10 Radicación n.° 56564 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3976-2018 Radicación n.° 56564 Acta 32 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. ESP en liquidación contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 30 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que promueve AMPARO FERREIRA CAVIEDES contra la entidad recurrente, en el que se llamó en garantía al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. 1.

ANTECEDENTES La citada accionante convocó a juicio a la Electrificadora del Tolima S.A. ESP –en liquidación, con el fin de se declare que le asiste derecho a la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, a partir del 21 de agosto de 2007, la cual es compartible con la que eventualmente otorgue el ISS. Como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada al pago de la referida prestación, equivalente al 75% del promedio salarial percibido en el último año de servicios, debidamente actualizado a la data en que cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicios; los intereses moratorios; la indexación y las costas.

Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que laboró para la Electrificadora del Tolima S.A. ESP, como trabajadora oficial, desde el 17 de abril de 1973 hasta el 15 de septiembre de 1993; que el salario promedio percibido en el último año de servicios que sirvió de base para liquidar la cesantía y la prima de antigüedad, correspondió a la suma de $548.394.52; que prestó sus servicios en el municipio de Natagaima, por lo que sólo fue afiliada al ISS cuando esa entidad « empezó a tener cobertura en dicho municipio »; que nació el 21 de agosto de 1952 y que peticionó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, solicitud que fue resuelta de forma desfavorable a través de la comunicación fechada 16 de julio de 2008.

Al dar contestación a la demanda, la accionada se opuso a la prosperidad de las súplicas contenidas en el líbelo petitorio. En cuanto a los hechos, aceptó los extremos temporales de la relación de trabajo, la condición de trabajadora oficial de la actora, su fecha de nacimiento, el salario que sirvió de base para liquidar la cesantía y la prima de antigüedad y que afilió a la demandante al ISS cuando esta entidad asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el municipio de Natagaima.

De los demás supuestos fácticos dijo que unos no le constaban y que otros no eran tales. Propuso como excepciones las de compensación, prescripción, buena fe, pago total, cobro de lo no debido, falta de legitimidad en la causa, inexistencia de la obligación y cosa juzgada. En su defensa, sostuvo que afilió a la trabajadora demandante al ISS, entidad que es la responsable del reconocimiento y pago de la pensión, y que en el año 1993 ofreció un plan de retiro voluntario, al cual se acogió la demandante, cancelándole una « suma liquida por compra de la expectativa de la pensión », que correspondió a la suma de $46.106.339, de allí que quedó conciliada « la expectativa de la pensión de jubilación convencional».

Así mismo, la demandada llamó en garantía al Instituto de Seguros Sociales, solicitud que fue admitida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué a través de proveído del 1º de diciembre de 2008, entidad que no dio respuesta (f.o 104).

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, profirió fallo el 9 de mayo de 2011, en el que resolvió: 1. DECLARAR que la señora AMPARO FERREIRA CAVIEDES, tiene derecho a la pensión establecida en el art. 1º de la Ley 33 de 1.985, a partir del 21 de agosto de 2007. 2. ORDENAR [a la] “ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. EN LIQUIDACIÓN”, pagar la pensión aludida en el numeral anterior, a favor de la señora AMPARO FERREIRA CAVIEDES, a partir del 21 de agosto del año 2007, cuya mesada para ese año será por valor de $1.835.550, en los términos y condiciones determinados en las consideraciones anteriores. 3.

La anterior suma deberá actualizarse por los años siguientes, en el mismo porcentaje en que se han actualizado por el gobierno nacional, las pensiones de jubilación y vejez, para obtener el monto de las mesadas retroactivas adeudadas por los aludidos años, esto es, fracción del año 2007; 2008, 2009, 2010 y 2011, y subsiguientes, hasta cuando se paguen las mismas. 4.

Por último, las mesadas retroactivas, deberán ser traídas a valor actual, mediante la indexación respectiva, hasta el momento en que se produzca su cancelación.

5. DECLARAR NO PROBADAS las excepciones perentorias formuladas por ELECTROLIMA S.A. EN LIQUIDACION-

6. SE CONDENA EN COSTAS A ELECTROLIMA S.A. EN LIQUIDACIÓN.

7. SE ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de todos los cargos formulados en la demanda. 8. Téngase en cuenta lo determinado en la parte motiva, respecto a la compartibilidad de la pensión aquí reconocida, con la que llegue a reconocer el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en caso de darse tal evento.

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandada y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2011, confirmó el fallo de primer grado e impuso costas a cargo de la recurrente. El Tribunal comenzó por manifestar que resolvería el asunto de acuerdo con el principio de consonancia previsto en el artículo 66A del CPTSS, para lo cual sostuvo que el problema jurídico consistía en establecer si a la entidad accionada le corresponde el pago de la pensión legal de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 a favor de la actora, « pese a que concilió con la empresa demandada la expectativa de la pensión convencional y de estar afiliado al ISS por el riesgo de vejez».

A fin de dar solución al asunto objeto de debate, el ad quem adujo que la Sala de Casación Laboral ya se había pronunciado en casos similares, fijando la procedencia de la pensión legal de jubilación, tal como se estableció en la sentencia CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 33124, de la cual transcribió un aparte. A renglón seguido concluyó lo siguiente: Como mutatis mutandi el caso aquí analizado guarda estrecha relación al tratado en las sentencias transcritas y como las situaciones fácticas requeridas para el reconocimiento de la pensión de jubilación, establecidas en el art. 1º de la ley 33 de 1985 se encuentran configuradas al haber demostrado la demandante estar en el régimen de transición pensional y haber cumplido los requisitos legales exigidos por la norma, esto es, la prestación del servicio por más de 20 años para una entidad de carácter estatal y haber cumplido la edad de 55 años de edad el día 21 de agosto de 2007, le asiste razón al a quo al ultimar el reconocimiento de la pensión de jubilación. Evidentemente las disertaciones efectuadas por nuestro máximo órgano de cierre dejan sin piso jurídico los argumentos de la alzada, al haberse concluido que la pensión aquí solicitada es de naturaleza legal y en consecuencia no tiene ninguna incidencia para su reconocimiento que se hubiera conciliado la expectativa de la pensión de jubilación convencional, como lo pretendía la entidad recurrente, ya que la pensión conciliada era de naturaleza diferente.

Y respecto al argumento que la pensión está a cargo del ISS, diáfanamente nuestro Superior dejó establecido que al no haber afiliado a la demandante a ninguna entidad de previsión social, el ente demandado se encuentra obligado a pagarla hasta cuando el ISS asuma el riesgo de la pensión de vejez, caso en el cual empezará a compartirla con dicho ente de seguridad social si hubiera un mayor valor a su cargo.

1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado, para en su lugar, absolver a la demandada proveyendo en costas como corresponda. Con tal propósito formula tres cargos que no fueron replicados, que se estudiarán en el orden propuesto.

1. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos « 14, 19 y 467 del C.S.T.; 1 y 13 de la ley 33 de 1985; 16 de la Ley 446 de 1998; 1502, 1634, 1635, 1638, 1639, 1642, 1643, 1714, 1716, 2313 del c.c.; 8º de la ley 153 de 1887; 97, 332 y 307 del C.P.C.; 20, 32 y 78 del C.P.L., y 53 de la C.P.», a consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante optó por la alternativa prevista en el artículo segundo del Acta de acuerdo suscrita entre la demandada y el sindicato de trabajadores de la Electricidad de Colombia seccional Tolima el 1º de abril de 1993. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el pago efectuado por mi representada a la demandante prevista en el Acta de conciliación constituye un pago anticipado de cualquier obligación derivada de pensión de jubilación. Relaciona como prueba mal apreciada por el Tribunal, la conciliación celebrada entre las partes (f.o 36 y 37); y también denuncia la falta de valoración de las siguientes probanzas: acta de acuerdo entre el Sindicato de Trabajadores de la Electricidad de Colombia –seccional Tolima y la demandada suscrito el 1º de abril de 1993 (f.o 30 a 35) y la carta del 14 de abril de 1993, mediante la cual la actora ratifica su deseo de acogerse al retiro voluntario (f.o 68).

Para demostrar su acusación, la censura expresa que el ad quem no dedujo los términos y condiciones plasmados en la conciliación calendada 16 de septiembre de 1993, de folios 36 y 37, en la que se estipuló: “(…)” Además le reconoce la suma de CUARENTA Y SEIS MILLONES CIENTO SEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA NUEVE PESOS ($46.106.339) moneda corriente como contraprestación en razón al pacto único por concepto de la Pensión futura de jubilación establecida convencionalmente y modificada por el retiro voluntario, según el Acta de Acuerdo suscrita el 1 de abril del año en curso, entre Electritolima y Sintraecol Seccional Tolima”.

La empresa tramitará la aprobación por parte del Instituto de Seguros Sociales, del cálculo actuarial, con el fin de que el extrabajador se le reconozca la exención tributaria del valor exento de la pensión reconocida como pago único. Dicho cálculo actuarial junto con la aprobación por parte del Instituto de Seguiros Sociales, será entregado al extrabajador por la empresa cuando el ISS envíe el documento referido.

Todo lo relacionado con deudas del trabajador, prestaciones asistenciales, pensión de carácter legal y cualquier otro concepto no previsto aquí, se regirá por la cláusula del plan de retiro voluntario suscrito entre ELECTROLIMA Y SINTRAELECOL el día 1° de abril de 1993, un ejemplar del cual reposará en los archivos de la Empresa firmado por el Representante Legal de la misma y el trabajador.

Auto: Estudiados detenidamente los reconocimientos y aceptaciones aquí detallados, el funcionario del trabajo aprueba el Acuerdo que detalla la presente acta y advierte a las partes que él hace tránsito a cosa juzgada, de conformidad con los artículos 20 y 78 del Código de Procedimiento Laboral.”. Aduce que contrario a lo expuesto por el ad quem, de la lectura de tal documento lo que emerge es que las partes acordaron el pago de una suma de dinero a título de conciliación por retiro voluntario de la trabajadora demandante, junto con la cancelación de un valor adicional por concepto de la futura pensión de jubilación que hipotéticamente le pudiera corresponder, lo que fue claro para las partes, en tanto la actora se benefició de la exención tributaria pensional, tal como se dejó establecido en el acta, además, que la suma allí referida «constituía un todo inescindible con cualquier obligación de la empresa derivada de un eventual derecho pensional».

Resalta que de ninguna otra forma podía valorarse la mentada acta, toda vez que en ella se expresó categóricamente la voluntad de las partes de un «pacto único de pensión», de modo que cualquier suma que saliera a deber la demandada por dicho concepto debe imputarse a ese valor, pues de lo contrario carecería de sentido el acuerdo, el cual quedaría despojado de validez o efecto. «Por tanto, si el demandante no obtuvo ni pidió siquiera en este proceso la anulación del acta, debe hacérsele producir el efecto que emerge de la razón, del sentido común y de la real voluntad de los contratantes que en ella expresada».

Agrega que el juez colegiado no analizó el contenido del acuerdo celebrado entre sindicato y empresa (f.° 30 a 35), el cual sirvió de fundamento a la conciliación con la trabajadora, probanza que de haber sido apreciada le hubiera permitido colegir que estaban probados los hechos constitutivos de las excepciones de compensación, inexistencia de la obligación o pago, con la suma cancelada a la actora por concepto de «expectativa de pensión de jubilación»; y que un proceder distinto, generaría de manera indiscutible un enriquecimiento sin causa para la accionante y consecuentemente un empobrecimiento de la demandada. 1.

CONSIDERACIONES Debe comenzar la Sala por recordar que el error de hecho en materia laboral « se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (Sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043), además, para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

En el sub lite, conforme se desprende de la demanda de casación, la censura, en este cargo propuesto por la vía de los hechos, le endilga al Tribunal dos yerros fácticos, los cuales persiguen, básicamente, demostrar que la decisión impugnada desconoció que la suma de dinero recibida por la demandante de $46.106.339, por concepto de « pacto único » de pensión, donde se negoció la expectativa de un derecho prestacional, constituye un pago anticipado de la obligación derivada de la pensión legal de jubilación, debiéndose imputar esa cantidad a lo adeudado por cualquier acreencia de esa naturaleza, quedando probados los hechos constitutivos de las excepciones de « compensación, inexistencia de la obligación o pago».

Por su parte, el Tribunal soportó su decisión, a partir de lo dicho por la Sala de Casación Laboral en un asunto de similares contornos, para lo cual sostuvo que « la pensión aquí solicitada es de naturaleza legal y en consecuencia no tiene ninguna incidencia para su reconocimiento que se hubiera conciliado la expectativa de la pensión de jubilación convencional, como lo pretendía la entidad recurrente, ya que la pensión conciliada era de naturaleza diferente».

De suerte que, el problema a resolver para la Sala, desde la órbita de lo fáctico, recae en definir si la pensión legal de jubilación consagrada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 que aquí se demanda, quedó comprendida o no en el acuerdo conciliatorio suscrito el 16 de septiembre de 1993 (f.° 36 y 37), el cual es del siguiente tenor: […] Dentro de la Audiencia y con la intervención del funcionario, las partes celebraron el siguiente arreglo conciliatorio: […] Además le reconoce la suma de CUARENTA Y SEIS MILLONES CIENTO SEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA NUEVE PESOS ($46.106.339) moneda corriente como contraprestación en razón al pacto único por concepto de la Pensión futura de jubilación establecida convencionalmente y modificada por el retiro voluntario, según el Acta de Acuerdo suscrita el 1 de abril del año en curso, entre Electritolima y Sintraecol Seccional Tolima”.

La empresa tramitará la aprobación por parte del Instituto de Seguros Sociales, del cálculo actuarial, con el fin de que el extrabajador se le reconozca la exención tributaria del valor exento de la pensión reconocida como pago único. Dicho cálculo actuarial junto con la aprobación por parte del Instituto de Seguros Sociales, será entregado al extrabajador por la empresa cuando el ISS envíe el documento referido.

Todo lo relacionado con deudas del trabajador, prestaciones asistenciales, pensión de carácter legal y cualquier otro concepto no previsto aquí, se regirá por la cláusula del plan de retiro voluntario suscrito entre ELECTROLIMA Y SINTRAELECOL el día 1° de abril de 1993, un ejemplar del cual reposará en los archivos de la Empresa firmado por el Representante Legal de la misma y el trabajador.

De lo transcrito no es posible colegir, como lo propone el impugnante, que allí se hubiera conciliado el derecho a la pensión legal de jubilación, en tanto, lo que se desprende de su contenido es que aquello que concertaron las partes fue que el importe económico o suma conciliatoria pagada a la demandante tuvo como propósito retribuir el valor de la pensión de jubilación, pero consagrada en el convenio colectivo de trabajo, el cual había sido modificado por lo acordado entre el sindicato y la empresa el 1º de abril de 1993, año en que se celebró la conciliación, así expresamente lo definieron los suscribientes del acta objeto de estudio calendada 16 de septiembre de 1993.

En tales términos, ninguna de las manifestaciones, negociaciones o convenios de las partes, expresadas en ejercicio de la autocomposición, permiten entender que su intención de conciliar también cobijaba o comprendía la pensión legal de jubilación, y en estas condiciones lo entendido por el ad quem no resulta equivocado. Así las cosas, el juez de la alzada acertó al inferir que la prestación pensional de carácter legal contenida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, no fue objeto de conciliación; porque como se explicó del documento suscrito el 16 de septiembre de 1993, no puede desprenderse tal alcance, en la medida que en ese acuerdo conciliatorio nada se dijo sobre esa pensión legal de jubilación, de modo que no era dable concluir que ese eventual derecho fue afectado, conciliado o restringido, al punto de enervar la posibilidad de reclamarlo al cumplir la demandante la edad de 55 años.

Respecto del acta suscrita entre el Sindicato de trabajadores de la Electricidad de Colombia seccional Tolima y la aquí demandada el 1º de abril de 1993 (f.° 30 a 35), ella registra que los trabajadores que a la fecha del acuerdo hayan cumplido 18 o más años de servicio a la empresa, pueden escoger entre una suma líquida o una pensión graduada según la tabla de salario base de liquidación allí consagrada, debiéndose entender igualmente que se hace referencia a la pensión de jubilación convencional, pues la finalidad del acuerdo fue la de modificar la convención colectiva de trabajo suscrita entre las mismas partes el 14 de mayo de 1992.

Finalmente, no sobra destacar, que lo resuelto en este asunto, se acompasa con lo decidido por la Sala en sentencia CSJ SL4735-2014, que corresponde a un caso de equivalentes contornos fácticos al aquí examinado, en el que también se debatía si la pensión legal de jubilación quedó contenida en un acuerdo conciliatorio de idéntico texto, y contra la misma entidad demandada, oportunidad en la cual se puntualizó: Para rechazar la acusación, basta con volver a lo señalado por la Sala en sentencia de 12 nov. 2008, rad. 33.217, reiterado entre otras en las de 10 feb, 2009, rad. 32.184; 19 may.2009, rad, 35.798 y 13 mar. 2012 rad. 41.022, en donde tuvo la oportunidad de analizar casos con características similares en los que se debatían los mismos puntos objeto de controversia, las pruebas relativas al acta suscrita entre el Sindicato de Trabajadores de la Electricidad de Colombia Seccional Tolima y la empresa demandada que aquí se denuncia, al igual que conciliaciones con idéntico texto del que firmó en esta litis el demandante, habiendo también fijado su criterio jurídico sobre el tema y concluido que la alzada no había cometido ningún error, al sostener que eran distintas la pensión convencional y la legal, y que la suma recibida por el trabajador por concepto de expectativa del derecho convencional no tenía por qué imputarse a la pensión de jubilación. En efecto, en la primera de las sentencias de casación que se mencionan, esta Corporación dijo: “(…)” “Cuando el Tribunal afirmó que lo que las partes habían conciliado era la expectativa del demandante frente a la pensión de jubilación convencional, en manera alguna distorsionó o alteró el contenido del documento, sino que simplemente se ajustó a su tenor literal y a lo que realmente muestra el referido elemento de convicción, pues efectivamente lo que las partes convinieron fue el reconocimiento de una suma dineraria, lo que indica sin duda que la obligación que se concilió fue la relativa a la pensión de jubilación consagrada en la convención colectiva de trabajo y no otra distinta.

Es tan evidente lo anterior que la propia censura en el desarrollo del segundo cargo, expresa que. Ahora, no obstante que la acusación admite que la suma recibida por la demandante, según sus textuales palabras,, en realidad lo que está procurando es que dicha suma se impute. Es decir que propone que el dinero recibido por la ex-trabajadora se la impute al pago de la pensión de jubilación a cuyo pago fue condenado por los jueces de instancia. Empero, la conclusión del Tribunal según la cual no debía confundirse la pensión convencional no se exhibe descabellada, pues en verdad la una y la otra tienen naturaleza diferente.

De manera que si la demandante concilió por una suma única de dinero la expectativa de su pensión convencional, esa suma únicamente cobijaba a esa pensión y no a otra, pues expresamente en el texto conciliatorio se dejó consignado que la cantidad dineraria hacía referencia a la pensión convencional sin que se dijera o se pudiera deducir necesariamente que se podía imputar a cualquiera otra pensión de jubilación. Así se afirma, en tanto que la censura igualmente no desconoce que, según las literales palabras consignadas en el cargo, lo que ratifica que la suma recibida por la demandante únicamente tendía a enervar los efectos de una posible o futura pensión de jubilación convencional.

Respecto del acta suscrita entre el Sindicato de trabajadores de la Electricidad de Colombia seccional Tolima y la demandada el 1º de abril de 1993, ella registra que los trabajadores que a la fecha del acuerdo hayan cumplido 18 o más años de servicio a la empresa, pueden escoger entre una suma líquida o una pensión graduada según una tabla sobre el salario base de liquidación, debe entenderse que igualmente hace referencia a la pensión de jubilación convencional, pues la finalidad del acuerdo fue la de modificar la convención colectiva de trabajo suscrita entre las mismas partes el 14 de mayo de 1992, sin que se advierta de su contenido la imputación que pregona la entidad recurrente y sin dejar de lado que el texto conciliatorio anteriormente analizado es claro y expreso en su regulación. Por tanto, no se muestra de bulto que el Tribunal hubiera incurrido en los desatinos fácticos que le enrostra el cargo.

En lo que tiene que ver con el tercer ataque, debe advertirse el grave error en que incurre la impugnadora en la proposición jurídica al denunciar como infringidos directamente y aplicados indebidamente los artículos 20, 32 y 78 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, cuando es bien sabido que dichas modalidades de violación son antagónicas y excluyentes entre sí, razón por la cual no se puede predicar de los mismos preceptos y en una misma acusación que fueron dejados de aplicar y simultáneamente decir que fueron aplicados indebidamente, antinomia que dado los fines del recurso de casación resulta insuperable.

De todos modos, si se estudiara en el fondo, bastaría para declararlo infundado en virtud a las consideraciones precedentes en las cuales se precisó que el Tribunal obró correctamente al apreciar los medios de convicción pertinentes, sin que hubiera error, cuando consideró que eran distintas la pensión convencional y la legal y que la demandante había recibido una suma de dinero por la expectativa de la primera pensión, la que no tenía porque imputarse a la segunda.

Y desde luego, tampoco se vislumbra un error jurídico en dicha consideración, máxime cuando la censura insiste en que el dinero recibido por la actora debía imputarse a cualquier acreencia pensional”. Por lo anterior, el Tribunal no cometió ningún yerro fáctico, por ende, el cargo no prospera.

1. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía directa, por infracción directa de los artículos 134 del Decreto 1750 de 1977; 6º del Decreto 813 de 1994; 1º del Decreto 2527 de 2000; 11 y 151 de la Ley 100 de 1993; lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1º y 13 de la Ley 33 de 1985.

Afirma que de acuerdo a los artículos 6º del Decreto 813 de 1994 y 1º del Decreto 2527 de 2000, aplicables al caso en estudio, se desprende que «si el demandante tuviese derecho a alguna pensión legal, no sería a cargo de la entidad empleadora sino de la seguridad social a quien incumbe tal obligación». Transcribe las citadas disposiciones, y sostiene que el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969 establece que la pensión allí contemplada está a cargo de la entidad de previsión social, en la cual el trabajador oficial ha cumplido el tiempo de servicios y la edad, de este modo « conforme a los mismos hechos deducidos por el sentenciador, por esas calendas el demandante estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, lo cual era jurídicamente posible porque ello estaba permitido por el artículo 134 del Decreto 1750 de 1977».

Y añade que la demandada tendría a cargo la pensión, si no hubiese afiliado al ISS a la actora, pues: «distinta es la situación de los trabajadores oficiales afiliados al Instituto entre 1976 y 1994, de la que emerge claramente después de la vigencia del sistema general de pensiones consagrado en la ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios.

En consecuencia, resultó indebida la aplicación efectuada por el Ad quem del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 que sirvió de base a la condena y que no erige como sujeto pasivo de la obligación a la demandada». 1. CONSIDERACIONES En atención a la vía escogida, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del ad quem: i) que la actora prestó sus servicios a la entidad demandada, como trabajadora oficial, por más de 20 años; ii) que cumplió 55 años de edad el 21 de agosto de 2007; y iii) que estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales.

En el presente asunto la temática que somete la recurrente a consideración de la Sala, consiste en determinar cuál es la responsable de asumir el pago de la pensión de jubilación legal prevista en la Ley 33 de 1985, ya que mientras el Tribunal le impuso tal obligación a la demandada, como última entidad oficial a la cual la demandante prestó sus servicios; la censura alega que el obligado a reconocerla es el llamado en garantía Instituto de Seguros Sociales, ello de conformidad con lo dispuesto en el del artículo 6º del Decreto 813 de 1994.

El tema que expone la casacionista como fundamento de su inconformidad, ya ha sido objeto de examen por la Sala en múltiples pronunciamientos, en los que definió que tratándose de la pensión legal de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, corresponde al último empleador oficial reconocer tal prestación. Así se dejó sentado desde la sentencia CSJ SL, 29 jul. 1998, rad. 10803, en la que se dijo: III.

Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación. Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, “a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso”.

Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondría(sic) la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono. Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir “el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión”.

Previó así mismo el numeral segundo ibidem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad “de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora ”. Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria.

Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse “caja o entidad de previsión” debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: “Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional... que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes”.

Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las “cajas o entidades de previsión” constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios.

De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar.

Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.

Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.

En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.

(Negrillas fuera de texto) Providencia esta reiterada, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 40226, CSJ SL 847-2013 y CSJ SL7061-2016. En las anteriores circunstancias, el ad quem no incurrió en el yerro jurídico enrostrado, por lo tanto, el cargo no prospera.

1. CARGO TERCERO Por la vía directa, acusa la infracción directa de los artículos 1502 del CC, 20, 32 y 78 del CPTSS; 306 del CPC; lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1 y 13 de la Ley 33 de 1985. En la demostración del cargo, aduce que no discute los supuestos fácticos que tuvo por acreditados el ad quem, en especial que la accionante recibió la suma de $46.106.339 como «compra de la expectativa de pensión de jubilación», lo que configuró un pago anticipado.

En ese orden de ideas, sostiene que la referida suma debe imputarse a cualquier acreencia pensional a cargo de la empresa, porque de lo contrario se le estaría negando valor jurídico al acuerdo conciliatorio, desconociendo a su vez los efectos de cosa juzgada de este tipo de convenios «que él mismo dio por establecido» y violó el artículo 78 del CPTSS que no aplicó. Pasa a transcribir un aparte de la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 30722 y expone que si la teleología del pago conciliatorio fue la compra de la expectativa de la pensión de jubilación, ello implica que no fue la cancelación de una suma a título de mera liberalidad, «sino eminentemente oneroso e imbricado a cualquier obligación pensional»; y agrega que: Tanto la doctrina, la jurisprudencia, como la legislación convienen en que el pago de una deuda inexistente, el pago de una deuda ajena por error, la anulación de recibo de intercambio de la prestación debida o la anulación de cualquier otro pago sujeto a término o condición, el cumplimiento de convenios nulos y los cambios de un convenio por causa de su anulación, la revocación o imposibilidad de la prestación, se enmarcan dentro de la figura del enriquecimiento sin causa.

Como se configuró jurídicamente el pago anticipado, la cosa juzgada y el enriquecimiento injustificado de la demandante respecto de la suma entregada por la demandante, ha debido aplicar el juzgador el artículo 306 del C.P.L. (sic) y declarar probada la excepción correspondiente. 1. CONSIDERACIONES Para la desestimación del cargo, resulta suficiente manifestar que en ninguna de sus consideraciones el Tribunal dio por acreditado que la accionante recibió la suma de $46.106.339, «como compra de la expectativa de pensión de jubilación», pues lo que asentó dicho fallador consistió en que aquello que conciliaron las partes fue la expectativa de la pensión de índole convencional y no la de jubilación de orden legal, de suerte que la acusación deviene inane.

De todos modos, si se estudiara el fondo del ataque, bastaría para declararlo infundado, que tal como quedó definido en el primer cargo, dirigido por la senda de los hechos, el Tribunal no distorsionó los medios de convicción pertinentes, cuando consideró que la demandante había recibido una suma de dinero por la expectativa de la pensión extralegal o convencional y no por la legal.

Al amparo de tal conclusión fáctica, que no es objeto de cuestionamiento en atención a la vía directa elegida en este tercer cargo, como el acuerdo celebrado por la actora y la demandada fue sobre un derecho distinto del originado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es claro que no podía el juzgador tener por probada la figura de la cosa juzgada, porque, para su configuración, se requiere la triple identidad de causa, objeto y partes, según los términos del artículo 332 del CPC vigente para el momento en que se definió la instancia, aplicable por integración analógica prevista en el artículo 145 del CPTSS, y en el presente asunto, se itera, el acuerdo no versó sobre la pensión legal de jubilación. Así mismo, tampoco el Tribunal incurrió en error jurídico alguno, al desestimar la excepción de compensación, pues de las conclusiones fácticas a que se arribó no se desprende la existencia entre las partes de mutuas y reciprocas obligaciones, que configuren los requisitos de los artículos 1714 y ss. del CC frente a la pensión de jubilación oficial.

En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en casación, en razón a que el recurso no fue replicado. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 30 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral promovido por AMPARO FERREIRA CAVIEDES contra la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. ESP –en liquidación, en el que se llamó en garantía al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00