.° 36 a 39, ib). XVII. RÉPLICA Asegura que la hermenéutica realizada por el Tribunal, respecto de la norma acusada, concuerda con la intención del legislador.

Destaca que se encontraba en crisis para la época de los hechos, circunstancia que además fue reconocida y confesada en la demanda inicial por el mandatario judicial del acudiente en casación. Aduce que, por el inadecuado manejo e indebida conservación de sus bienes y rentas, el Ministerio de Educación Nacional profirió la Resolución n.° 0841 del 19 de enero de 2015 en la que dispuso la vigilancia especial y adoptó medidas tendientes a que todos sus bienes y recursos, incluido el valor de las matrículas, desde el primer semestre del 2015, debían ser manejados a través de una fiducia «cuyos gastos solo pueden ser destinados a restablecer el servicio educativo con calidad».

Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 46 Anota que según Resolución n.° 1702 del 10 de febrero de 2015 del Ministerio de Educación Nacional, se aplicaron «institutos de salvamento» al tenor del artículo 14 de la Ley 1740 de 2014, dentro de los cuales se ordenó «la suspensión de pagos de las obligaciones de la Fundación Universitaria San Martín causadas hasta la fecha de la Resolución».

Expresa que, a partir del 10 de febrero de 2015, se materializó el control ejercido con el cambio de todos los miembros del Plenum (plenario), los nombramientos de un nuevo rector y de representante legal. Insiste en que, acorde con las orientaciones del Decreto 2070 del 23 de octubre de 2015, que determina el procedimiento para la identificación de los potenciales acreedores, estaba imposibilitada para reconocer y pagar obligaciones.

Resalta que los institutos de salvamento contenidos en las normativas señaladas son imperativos legales que se deben cumplir inexcusablemente, en tanto buscan la protección del derecho a la educación, lo que se confirma con el informe de ponencia para primer debate al Proyecto de Ley n.° 124 de 2014 Senado, 179 de 2014 Cámara. Reflexiona que la Corte, en la sentencia CSJ STL9553- 2019, consideró que el Ministerio de Educación Nacional, respecto de la Fundación San Martín, ha realizado las actuaciones necesarias a fin de atender la crisis que ésta Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 47 atraviesa (f.° 53 a 55, ibidem).

XVIII. CONSIDERACIONES El juez de la apelación, para despachar desfavorablemente las objeciones relativas a la sanción moratoria prevista en el parágrafo 1° del artículo 65 del CST, consideró que la preceptiva en cita no contempla dos sanciones diferentes, puesto que si esa hubiese sido la intención del legislador, las habría consagrado en dos disposiciones separadas.

En contraste, la censura aduce que la sanción discutida se puede imponer a la par que aquella prevista para el no pago de salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, puesto que ambas se fundamentan en obligaciones diferentes, por lo que le endilga al juzgador plural la comprensión equivocada del mencionado canon, con la modificación introducida por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

Sobre el particular, importa memorar que la Corte, de manera profusa e inveterada, ha orientado que el alcance del parágrafo sobre el que se discurre, es salvaguardar el cumplimiento de las obligaciones del empleador con el sistema de seguridad social, a efectos de garantizar la consolidación de los derechos previsionales le asisten al trabajador (CSJ SL, 30 en. 2007, rad. 29443).

Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 48 En consonancia con esa misma línea, se han proferido las sentencias CSJ SL516-2013, CSJ SL12041-2017, CSJ SL2221-2018, y CSJ SL3392-2019, en virtud de las cuales es posible establecer una regla jurisprudencial, conforme con la cual el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el 65 del Código Sustantivo del Trabajo, tiene por propósito velar por la realización de los aportes al sistema de seguridad social y contribuciones parafiscales a favor del trabajador, de modo que le permitan acceder a sus prestaciones y que el efecto sancionatorio de la disposición tiene lugar cuando el eventual incumplimiento de la obligación patronal tiene su causa en su mala fe, demostrada judicialmente.

Ahora bien, en la sentencia CSJ SL2572-2019, al referirse al parágrafo 1° de la norma sustantiva en mención, introducido por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, la Corte orientó que lo pretendido por el legislador con dicha reforma era proteger la sostenibilidad del sistema de seguridad social y lograr el pago efectivo de las prestaciones de este, pero nunca instituir ninguna fórmula de estabilidad laboral, puesto que la preceptiva no podía comprenderse a través de una lectura literal y descontextualizada de su contenido.

Con base en lo anterior, la Corporación precisó que la intelección reiterada en la jurisprudencia, respecto del parágrafo sobre el que se discurre, es que la consecuencia de la conducta del empleador allí descrita únicamente es la cancelación de un día de salario por cada día de mora en el pago de parafiscales y portes a la seguridad social, lo cual deja comprender que este resarcimiento tiene un origen Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 49 diferente al de los incisos primero y segundo de la misma normativa.

Efectivamente en ese proveído, al rememorar la sentencia CSJ SL516-2013, se dijo: Al margen de lo acabado de decir por esta Sala, dentro de los límites de la vía indirecta que fue escogida por el impugnante para atacar la sentencia del tribunal, considera conveniente esta Corte, en atención a su función unificadora de la jurisprudencia, agregar, a lo ya dicho por el tribunal sobre la finalidad de la norma en cuestión, cuál es la consecuencia jurídica de cara al incumplimiento del empleador de las obligaciones del sistema de seguridad social.

El referido precepto es como sigue: “Parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002: Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen.

Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora”. Resaltado de esta sentencia. Del texto pre trascrito, en especial del aparte destacado por la Sala, no cabe duda que la norma consagra una consecuencia adversa para el empleador incumplido en el pago de las respectivas cotizaciones y a favor del trabajador, en virtud de la relación laboral que los liga y de la cual se derivan las obligaciones de cotizar que, justamente, constituyen el objeto de protección de la norma.

Si bien la redacción de la norma en comento es distinta al texto original del artículo 65 del CST y a la modificación introducida a este por el primer inciso del citado artículo 29 de la Ley 789, en la medida que allí sí se fija, claramente, la consecuencia consistente en que el empleador le deberá pagar al trabajador un día de salario por cada día de mora en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato, no puede ser motivo de extrañeza para la comunidad jurídica laboral el que, Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 50 cuando el legislador se refiera a la ineficacia del retiro del servicio derivada del incumplimiento del pago de obligaciones laborales, en este caso del sistema de la protección social, a cargo del empleador, se equipare al pago de la indemnización moratoria a favor del trabajador, por cuanto la jurisprudencia tiene precisado, desde antaño, conforme al propósito de la norma en estos casos, que el objeto de tutela jurídica no es la estabilidad laboral, sino el pago de ciertas obligaciones laborales que, dada su naturaleza, merecen una protección especial y que esta protección debe estar armonizada con el principio general de la resolución contenido en todos los contratos de trabajo.

Así se ha interpretado por esta Sala el artículo 1º del D.L.797 de 1949 que, para el caso de los trabajadores oficiales, consagra que no se considera terminado el contrato de trabajo hasta tanto el empleador cancele al trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude. […] En este orden de ideas, la declaratoria de ineficacia del despido con las respectivas consecuencias, objetivo final de la presente impugnación, no tenía vocación alguna de cobrar éxito, en razón a que, en gracia de discusión, de haber estado demostrada la mora de las obligaciones de seguridad social, lo procedente era condenar el pago por un día de salario en el entretanto durase el incumplimiento, pero eso sí, como lo dijo el ad quem, con la previa verificación de que el proceder del empleador no estuvo revestido de buena fe.

Composición de cosas de las que es posible colegir que el artículo 65 del CST contempla dos hipótesis, a saber, i) aquella sanción prevista en los dos primeros incisos, causada ante la mora en el pago de salarios y prestaciones a la terminación del vínculo y, ii) la del parágrafo primero, consistente en la consecuencia adversa por la no certificación de estado al día de las obligaciones de aportes al sistema de seguridad social y parafiscales que, como lo tiene decantado la jurisprudencia, se dirige a salvaguardar la integridad financiera del sistema.

De esa manera, no puede predicarse una doble sanción Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 51 por el solo hecho que estén concebidas en el mismo precepto y en similares términos, es decir, a razón de un día de salario por cada día de retardo, como parece haberlo entendido el Tribunal, lo que se afirma en la medida que ambas puniciones se encaminan a fines completamente distintos y sirven a propósitos disímiles.

Destáquese que tales diferencias radican en que, el parágrafo 1° concede un plazo de 60 días para que la empresa se ponga al día con el sistema general de seguridad social y parafiscalidad, de manera que la sanción correrá a partir del día 61 después de la finalización del vínculo, a razón de un día de salario por cada día de no pago, hasta cuando se verifique el mismo ante las administradoras del sistema y los órganos de parafiscalidad, mientras que, aquella penalidad por el no pago de salarios y prestaciones a la finalización del contrato, empieza a correr al momento del finiquito contractual.

Aserto que conlleva a concluir que el juez colegiado erró en la interpretación de la preceptiva de la proposición jurídica, por lo que la acusación es fundada y se casará la sentencia impugnada en este aspecto. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación de la Fundación Universitaria San Martín no salió airosa y hubo réplica, serán responsabilidad de aquella en favor de Juan Carlos Tafache Salja, no se causan a cargo de éste.

Se fija como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 52 incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. En sede de instancia, para mejor proveer, se ordena que, por la secretaría de la Sala, se oficie a la Fundación Universitaria San Martín, para que en el término de quince (15) días, contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, aporte con destino a este proceso, los comprobantes de pago o de egreso o, en su defecto, certifique los salarios básicos devengados por Juan Carlos Tafache Salja en los siguientes periodos: - Octubre de 2008 - Agosto a diciembre de 2009. - Enero, abril, mayo, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010. - Enero, febrero y abril a diciembre de 2011. - Años completos 2012, 2013 y 2014.

En igual sentido se ordena oficiar a Juan Carlos Tafache Salja para que, si está en posibilidad de hacerlo, allegue los certificados de pago de los salarios básicos de los periodos indicados. Cumplido lo anterior, córrase traslado a las partes por el término de tres (3) días, conforme al artículo 110 del CGP; enseguida vuelva el expediente al despacho para adoptar la decisión que en derecho corresponda.

Costas como se dijo en la considerativa. Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 53 XIX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario laboral que le instauró JUAN CARLOS TAFACHE SALJA a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN, únicamente en cuanto no impuso a la demandada el resarcimiento moratorio por no informar a la terminación del contrato laboral, el estado de los pagos a su favor en seguridad social y demás parafiscales.

En sede de instancia, para mejor proveer, se ordena que por la secretaría de la Sala, se oficie a: 1. La Fundación Universitaria San Martín, para que en el término de quince (15) días, contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, aporte con destino a este proceso, los comprobantes de pago o de egreso de los salarios básicos devengados por Juan Carlos Tafache Salja en los periodos que a continuación se relacionan o, en su defecto, los certifique: - Octubre de 2008 - Agosto a diciembre de 2009. - Enero, abril, mayo, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010.

Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 54 - Enero, febrero y abril a diciembre de 2011. - Años completos 2012, 2013 y 2014. 2. A Juan Carlos Tafache Salja para que, si está en posibilidad de hacerlo, allegue los comprobantes de pago o de nómina de los salarios básicos de los periodos discriminados. Cumplido lo anterior, córrase traslado a las partes por el término de tres (3) días, conforme al artículo 110 del CGP; enseguida vuelva el expediente al despacho para adoptar la decisión que en derecho corresponda.

Costas como se indicó en la considerativa. Notifíquese, publíquese y cúmplase. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado Ponente Radicación n.° 86671 Referencia: Demanda promovida por JUAN CARLOS TAFACHE SALJA contra la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN. Me corresponde expresar, con el respeto acostumbrado y como lo manifesté en su oportunidad a la Sala frente a la decisión en sede de casación (CSJ SL3977-2022) como en instancia (CSJ SL2064-2023), proferidas en el proceso de la referencia, en cuanto a mi disentimiento frente a la imposición de la indemnización moratoria del parágrafo 1.º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, debido a la ausencia de información por parte del empleador del estado de los Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 2 aportes a la seguridad social y parafiscales, en consideración a que dicha sanción pecuniaria ya había sido aplicada en este asunto por los jueces de instancias ante el incumplimiento del empleador en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del vínculo laboral.

En efecto, mi salvamento parcial de voto, reside en que, si bien el artículo 65 del CST que fuera modificado por el citado artículo 29 de la Ley 789 de 2009, establece dicho gravamen frente a las dos situaciones ahí consagradas, cuya aplicación, valga recordar, no es automática sino que se debe analizar la conducta del empleador desde la óptica de la buena o mala fe, lo cierto es que, por los eventos ahí descritos, no lleva consigo imponerla de forma independiente por cada uno de dichos eventos, puesto que el empleador se ve compelido a pagar dos veces la indemnización moratoria por dicho incumplimiento.

En mi sentir, dicha sanción soporta una sola penalidad, que al aplicarla consuma el propósito de la norma de castigar al empleador que no acató tales obligaciones al momento del finiquito laboral frente a su extrabajador. Luego, considero que el Tribunal no incurrió en la errada exégesis de dicho precepto cuando frente a aquellas Radicación n.° 86671 SCLAJPT-10 V.00 3 situaciones acontecidas determinó que se trataba de una sola sanción de cara a su no satisfacción, por ende, en mi criterio, no debió casarse la decisión en este particular asunto, y contrario sensu debió estimarse lo expuesto por la Corte de vieja data sobre la correcta interpretación de la disposición de marras, en punto a que la «la sanción no es acumulativa, y por ello debe aplicarse evitando la duplicidad» (CSJ SL, 18 sept. 2000, rad. 13709), la que ha sido reiterada en forma pacífica y constante a la fecha.

En los anteriores términos, sustento mi salvamento parcial. Fecha ut supra. Magistrado