SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3973-2020 Radicación n.° 67315 Acta 38 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 13 de diciembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que adelanta LILIANA JUDITH BARRIOS HERNÁNDEZ en contra de la sociedad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Liliana Judith Barrios Hernández, alegando su condición de cónyuge supérstite, llamó a juicio a la Administradora de Radicación n.° 67315 SCLAJPT-10 V.00 2 Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a fin de que se declare que le asiste derecho al reconocimiento del 50% de la pensión de sobrevivientes generada con ocasión del fallecimiento de su esposo Ricardo José Galvis Hernández, hecho ocurrido el 11 de noviembre de 2011.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó el pago de la prestación, la cual se debe acrecentar cuando se «extinga para DYLAN RICARDO GALVIS BARRIOS y GISELLE PAOLA GALVIS BARRIOS, el derecho a seguir disfrutando de la pensión de sobrevivientes reconocida en su condición de hijos de RICARDO JOSÉ GALVIS HERNÁNDEZ», los intereses moratorios, la indexación, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

Como soporte de sus pretensiones indicó que contrajo nupcias con el señor Ricardo José Galvis Hernández el día 8 de febrero de 1997; que convivió con su cónyuge hasta el mes de mayo de 2008, cuando se separaron de hecho, manteniendo el vínculo matrimonial vigente; que de dicha unión nacieron los menores Dylan Ricardo y Giselle Paola Galvis Barrios; y que su cónyuge falleció el 11 de noviembre de 2011.

Manifestó que en nombre propio y en representación de sus hijos menores solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, por cuanto el afiliado tenía 780 semanas cotizadas, de las cuales más de 50 lo fueron en los tres años inmediatamente anteriores al deceso; que la prestación le fue concedida a sus descendientes, pero negada a ella como cónyuge; y que le asiste derecho a lo Radicación n.° 67315 SCLAJPT-10 V.00 3 pretendido en tanto convivió con el causante por más de cinco años.

La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. al contestar la demanda se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. Frente a los hechos dijo que eran ciertos los siguientes: que la demandante es la cónyuge del señor Ricardo José Galvis Hernández, la fecha en que éste falleció y que de ese vínculo matrimonial nacieron Dylan Ricardo y Giselle Paola Galvis Barrios.

Así mismo, admitió que ante la solicitud pensional reconoció el derecho a los menores hijos a partir de noviembre de 2011, en un 50% para cada uno, por la muerte del afiliado cotizante; y que negó la prestación a la aquí accionante. Respecto a los demás supuestos fácticos, indicó que no le constaban o que no eran ciertos. En su defensa propuso las excepciones que denominó: ausencia de los presupuestos y requisitos de ley, carencia de derecho para pedir y pago.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante el fallo emitido el 22 de agosto de 2012, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO DE PAGO Y DE CARENCIA DE PRESUPUESTOS Y REQUISITOS DE LEY - CARENCIA DE DERECHO PARA PEDIR, EXCEPCIONES ESTAS PROPUESTAS POR LA PARTE DEMANDADA CON SU CONTESTACIÓN DE DEMANDA, POR LO ANOTADO EN LAS MOTIVACIONES DE ESTA SENTENCIA. Radicación n.° 67315 SCLAJPT-10 V.00 4 SEGUNDO: CONDENAR A LA DEMANDADA ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. RECONOZCA Y PAGUE A LA SEÑORA LILIANA JUDITH BARRIOS HERNÁNDEZ, EN SU CALIDAD DE CÓNYUGE SUPÉRSTITE, EL 50% DEL 100% DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE QUE LES FUE RECONOCIDA A PARTIR DE NOVIEMBRE DE 2011, EN CUANTÍA INICIAL DE $771.799, A LOS MENORES DYLAN GALVIS BARRIOS Y GISELLE GALVIS BARRIOS CON OCASIÓN DEL FALLECIMIENTO DEL ASEGURADO RICARDO JOSÉ GALVIS HERNÁNDEZ, DEBIENDO RECONOCER EL RESTANTE 50% EN PROPORCIONES IGUALES DEL 25% Y 25% A CADA UNO DE LOS MENORES DYLAN GALVIS BARRIOS Y GISELLE GALVIS BARRIOS, EN CALIDAD DE HIJOS.

ADVIRTIÉNDOSE A LA DEMANDADA QUE UNA VEZ QUE RESPECTO DE AMBOS MENORES SE EXTINGA EL DERECHO DE SEGUIR DISFRUTANDO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES RECONOCIDA EN SU CONDICIÓN DE HIJOS DEL CITADO CAUSANTE, POR QUE TENIENDO CUMPLIDA LA MAYORÍA DE EDAD DEJEN CUMPLIR CON EL MÍNIMO DE CONDICIONES ACADÉMICAS QUE ESTABLEZCA EL GOBIERNO O LLEGAREN A LOS 25 AÑOS DE EDAD, DEBERÁ ACRECENTÁRSELE A LA SEÑORA LILIANA JUDITH BARRIOS HERNÁNDEZ SU PENSIÓN CON EL RESTANTE 50% DE LA PENSIÓN QUE A ELLOS SE LES ESTA RECONOCIENDO, DE CONFORMIDAD CON LAS MOTIVACIONES DADAS EN LAS CONSIDERACIONES DE ESTE FALLO.

TERCERO: CONDENAR A LA DEMANDADA ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. A PAGAR A FAVOR DE LA SEÑORA LILIANA JUDITH BARRIOS HERNÁNDEZ LA SUMA DE TRES MILLONES OCHOCIENTOS DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($3.818.257) POR CONCEPTO DEL RETROACTIVO PENSIONAL CAUSADO A SU FAVOR DESDE EL DÍA 11 DE NOVIEMBRE DE 2011 HASTA EL DÍA 31 DE JULIO DE 2012 Y LOS QUE SE SIGAN CAUSANDO HASTA LA FECHA DE PAGO EFECTIVO DE ESTA CONDENA, ATENDIENDO LAS MOTIVACIONES DE ESTE FALLO.

CUARTO: CONDENAR A LA DEMANDADA ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. A PAGAR A FAVOR DE LA SEÑORA LILIANA JUDITH BARRIOS HERNÁNDEZ, EL INTERÉS DE MORA A LA TASA MÁS ALTA VIGENTE CAUSADOS DESDE EL 21 DE FEBRERO DE 2012 Y HASTA CUANDO SE CANCELE LA SUMA ADEUDADA POR CONCEPTO DE RETROACTIVO PENSIONAL, POR LAS CONSIDERACIONES DE ESTA PROVIDENCIA.

QUINTO: CONDENAR A LA DEMANDADA AL PAGO DE LAS COSTAS DEL PROCESO Y DENTRO DE LAS MISMAS SE FIJAN AGENCIAS EN DERECHO LA SUMA DE $649.103 A FAVOR DE LA DEMANDANTE, CONFORME A LO PRECEPTUADO EN EL Radicación n.° 67315 SCLAJPT-10 V.00 5 ARTÍCULO 19 DE LA LEY 1395 DE 2010 Y EN EL ARTÍCULO 60 DEL ACUERDO 1887 DE 2003, ATENDIENDO LO MANIFESTADO EN LOS CONSIDERANDOS DE ESTE FALLO.

SEXTO: ABSOLVER A LA DEMANDADA DE LAS RESTANTES PRETENSIONES INCOADAS EN ESTA DEMANDA. A solicitud de la promotora del proceso adicionó el numeral segundo de la decisión, en el sentido de que a la demandante se le debe cancelar la pensión de sobrevivientes a partir del 11 de noviembre de 2011, quien disfrutara de 13 mesadas al año. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por medio de la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, decidió:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de fecha veintidós (22) de agosto de 2012, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito en Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral de LILIANA BARRIOS HERNÁNDEZ contra PROTECCIÓN S.A., el cual quedará así:

PRIMERO: Declara probada la excepción de pago formulada por la parte demandada.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S.A. reconozca y pague a la señora LILIANA BARRIOS HERNÁNDEZ en su calidad de cónyuge supérstite el 50% de la pensión de sobreviviente a partir del 11 de noviembre de 2011 en cuantía de $771.799, correspondiéndole el otro 50% a los menores en calidad de hijos.

TERCERO: REVOCAR el numeral conforme a lo expuesto.

CUARTO: REVOCAR el numeral conforme a lo expuesto.

QUINTO: Confirmar las costas en primera instancia.

SEXTO: Confirmar el numeral conforme a lo expuesto. Radicación n.° 67315 SCLAJPT-10 V.00 6 SEGUNDO: Sin costas en esta instancia por no haberse causado, de conformidad con el artículo 392 del C.P.C. (Negrillas propias del texto) El Tribunal expuso que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si a la demandante le asiste derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada y, en caso afirmativo, establecer si resultaba procedente el pago del retroactivo y de sus intereses.

Frente a la primera temática indicó que debía definir si al asunto le resultaba aplicable el literal a) o el b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993. En dicho sentido, indicó que «el artículo 47 que efectivamente en su literal a) manifiesta que la pensión en forma vitalicia al cónyuge o compañera permanente que haya convivido más de 5 años, a su vez el literal b) consagra que la pensión en forma temporal pero igualmente hace referencia al caso de la convivencia simultánea entre compañera y cónyuge o al caso de que se tenga cónyuge o una compañera que no haya disuelto la sociedad conyugal».

Aludió a la sentencia CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 40995 y expuso que de acuerdo con dicho precedente jurisprudencial, en donde se estableció la correcta interpretación de la normativa en comento, se dejó sentado, fundamentalmente, que la cónyuge supérstite separada de hecho debe acreditar la convivencia por un período no inferior a cinco años, pero no necesariamente debe corresponder al lapso inmediatamente anterior al deceso del Radicación n.° 67315 SCLAJPT-10 V.00 7 causante, sino que es en cualquier época, toda vez que la intención del legislador fue reconocer al cónyuge el derecho a la pensión, si por lo menos durante cinco años de matrimonio se conformó un proyecto de vida y coadyuvó con su compañía. Destacó que tampoco era necesario que se presentara una convivencia simultánea en los últimos cinco años, sino que no se hubiera disuelto la sociedad conyugal y que la convivencia fuera superior a ese lapso.

A partir de lo anterior, el ad quem descendió al fondo del asunto y expuso que la parte demandada fundó el recurso de apelación bajo el entendido de que al sublite se debía aplicar el literal a) y no el b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, argumentando que el primero hace referencia a que la pensión es vitalicia y el segundo alude a que es temporal.

Sin embargo, estimó el juez colegiado, que la situación sometida a su conocimiento se regía era por el literal b), pues allí, entre otras situaciones, se regulaban los eventos en que, pese a que no existía convivencia simultánea, el cónyuge supérstite no haya disuelto la sociedad conyugal, supuesto no contemplado en el literal a). Añadió que atendiendo el precedente vertical de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, si el vínculo conyugal no estaba disuelto, tal como ocurría en el asunto sometido a su conocimiento, resultaba procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en razón a que estaba acreditado que el afiliado Ricardo Galvis Radicación n.° 67315 SCLAJPT-10 V.00 8 Hernández y la demandante se casaron el 8 de febrero de 1997, que tuvieron 2 hijos, quienes nacieron en los años 1997 y en el 2001; y que conforme a declaraciones de los testigos Jenny Rincón Navarro y Olga Lucia Rodríguez la pareja convivió durante 11 años hasta el 2008, cuando se separaron de hecho.

Explicó que acorde a los aludidos testimonios, a los cuales debía otorgarles credibilidad en razón a que tenían un conocimiento directo de los hechos, emergía que la actora convivió por más de cinco años con su cónyuge, de modo que debía confirmarse en este punto la decisión de primer grado. Definida la procedencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el Tribunal pasó a ocuparse del retroactivo pensional.

Sobre el particular indicó que estaba demostrado que «la parte demandante ha venido recibiendo el ciento por ciento de la pensión», dinero que ha ingresado al núcleo familiar, que fue recibido y administrado por la actora, de modo que no resultaba procedente la condena impuesta por este rubro, en razón a ello implicaría que se cancelara el 150% de la pensión. Expuso que, en ese orden de ideas, a la accionante le corresponde percibir la pensión en forma vitalicia y en un 50%, porcentaje que se acrecerá en el momento que los hijos cumplan la mayoría de edad o cuando arriben a los 25 años en caso de que estudien.

Radicación n.° 67315 SCLAJPT-10 V.00 9 Aclaró que la prestación se otorgaba de manera vitalicia, porque estaba demostrado que la accionante tiene hijos y que supera la edad de los 30 años, aspecto respecto al cual se aplicaba era el literal a), aun cuando en punto a la convivencia y el derecho a disfrutar de la pensión por estar separada del señor Ricardo Galvis Hernández estuviera regulado en el literal b).

Agregó que al revocarse el pago del retroactivo pensional, no resultaba procedente el reconocimiento de los intereses moratorios ni la indexación. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la decisión condenatoria del Juzgado y, en su lugar, absuelva a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.

De manera subsidiaria peticiona lo siguiente: […] que case parcialmente la decisión del juez colegiado en cuanto no autorizó a Protección S.A. a descontar los aportes correspondientes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de la señora Barrios; después, se solicita que revoque en forma parcial la sentencia de la juez a quo en lo que atañe a no haber facultado a la entidad a descontar los mencionados aportes al sistema de seguridad social en salud y, en sede de instancia, imponga a Protección S.A. la obligación de realizar las deducciones pertinentes y trasladarlas a la EPS a la Radicación n.° 67315 SCLAJPT-10 V.00 10 que ella esté afiliada.

Con tal propósito, formula dos cargos que no fueron replicados, los cuales se resolverán en el orden propuesto. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la sentencia de vulnerar la ley por «aplicación indebida del artículo 13 literal b) de la Ley 797 de 2003 y por la infracción directa de los artículos 13 literal a) de la Ley 797 de 2003 y 29, 42 y 230 de la Constitución Política».

La censura manifiesta que, en razón a la vía de ataque, no discute: i) que la demandante, desde el año 2008, no vivía con su cónyuge Ricardo José Galvis Hernández y; ii) que después de dicha separación el causante no vivió con otra persona. Transcribe los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y asevera que «es fácil comprender la equivocación cometida por el sentenciador de segunda instancia al regir el caso sometido a su discernimiento con lo previsto en el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 pues lo correcto hubiera sido dar aplicación al literal a) del susodicho artículo 13 de la Ley 797 de 2003».

En dicho sentido, explica que el «literal b), en su primer inciso, regenta la situación cuando el cónyuge supérstite es menor de 30 años. Y en sus incisos segundo y tercero, siempre se está haciendo alusión a la circunstancia de que a más del Radicación n.° 67315 SCLAJPT-10 V.00 11 cónyuge exista un compañero o compañera permanente, bien haya sociedad conyugal no disuelta, o bien haya convivencia simultánea o bien no exista convivencia simultánea y se mantenga el vínculo conyugal, pero haya separación de hecho».

Expone la censura que, como los cónyuges dejaron de convivir y al no existir un compañero o compañera permanente, la situación no podía definirse bajo el citado literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, como equivocadamente lo hizo el Tribunal. Añade la recurrente a título de consideraciones de instancia, que para resolver el presente asunto se debe aplicar lo dispuesto en sentencia CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 40309, relativo a que la convivencia debe presentarse dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al deceso, pues el legislador buscó proteger al grupo familiar, entendiendo por este como aquel en donde existe una comunidad de vida, de ayuda mutua y de comprensión. Cita un pasaje de la sentencia CC C-577 de 2011 y finalmente afirma que: […] los razonamientos expuestos en forma previa evidencian el desatino de las instancias al haber condenado a la Administradora a sufragar la pensión reclamada cuando, como fue confesado en la demanda inicial y así se sostuvo a lo largo del juicio, la señora Barrios y el señor Galvis estuvieron separados desde varios años antes de la muerte de éste, de manera que como era ineluctable que no se satisfacía la exigencia legal de una vida en común vigente a la calenda de la muerte del afiliado no había lugar a que la dicha señora Barrios estuviese legitimada para beneficiarse con la prestación que injustificadamente solicitó. (Subraya la Sala).

Radicación n.° 67315 SCLAJPT-10 V.00 12 VII. CONSIDERACIONES La Sala comienza por precisar que en el presente asunto, en atención a que el cargo se dirige por la vía directa, no es objeto de discusión los siguientes supuestos de hecho que tuvo por acreditados el Tribunal: i) que la demandante era la cónyuge del afiliado Ricardo José Galvis Hernández, quien cumplió con los requisitos para dejar causada la pensión de sobrevivientes; ii) que la actora convivió con su esposo durante once años, esto es, desde el año 1997, cuando contrajeron matrimonio, hasta el 2008 en que se separaron de hecho, sin disolver la sociedad conyugal y; iii) que no se presentó convivencia simultánea con otra persona en los últimos cinco años de vida del finado.

Conforme se expuso al historiar el proceso, el ad quem consideró que este asunto se regía por el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el cual consideró que regulaba, entre otras situaciones, la relativa a la cónyuge separada de hecho del causante, pero con unión conyugal vigente. A partir de lo anterior y con apoyo en lo dicho en la sentencia CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 40995, el juez colegiado estimó que la inteligencia que debía dársele al referido literal b), consistía en que la cónyuge supérstite no debía demostrar la convivencia durante los últimos cinco años anteriores al fallecimiento para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, pues para el efecto bastaba con que acreditara ese tiempo de vida en común en cualquier tiempo.

Radicación n.° 67315 SCLAJPT-10 V.00 13 Por su parte, la censura sostiene que el Tribunal aplicó una norma que no regía el caso en concreto, con lo que dejó de definir el asunto bajo la disposición que legalmente correspondía, que lo es el literal a) del citado artículo 13 de la Ley 797 de 2003. En dicho sentido expuso que a efectos de que en este caso en particular la cónyuge pudiera adquirir el derecho a la pensión de sobrevivientes, era inexorable que existiere una compañera permanente, lo cual no ocurrió. Dicho en otras palabras, la recurrente aduce que para la cónyuge separada del causante y con sociedad conyugal vigente, el derecho a recibir la prestación de sobrevivientes se encuentra condicionado a la existencia de una compañera permanente o convivencia simultánea y, como tal presupuesto no se cumplió en el sublite, no era viable soportar la decisión en el literal b) del mencionado artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

A fin de dar solución a los cuestionamientos elevados por la impugnante, debe recordar la Corte que si bien en sentencia CSJ SL, 29 nov 2011, rad. 40055, se consideró que la hipótesis del inciso 3° del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que en su aparte pertinente reza: «Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente»; solo era Radicación n.° 67315 SCLAJPT-10 V.00 14 aplicable para el evento en que, luego de la separación de hecho de un cónyuge con vínculo matrimonial vigente, el causante estableciera una nueva relación de convivencia y concurriera un compañero o compañera permanente, caso en el cual la convivencia de los cinco años de que trata la norma para el cónyuge que va a recibir una parte de la pensión, podía ser cumplida en «cualquier tiempo».

Lo cierto es que dicho lineamiento jurisprudencial fue precisado por la Sala en sentencia CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 41637 al ampliar la interpretación que había desarrollado sobre el tema, a los casos en los que no exista compañera permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, armonizando así el contenido de la referida norma con criterios de equidad y justicia. De este modo, la Corte estableció que el inciso tercero del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 le dio una especial relevancia al concepto de unión conyugal y que, en ese sentido, privilegió el derecho del cónyuge a recibir la pensión de sobrevivientes, aun cuando estuviera separado de hecho del causante durante sus últimos años de vida, incluso, sin mediar un compañero o compañera permanente, siempre y cuando acredite una convivencia real y efectiva durante el lapso de cinco años, pero no necesariamente anteriores al deceso, sino en cualquier tiempo, puesto que de esta manera se da alcance a la finalidad de proteger a quien desde el matrimonio aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social.

Radicación n.° 67315 SCLAJPT-10 V.00 15 Verbigracia, en la sentencia CSJ SL1869-2020, 10 jun. 2020, rad. 64846, esta corporación puntualizó lo siguiente: Y ello es así porque, si bien la Corte en la interpretación del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ha entendido que tanto la cónyuge como la compañera permanente deben cumplir con el requisito de convivencia hasta la muerte y por un lapso no inferior a 5 años continuos con anterioridad al fallecimiento del pensionado, en una interpretación armónica con el inciso 3º del literal b) ibídem, cuando se trata del evento del cónyuge separado de hecho, como es aquí el caso, ha precisado que la convivencia de los 5 años puede verificarse en cualquier tiempo, teniendo en cuenta que el legislador cuando se refiere a la posibilidad del cónyuge de acceder al beneficio prestacional periódico cuando medie «separación de hecho», naturalmente presupone que no hay vida en común de la pareja de casados al momento de la muerte.

En efecto, según jurisprudencia de esta Sala, el cónyuge con unión matrimonial vigente, independientemente de si se encuentra separado de hecho o no de su consorte, puede reclamar legítimamente la pensión de sobrevivientes por su fallecimiento, siempre que hubiese convivido con el (la) causante durante un interregno no inferior a 5 años, en cualquier tiempo.

Criterio expuesto, entre otras, en sentencia CSJ SL2232-2019, en la que se rememora la CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, que adoctrinó: El texto del artículo 13, literal b) inciso tercero de Ley 797 de 2003, que la recurrente denuncia como interpretada erróneamente es del siguiente tenor: “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá al cónyuge con la cual existía la sociedad conyugal vigente. […] Asimismo, cuando no se halla presente la pluricitada convivencia simultánea, pero el causante mantuvo una unión conyugal, precedida de una separación de hecho, la disposición Radicación n.° 67315 SCLAJPT-10 V.00 16 expresamente consagra que es viable la reclamación de una cuota parte de la pensión por parte de la compañera (o) permanente, siempre que hubiere convivido con el causante por un lapso superior a 5 años, antes de su deceso, pero deja a salvo la cuota parte restante al cónyuge con quien existía una sociedad vigente. […] Esa medida, sin lugar a dudas, equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba; esa situación es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad social.

No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época”.

Ahora bien, si tal postura se predica cuando existe compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, no encuentra la Corte proporcionalidad o razón alguna para privar a la (el) esposa (o) del reconocimiento de la pensión, en el evento de no concurrir aquel supuesto, pues de admitirse, la disposición no cumpliría su finalidad, esto es, la protección en tal escenario, más si se evalúa que quien aspira a tal prestación mantiene un lazo indeleble, jurídico, económico, sea que este último se haya originado en un mandato judicial, o en la simple voluntad de los esposos (Resalta la Sala).

(Subrayas fuera del texto). En ese orden de ideas, encuentra la Sala que no es posible atribuir un reproche jurídico al fallador de segundo grado frente a la disposición normativa analizada Radicación n.° 67315 SCLAJPT-10 V.00 17 previamente, en razón a que la aplicó correctamente, en tanto el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se insiste, regula la situación de la cónyuge separada de hecho, para el caso, sin convivencia simultánea, que convivió con el causante por cinco años en cualquier tiempo, presupuestos fácticos que tuvo por acreditado y que, se itera, no son objeto de cuestionamiento en la esfera casacional.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la vía «del derecho», por la infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178, 182 y 204 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 692 de 1994 y; 26 y 65 del Decreto 806 de 1998. En la demostración del cargo, en esencia, el recurrente dice que en el fallo acusado se advierte con facilidad que el Tribunal soslayó la obligación legal de la administradora demandada de tener que practicar sobre las mesadas pensionales los descuentos relativos a los aportes al régimen de seguridad social en salud a cargo de la beneficiaria de la prestaciones, pues al tenor de lo previsto en inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, las cotizaciones por salud para los pensionados están a su cargo en su totalidad, y según lo consagrado en el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, las entidades pagadoras de las pensiones deben realizar los descuentos por concepto de cotización a salud y transferirlos a la EPS a la cual esté afiliado el pensionado, Radicación n.° 67315 SCLAJPT-10 V.00 18 incluido el dinero correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud, si hubiere lugar a ello.

De igual forma, que acorde a lo consignado en la ley, los aportes por concepto de salud son administrados por las EPS, de suerte que los empleadores o las entidades pagadoras de pensiones, entre éstas las AFP, no pueden disponer de esos recursos a su arbitrio porque según lo ha enseñado la Corte Constitucional, en sentencia CC SU-480 de 1997, una vez causados adquieren la categoría de contribuciones parafiscales, con todas las implicaciones derivadas de esa condición. Asevera que el referido descuento al sistema de seguridad social en salud debe ser ordenado de manera simultánea con la condena que se impuso por concepto de la pensión de sobrevivientes, autorizando que se efectúen las retenciones pertinentes y las traslade a la EPS a las que esté afiliado el beneficiario de la pensión, y cita en su apoyo la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 48875.

IX. CONSIDERACIONES Como el tema planteado por la censura, referido a que se equivocó el fallador de segundo grado al no haber ordenado los descuentos por salud conforme lo contempla el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, ha sido estudiado en múltiples oportunidades por la Corte, la Sala se remite a lo expuesto Radicación n.° 67315 SCLAJPT-10 V.00 19 en tales pronunciamientos, bastando para ello citar lo dicho en la sentencia CSJ SL1169-2019, cuando se precisó: En torno al tópico abordado en el cargo, esta sala de la Corte viene sosteniendo de manera consistente y pacífica que, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización correspondiente al sistema de seguridad social en salud y transferirla a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado, de conformidad con lo estatuido en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994.

(Ver CSJ SL1422-2018 y CSJ SL1065-2018, entre muchas otras). Ahora bien, teniendo presente que la cotización destinada a financiar el sistema de seguridad social en salud está a cargo de los pensionados, en su totalidad, desde el momento en el que adquieren esa calidad, y que efectuar las correspondientes deducciones sobre la mesada, para tales efectos, representa una de las obligaciones corrientes de cada fondo de pensiones, que opera por ministerio de la ley, la Corte estima forzoso precisar que no es necesaria alguna declaración judicial tendiente a reconocer ese deber o a imponerlo, como se venía concibiendo en anteriores oportunidades.

En ese sentido, para la Corte el hecho de que el respectivo juzgador de instancia no confiera una autorización expresa al fondo de pensiones para realizar los descuentos con destino al sistema de salud no se puede traducir, en manera alguna, en una negación de esa potestad que, se repite, representa en realidad una de las obligaciones típicas del respectivo fondo, que opera por mandato legal insoslayable.

Así las cosas, como no era indispensable instituir expresamente alguna autorización a la entidad demandada, para descontar las sumas correspondientes al sistema de seguridad social en salud, junto con la condena al pago de pensión, el Tribual no incurrió en los errores jurídicos denunciados por la censura al no referirse al punto. Y en decisión CSJ SL SL1913-2019, se manifestó: Sea lo primero indicar que los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así se garantiza la sostenibilidad financiera del sistema y, al mismo tiempo, el otorgamiento de las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

Radicación n.° 67315 SCLAJPT-10 V.00 20 En esa dirección, resulta menester recordar que, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud, y transferirlo a la EPS o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud. Así se deriva expresamente del mandato contenido en el inciso 3.° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, que señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.

Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. De ahí que no se advierta que el ad quem cometió el yerro jurídico que se le endilga al no autorizar a la administradora demandada descontar del valor de las mesadas pensionales las cotizaciones a salud, pues como se indicó en precedencia, dicha obligación opera por ministerio de la ley, sin que sea necesario que medie una autorización judicial para el efecto.

En ese orden, no se advierte un defecto jurídico al respecto, toda vez que para que operen tales deducciones no se requiere una orden del juez, ya que operan de pleno derecho y así debe hacerse al momento de cumplirse con la condena. En ese orden de ideas, dado que la obligación de efectuar los aportes al sistema de seguridad social en salud deviene directamente de la ley, y como conforme el actual criterio de la Sala no es indispensable que el juzgador emita decisión alguna en ese sentido, no hay lugar al quebrantamiento solicitado por el motivo expuesto.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. Sin costas en razón a que no se presentó réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 67315 SCLAJPT-10 V.00 21 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 13 de diciembre de 2013, en el proceso ordinario laboral promovido por LILIANA JUDITH BARRIOS HERNÁNDEZ contra ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN En permiso