Radicación n.° 67562 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3973-2018 Radicación n.° 67562 Acta 31 Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de julio de 2013, dentro del proceso ordinario que le instauró JORGE ELIÉCER SOTO GARCÍA. I.

ANTECEDENTES El señor Jorge Eliécer Soto García demandó al Banco Popular S.A. para que se le reconozca y pague la pensión plena de jubilación, desde el 23 de febrero del 2007; los reajustes legales de pensión; la indexación, «APLICANDO EL VALOR TOTAL DEL PORCENTAJE INDICADOR DE LA PÉRDIDA DE PODER ADQUISITIVO DE LA MONEDA (ÍNDICE DE INFLACIÓN) CERTIFICADO POR EL DANE CADA AÑO Y POR EL VALOR MENSUAL EN PERIODOS INFERIORES A UN AÑO»; la indexación de las mesadas pendientes, desde su causación hasta la fecha de pago, aplicando el IPC certificado por el DANE; los intereses de mora, y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones refirió que trabajó para el Banco Popular entre el 22 de junio de 1981 y el 21 de julio de 1999; que prestó servicios para la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, Liquidada, entre el 11 de agosto de 1975 y el 24 de febrero de 1981; que fue infante de marina en la Armada Nacional -Ministerio de Defensa, entre el 24 de febrero de 1970 y el 10 de diciembre de 1973; que cumplió 55 años de edad el 20 de febrero de 2007; y que la demandada le negó el derecho reclamado.

La parte accionada, en el escrito de contestación, se opuso a todas las pretensiones. De sus hechos admitió los relativos a los extremos laborales y al cumplimiento de los 55 años de edad por parte del demandante; de los demás dijo no constarle o que eran relacionados con un tercero. Propuso como excepciones las que llamó cosa juzgada, falta de integración del litis consorcio con el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, prescripción, subrogación del riesgo de vejez por parte del ISS, inexistencia del derecho, inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho, e imposibilidad de dictar sentencia de fondo.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, y mediante sentencia del 29 de agosto de 2012, resolvió:

PRIMERO: Condenar al Banco Popular S.A. representado legalmente por José H. Rincón Gómez a reconocer y pagar a Jorge Eliécer Soto García la pensión de jubilación, a partir del 21 de julio de 2007 fecha en que se presentó el retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta como IBL lo correspondiente a los últimos 10 años de servicios al Banco, debidamente indexado.

Prestación económica que irá hasta la fecha en que le sea reconocida la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, correspondiendo al Banco únicamente el mayor valor en caso de lo que lo hubiere. Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Condenar al Banco demandado al pago de la indexación de las mesadas pensionales desde el momento de su causación, hasta el día en que se realice el pago de las mismas. Conforme lo expuesto en la parte motiva de esta decisión TERCERO: Absolver al enjuiciado de las restantes pretensiones de la demanda CUARTO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la demandada.

QUINTO: Condenar en costas de la Instancia a la parte demandada. Tásense. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, el tribunal, mediante la sentencia recurrida en casación, modificó el ordinal primero, «en el sentido que la pensión de jubilación se reconocerá a partir del 20 de febrero de 2007, en cuantía inicial de $1’575.425,41».

Posteriormente, a través de providencia del 31 de enero de 2014, adicionó la sentencia y autorizó al Banco Popular S.A. para efectuar los descuentos por aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. El ad quem consideró que el problema jurídico se orientaba a determinar si debía abrirse paso la excepción relacionada con la imposibilidad de dictar sentencia de fondo, y a partir del ahí, según el caso, entrar a establecer si el actor tenía derecho a la pensión según los lineamientos de la Ley 33 de 1985, por habilitación del régimen de transición, así como a los demás aspectos de impugnación, entre los que están el monto, el método de liquidación, la fecha de causación y disfrute, y la indexación. Respecto de la imposibilidad de dictar sentencia de fondo, precisó que dicha excepción tenía la misma orientación de la cosa juzgada, que con el carácter de previa propuso la accionada, y sobre la que ya se había pronunciado en decisión del 22 de noviembre de 2011, en la que concluyó que no tenía identidad de causa ni de pretensiones en relación con el proceso que cursó en el Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Santiago de Cali, razón por la cual determinó que no se equivocó el fallador de primer grado al abordar de fondo el asunto.

En cuanto al derecho a la pensión de jubilación, dijo que no existía discusión en relación con que el actor laboró en el Banco Popular a través de un contrato de trabajo, desde el 22 de junio de 1981 hasta el 4 de diciembre de 1996, cuando la enjuiciada modificó su naturaleza jurídica por la de Sociedad Comercial Anónima, y en la extinta Caja Agraria desde el 11 de agosto de 1975 hasta el 24 de febrero de 1981, para un total de más de 20 años de servicio, en calidad de trabajador oficial.

Tampoco que el demandante nació el 20 de febrero de 1952, siendo beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Indicó que esos eran los requisitos establecidos en el citado artículo 36, y no otras, por lo que ninguna injerencia tenía que para la época en que la relación laboral finalizó, el banco demandado tuviera una naturaleza privada, ya que el régimen de transición tenía por objeto permitir aspirar a una pensión regulada en una norma derogada, como era la Ley 33 de 1985, siempre que se cumplieran las condiciones para ello, y en este caso el actor consolidó a su favor ese derecho, porque: i) es beneficiario del régimen de transición, ii) contaba con más de 55 años de edad y, iii) para cuando el Banco cambió de naturaleza jurídica y se privatizó, ya acreditaba más de 20 años como servidor público - trabajador oficial.

Mencionó que en reiterada y pacífica jurisprudencia, esta Sala ha adoctrinado que la calidad de trabajador oficial no desaparece por el cambio de naturaleza jurídica de la entidad, respecto de una pensión de un trabajador que superó el tiempo de servicios exigido antes de la privatización de su empleador. Señaló que en ese precedente jurisprudencial también se ha puntualizado que la circunstancia de haber efectuado aportes al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de IVM, no relevan en un todo al empleador oficial que tiene a cargo una pensión de jubilación con base en una norma anterior a la Ley 100 de 1993, ya que si el ISS reconoce la pensión de vejez, seguirá a cargo de la entidad el mayor valor si lo hubiere.

De lo anterior coligió, que el hecho de que el actor hubiese cumplido los 55 años de edad en el año 2007, de ninguna forma desvirtuaba su derecho a la pensión de jubilación, porque en la medida en que era beneficiario del régimen de transición se le continuarían aplicando los requisitos del sistema pensional anterior, ajeno a que por un hecho posterior se produjera la privatización de su empleador.

Con respecto a la causación y disfrute de la pensión, precisó que en vista de que el contrato de trabajo con el accionado finalizó el 21 de julio de 1999, y que el actor cumplió los 55 años de edad el 20 de febrero de 2007, resultaba necesario modificar el numeral primero de la sentencia de primer grado en el sentido de reconocer la pensión de jubilación a partir del 20 de febrero de 2007, en tanto la fecha señalada por el a quo, 21 de julio de 2007, no guardaba coincidencia con ninguna de las circunstancias anotadas.

En relación con el reproche referente a la exigencia de la cuota parte pensional por parte de la Caja Agraria y la Nación – Ministerio de Defensa, precisó que la normativa existente, así como reiterados pronunciamientos de esta Corporación, señalan que cuando un trabajador oficial ha prestado sus servicios a varias entidades estatales, la pensión debe solicitarse ante el último empleador sobre el cual recae su reconocimiento y pago, con la posibilidad de repetir contra las otras entidades en la proporción que les corresponda; y que en esta senda, la vinculación de estas no era necesaria, como ya se había decidido en la audiencia del 30 de mayo de 2012 al resolver la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio, lo cual no impedía al Banco Popular repetir contra otro empleador en la proporción que pueda corresponderle.

Referente al cómputo del tiempo servido por el actor a la Armada Nacional como soldado, dijo que según la línea jurisprudencial de esta Corte, ese tiempo sí debe sumarse para efectos del reconocimiento y pago en materia de pensiones gobernadas por la Ley 33 de 1985, como aquí ocurre. Y en lo tocante al monto de la pensión, se apoyó en los pronunciamientos de esta Sala, en especial, en el vertido en sentencia de 19 de mayo de 2010, radicación n.° 41657.

Precisó también que en virtud a que al demandante le faltaban más de trece años, contados a partir de la Ley 100 de 1993 para consolidar su derecho, el método de liquidación era el consagrado en su artículo 21, es decir, con el promedio de los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, y no como lo pretendía el actor, sobre el promedio del último año. Dijo que aunque de la sentencia del a quo y su aclaración no se extraía que se hubiera ordenado el pago de la mesada adicional, el número de dichas mesadas estaría sometido a las restricciones y condiciones del Acto Legislativo 01 de 2005, bajo el entendido que la pensión se consolidó con posterioridad a su vigencia. Por último, manifestó que la actualización del salario base de liquidación de la primera mesada, que era la dispuesta en el numeral primero de la sentencia motivo de ataque, era procedente en pensiones de jubilación causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, condición que aquí se cumplía, teniendo en cuenta que el actor acreditó el requisito de edad en el año 2007; que la indexación o actualización referida en el numeral segundo de la sentencia, no se refería al método para obtener el ingreso base de liquidación, porque de eso se encargó el numeral primero de dicha providencia, sino a la pérdida adquisitiva sobre las mesadas adeudadas y causadas desde el 20 de febrero de 2007, condena que estaba justificada en la improcedencia de los intereses moratorios, consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a pensiones de esta naturaleza lo que viabilizaba de forma subsidiaria la actualización, y en el hecho de que desde la exigibilidad del derecho existían mesadas insolutas que ya habían sufrido la depreciación monetaria; y que no era acertado asegurar que se impartió una doble condena por un mismo concepto, cuando quedaba en evidencia la identidad propia y autónoma de las actualizaciones dispuestas por el a quo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionada que la Corte case en su integridad la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, y en su lugar, absuelva al banco demandado de todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, formula un cargo, que llama «PRIMER CARGO», el cual fue replicado, y enseguida procede la Corte a su estudio. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa en el concepto de interpretación errónea «los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 21, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 5º del Decreto 813 de 1994 (modificado por el artículo 2º del Decreto 1160 de 1994) y 45 del Decreto 1748 de 1945; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990».

Para su demostración, comienza por señalar que el tribunal no analizó en su decisión que el cambio de composición accionaria del banco demandado, estando el trabajador a su servicio, y además afiliado al ISS, afecta la naturaleza de su vinculación, pues esas circunstancias son las que hacen inaplicables las disposiciones legales en las que está fundamentada la condena, como son la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Aduce que esta Sala en sentencia del 14 de marzo de 2001 enseñó que sólo sería aplicable la Ley 33 de 1985 y el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el evento de la privatización de una entidad de naturaleza pública, en aquellos casos en los que el funcionario hubiese finalizado sus servicios en la condición de trabajador oficial, que no es la situación del demandante en este proceso, pues continuó laborando para el Banco Popular, incluso después de la fecha a partir de la cual la accionada ostenta la naturaleza jurídica de sociedad anónima de derecho privado.

Afirma que esa naturaleza jurídica del empleador, es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores. De ahí que al ser el banco una entidad privada al momento en que el demandante cumplió con el requisito de la edad para acceder a la pensión de jubilación oficial, el régimen legal aplicable era el privado. Alega que a lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica, que no está obligada a reconocer la pensión al actor, por no haber reunido los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de su privatización, y haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales, para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes, desde el 11 de mayo de 1976.

Igualmente, alude que el Banco Popular fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, mucho antes de haber reunido, como trabajador oficial, la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, pues solo vino a cumplir la edad de 55 años el 20 de febrero de 2007. Señala que como no se consolidó el derecho mientras el banco tuvo el carácter oficial, se deben aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, es decir, de los trabajadores particulares, porque apenas gozaba de una « “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos » y que el art. 17 de la Ley 153/1887, establece que « las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene ».

Menciona que la L. 100/1993 Art. 36, previo al cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, por lo que debe entenderse que el régimen anterior en este asunto es el propio de los particulares; que conforme a lo dispuesto por la L. 90/1946 Art. 76, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación; y que, el Decreto Ley 433/1971 Art. 2.°, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros «…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares».

Que la asimilación de los trabajadores oficiales a los particulares, ya había sido establecida por la L. 90/46 Art. 3.°; que, en el caso de las personas que prestaron servicios en el Banco Popular cuando la entidad tenía naturaleza oficial, estando afiliadas al ISS, no corresponde aplicarles la L. 33/1985, sino la L. 90/1946, el A 224/1966, el D. 433/1971, D. 1650/1977 y el A. 049/1990, aprobado por el D. 758/1990.

Que el Decreto 3041/1996, que aprobó el A. 224/1966, dispuso que quedaban sujetos al seguro social obligatorio, los trabajadores que mediante contrato de trabajo prestaran sus servicios a entidades de derecho público en la construcción o conservación de obras públicas, y en empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos o forestales.

Agrega que en el A. 049/1990, entre los afiliados en forma facultativa, están comprendidos los servidores de las entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de 1977, se encontraban registradas como empleadores ante el ISS, que es precisamente la situación del actor. Indica que al estar afiliado el convocante al ISS y pagar el demandado las cotizaciones correspondientes, «independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó (…) cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, resultó asimilado a un trabajador particular y continuó laborando efectivamente en tal calidad desde el 21 de noviembre de 1996 y hasta el 21 de julio de 1999, por prestar servicios en una sociedad de derecho privado», por lo que en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1996, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión lo obtendrá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en los reglamentos del ISS.

Afirma que la Corte Constitucional ha señalado que el Instituto de Seguros Sociales tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social, y que al no entender el tribunal que conforme a lo dispuesto en el artículo 2.° del D. 433/1971, los trabajadores oficiales afiliados al ISS se asimilaban a los trabajadores particulares, interpretó erróneamente las disposiciones señaladas en la proposición jurídica.

VII. RÉPLICA La oposición aduce que esta Corporación ha condenado en incontables fallos a varias entidades oficiales a reconocer la pensión plena de jubilación a ex trabajadores que cumplieron con los requisitos de edad y tiempo de servicios requeridos por la Ley 33 de 1985; y que se encuentra demostrado en este proceso que el actor, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con lo ordenado por el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, acreditó la edad y el tiempo de servicios requeridos por esas normas para acceder al derecho impetrado.

En cuanto a la indexación del salario para pensión, dice que es ya una institución inquebrantable en la jurisprudencia colombiana y mundial. VIII. CONSIDERACIONES El cargo plantea dos temas, a saber: i) que por haberse dado la privatización del banco después de que el demandante cumplió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, el tribunal debió aplicarle el régimen privado y no el del sector oficial; y ii) que independientemente de la calidad de trabajador oficial del demandante, el tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales, por haber sido afiliado a éste, y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, por lo que se le debe aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es la L. 90/1946, el A. 224/1966 aprobado por el D. 3041/1966, los Ds. 433/1971 y 1650/1977 y el A. 049/1990 aprobado por el D. 758/1990 del mismo año. Frente a los puntos objeto de debate, esta Corporación se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, en donde ha fungido como parte demandada la misma entidad bancaria ahora llamada a juicio, en las que se han estudiado circunstancias fácticas similares a las presentes, entre ellas, en sentencia reciente del 28 de febrero de 2018 radicación 64013, CSJ SL762-2018, se adoctrinó: Con respecto al primer tema, se advierte que la calidad de trabajador oficial puede mutar por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, dicha mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador (sentencia CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876).

En cuanto al segundo punto, es de precisar que la situación pensional del demandante, está gobernada por la L.33/1985, por cuanto prestó sus servicios en condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. Ahora bien, la circunstancia de que las partes hubieran cotizado al I.S.S. por los riesgos de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993; por lo tanto, el banco demandado siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969, Art. 75 y, reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de esa entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual, en un caso como el estudiado, la coexistencia de sistemas queda armonizada (CSJ SL, 29 jul 1998, rad. 10803, reiterada, entre otras, en la CSJ SL, 20 oct 2009, rad. 36908 y CSJ SL, 27 ene 2010, rad. 39993).

Por tanto, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe asimilar a un trabajador particular, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales; y con mayor razón, si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los acuerdos de dicha entidad.

Así las cosas, el precedente antes consignado, resulta suficiente para concluir que el tribunal no incurrió en los quebrantos normativos que se le atribuyen, pues el cambio de naturaleza jurídica del banco demandado, con anterioridad al cumplimiento de la edad pensional, pero cuando ya había acreditado el actor más de 20 años como servidor público, no socava la decisión del ad quem con relación al reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985.

El cargo, en consecuencia, no prospera. Costas en el recurso extraordinario por cuenta del banco recurrente, toda vez que su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $7.500.000, que se incluirán en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de julio de 2013, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró JORGE ELIÉCER SOTO GARCÍA en contra del BANCO POPULAR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 17