CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3972-2022 Radicación n.° 92383 Acta 37 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FANNY GONZÁLEZ, vinculada como litisconsorte necesario, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el dieciocho (18) de junio de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró MARLYN MURILLO MOSQUERA a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP.
I.
ANTECEDENTES Marlyn Murillo Mosquera llamó a juicio a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de la Protección Social - UGPP, con el fin de que se le condenara a reconocer y pagar Radicación n.° 92383 SCLAJPT-10 V.00 2 la sustitución pensional por la muerte de su compañero permanente, el señor Alfredo Bonilla Torres, acaecida el 28 de junio de 2017, con su retroactivo, la indexación, lo encontrado ultra y extra petita, junto con las costas.
Fundamentó sus peticiones, en que: i) nació el 26 de febrero de 1961; ii) convivió y dependió económicamente del occiso pensionado, desde el 7 de julio de 1997 hasta el hecho fatal; iii) procrearon un hijo de nombre Walter Alfredo Bonilla Murillo, quien llegó al mundo el 19 de julio de 1999, pero que «no puede reclamar la pensión de sustitución porque no aparece firmado el registro civil de nacimiento por parte del fallecido»; iv) la prestación que gozaba el finado la obtuvo por trabajar en Puertos de Colombia; v) era beneficiaria en salud del interfecto; vi) con él suscribió declaraciones extrajuicio el 5 de marzo de 2010 y el 19 de enero de 2015 en la Notaría Tercera de Buenaventura Valle, en la que manifestaron la convivencia y la dependencia económica por más de 19 años; vii) la Cooperativa Multiactiva de Trabajadores Portuarios Ltda. – Coopercol, le certificó el pago de los gastos fúnebres, como compañera permanente.
Contó que: viii) el señor Alfredo Bonilla Torres, el 12 de julio de 2004 excluyó como beneficiaria del subsidio de muerte, en Ajupecol a la señora Fanny González, por no convivir hace más de tres años con aquel y autorizó a que ello recayera en su beneficio; ix) fue la única que asistió como «buena mujer» a su compañero permanente, por más de los siete años continuos que estuvo enfermo postrado en una cama y silla de ruedas; x) los investigadores de la UGPP, le Radicación n.° 92383 SCLAJPT-10 V.00 3 realizaron entrevista donde puso de presente todo lo relacionado con su convivencia y dependencia. Informó que: xi) luego de la muerte, los otros hijos del causante «la desalojaron de su casa, ubicada en la Carrera 62B n.° 12-72 del barrio seis de enero, calle los ángeles» donde cohabitaron; xii) estos descendientes, buscaron a su madre, la señora Fanny González, para hacerla pasar como compañera permanente actual, sabiendo que llevaba más de 17 años sin cohabitar; xiii) la prestación le fue reconocida a través de Resolución n.° RDP 03295 del 17 de agosto de 2017, en un 100 %; xiv) la misma fue suspendida por medio de Acto n.° RDP 42386 del 10 de noviembre de esa anualidad y, xv) con Decisión n.° RDP 013222 del 16 de abril de 2018, se ordenó la devolución de $13.015.679 (f.° 1 a 15, cuaderno de primera instancia 1, expediente digital de la Corte).
Con proveído del 16 de mayo de 2018, se ordenó la integración como litisconsorte necesario de la señora Fanny González (f.° 74 a 76, ibidem). Esta radicó escrito peticionando el otorgamiento de la pensión perseguida en un 50 %, con el respectivo retroactivo. En derredor de los supuestos de hecho del escrito gestor, dio por ciertos la data del natalicio de la señora Marlyn Murillo Mosquera, la existencia de la pensión, la muerte del señor Bonilla Torres y la interrupción del beneficio, frente al resto aludió que no eran de su certeza (f.° 80 a 92, ibidem).
Radicación n.° 92383 SCLAJPT-10 V.00 4 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, elevó contestación de la demanda, alegando de cara a los elementos fácticos que eran ciertos los alusivos a la fecha de nacimiento de la señora Murillo Mosquera, la procreación de un hijo, la existencia de la pensión y los actos administrativos que inicialmente brindaron el beneficio y lo frenaron; de los demás, dijo no constarles o no ser ciertos.
Como excepciones de mérito, invocó los de inexistencia del derecho a la pensión, cobro de lo no debido, buena fe para efectos de costas, improcedencia de indexar, exoneración de intereses moratorios, prescripción y la innominada (f.° 96 a 104, ibidem). El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, con auto del 10 de octubre de 2018, decretó la acumulación de los procesos seguidos por Marlyn Murillo Mosquera y Fanny González (f.° 109 a 113, ibidem).
En el incoado por Fanny González, contra la misma Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, tal como lo anotó en la contestación ya descrita, peticionó la pensión de sobrevivientes del causante Alfredo Bonilla Torres, pero en esta ocasión en un 100 %, con el retroactivo desde la data del deceso y la indexación. Para soportar sus pedimentos, relató, que: i) el fenecimiento se dio el 28 de junio de 2017; ii) el ente del cual Radicación n.° 92383 SCLAJPT-10 V.00 5 se pensionó el finado; iii) el carácter convencional del beneficio; iv) aquel fue otorgado en 14 mesadas desde el 28 de julio de 1982; v) al instante de la defunción convivía con ella, esto lo fue, desde 1965 hasta el 28 de junio de 2017; vi) tenían fijada la residencia y domicilio en Buenaventura; vii) procrearon dos hijos de nombres «Luis Atkins y Bonilla González Tayson»; viii) siempre fue ama de casa, nunca trabajó en labores diferentes; ix) el extinto era la persona que suministraba todo lo necesario para el diario vivir, como alimentación, vestuario, salud, recreación, etc., dependiendo entonces al 100 % de él; x) trajo a colación el acto administrativo con que se suspendió la prestación a la señora Murillo Mosquera (f.° 3 a 14, cuaderno de primera instancia 2, expediente digital de la Corte).
En este escenario, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contestó la demanda, resistiéndose a las peticiones. Frente a los supuestos fácticos, dio por ciertos los alusivos a la calenda del óbito, el otorgamiento del beneficio pensional y su forma de reconocimiento.
Por los demás, dijo que no eran de su certeza o veraces. Invocó como medios de defensa, inexistencia del derecho a la pensión, cobro de lo no debido, buena fe para efecto de costas, improcedencia de indexar, exoneración de intereses moratorios, prescripción y la innominada (f.° 71 a 79, ibidem). Radicación n.° 92383 SCLAJPT-10 V.00 6 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, mediante fallo del 13 de agosto de 2019 (f. 123 acta y vídeo del cuaderno digital de la Corte,) resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que la señora FANNY GONZÁLEZ […] no tiene derecho a sustituir la pensión que dejó causada el señor ALFREDO BONILLA TORRES, porque la unión material de hecho no se mantuvo vigente durante los cinco (5) años anteriores a la muerte del pensionado.
SEGUNDO: DECLARAR que la señora MARLYN MURILLO MOSQUERA […] tiene derecho a percibir la sustitución pensional de forma vitalicia, acaecida por el fallecimiento del causante señor ALFREDO BONILLA TORRES en un 100 % en calidad de compañera permanente, y desde el día 29 de junio de 2017, un día después del fallecimiento del señor ALFREDO BONILLA TORRES, en la cuantía y monto que percibía el causante al momento de su fallecimiento, así como también a las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año y a los reajustes, las cuales deben ser indexadas, al momento de su pago.
TERCERO: ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, que reconozca y pague una sustitución pensional en porcentaje del 100 %, favor de la señora MARLYN MURILLO MOSQUERA, junto con las mesadas causadas desde el 29 de junio de 2017, y hasta que la señora MARLYN MURILLO MOSQUERA, sea incluida en nómina, valor que debe ser indexado al momento de su pago, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año y a los reajustes de ley.
CUARTO: AUTORIZAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, para que efectúe los descuentos causados frente a los aportes a salud, por la pensión aquí reconocida a la señora MARLYN MURILLO MOSQUERA.
QUINTO: ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL brinde el servicio de salud Radicación n.° 92383 SCLAJPT-10 V.00 7 necesario a la señora MARLYN MURILLO MOSQUERA, por la pensión dejada por el señor ALFREDO BONILLA TORRES, como se indicó haciendo los descuentos de Ley.
SEXTO: ABSOLVER a la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, de los demás cargos incoados en su contra por la demandante MARLYN MURILLO MOSQUERA, y de todas las pretensiones presentadas por la señora FANNY GONZÁLEZ.
SÉPTIMO: SIN COSTAS en esta instancia a cargo de NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.
OCTAVO: Costas a cargo de la demandante señora FANNY GONZÁLEZ, en valor de medio salario mínimo, y en un 50 % a favor de la UGPP, y otro 50 % a favor de la demandante señora MARLYN MURILLO MOSQUERA. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, al resolver el recurso de apelación elevado por la señora Fanny González y en grado jurisdiccional de consulta en favor de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de la Protección Social - UGPP, mediante sentencia del 18 de junio de 2021, confirmó la determinación del a quo, sin costas en esta instancia (f.° 1 a 26, documento digital de la providencia de segundo grado, ibidem).
Aclaró que por virtud de la apelación de la señora Fanny González y la consulta aludida, no se encontraba limitado para desatar el asunto. Por tal motivo, establecería si las señoras Marlyn Murillo Mosquera y la apelante, tenían derecho a que se les sustituyera la pensión que disfrutó en Radicación n.° 92383 SCLAJPT-10 V.00 8 vida el señor Alfredo Bonilla Torres y de ser procedente, si aquella correspondía de manera compartida y en qué proporción para cada una.
Explicó que debido a la calenda de fallecimiento del causante -28 de junio de 2017- la norma aplicable sería el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el canon13 de la Ley 797 de 2003. Al respecto, citó su contenido, principalmente lo dispuesto en el literal a), para remarcar el requisito de cinco años de convivencia que debía acreditar la compañera permanente, previos al fallecimiento y que, en caso de cohabitación simultánea en ese interregno, entre la pareja cónyuge o compañera, la beneficiaria sería la esposa.
Empero, precisó que la Corte Constitucional con decisión CC C1035-2008, declaró condicionalmente exequible el inciso 3° del literal b) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, en el entendido que la prestación se dividiría en proporción al tiempo convivido, pues no podía excluirse al compañero permanente que acreditara haber tenido cohabitación en el mismo tiempo.
Señaló que la norma demarcaba que, si no existía convivencia simultánea, en caso de mantenerse vigente la unión conyugal pese a existir una separación de hecho entre cónyuges, la compañera permanente podría reclamar una cuota parte proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando hubiere sido superior a las últimas cinco Radicación n.° 92383 SCLAJPT-10 V.00 9 anualidades previas al deceso.
El porcentaje restante, le correspondería al cónyuge con el cual existiera sociedad conyugal vigente, como lo puntualizó esta Corte en proveído CSJ SL, 18 de sep. 2012, rad. 42425. Manifestó que la Corte Constitucional en proveído CC SU149-2021, señaló: Al revisar en tutela una decisión de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que había indiciado que el requisito de convivencia mínimo de cinco años para acceder a la pensión de sobreviviente solo era exigible respecto de los cónyuges o compañeros permanentes de los pensionados, más no de los afiliados, indició que la interpretación que dio la Corte Suprema al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, desconoció el principio de igualdad, por lo que calificó la interpretación de arbitraria al carecer de una justificación objetiva y de no guardar “correspondencia con los propósitos de la pensión de sobrevivientes ni con los del requisito de convivencia” En este orden, puntualizó que el expediente administrativo remitido por la accionada (f.° 106, cuaderno de primera instancia 1, expediente digital de la Corte) dio cuenta de la Resolución n.° RDP042386 del 10 de noviembre de 2017 en la que la Unidad Administrativa Especial de Gestión de la Protección Social - UGPP dejó en suspenso el reconocimiento del derecho pensional pretendido por las señoras Marlyn Murillo Mosquera y Fanny González, hasta tanto la justicia ordinaria laboral y de seguridad social, decidiera lo pertinente.
Asimismo, en dicho acto señaló que por Decisión n.° RDP 03295 del 17 de agosto de 2017, se brindó de manera provisional el pago de la prestación de supervivencia en favor Radicación n.° 92383 SCLAJPT-10 V.00 10 de la señora Marlyn Murillo Mosquera, a partir del 29 de junio de 2017. Discurrió que reposaba en el mismo folio, en el disco compacto, declaración extra juicio rendida ante notario público por los señores Alfredo Bonilla Torres y Marlyn Murillo Mosquera, con calenda del 5 de marzo de 2010 en que se dio fe de su convivencia como compañeros permanentes, desde hacía siete años, elemento de juicio en el que hoy causante, con data del 7 de mayo de 1992, deprecó a la Empresa Puertos de Colombia – Terminal Marítimo de Buenaventura, la inscripción en el servicio médico de la señora Marlyn Murillo, en calidad de compañera; además, en igual sentido al anterior, probanza del 19 de abril de 1992 a favor de la misma persona, como compañera del trabajador, para ser incluida en el prestación en salud de la compañía. Observó la «certificación del secretario general de la junta directiva de la asociación de jubilados y pensionados de la empresa puertos de Colombia – Jupecol» en la que se indicó que para el momento de su deceso, el señor Alfredo Bonilla Torres, tenía inscrita como compañera permanente a la señora Marlyn Murillo Mosquera; la Resolución n.° DPR 03295 del 17 de agosto de 2017 por la cual la demandada ordenó el reconocimiento a esta de la prestación en un 100 % a Marlyn Murillo Mosquera; la petición administrativa del derecho pensional realizada por ella, aduciendo la calidad de beneficiaria y la historia clínica del citado.
Radicación n.° 92383 SCLAJPT-10 V.00 11 Igualmente, declaración juramentada por los señores Alfredo Bonilla Torres y Marlyn Murillo Mosquera, en la que ante notario público manifestaron el 19 de enero de 2015 que convivían en unión marital de hecho desde 19 años atrás (f.° 21, ibidem), esto es, casi dos años antes del deceso del pensionado.
Adujo que militaba en el expediente documento referente a la demandante Marlyn Murillo Mosquera, como favorecida del sistema general de seguridad social, por cuenta de Puertos de Colombia (f.° 24, ibidem); a folio 26 ib. aparecía Certificado del 30 de enero de 2018 suscrita por el secretario general de la asociación Aujpecol, en el que se consignó que ella fue inscrita en condición de compañera permanente del señor Alfredo Bonilla Torres.
En lo que atañe con las declaraciones presentadas por la citada, dijo que rindieron testimonios los señores Jenny Valencia Caicedo, Augusto Rosas Castro y Carlos Amiro Ayovi Palomino, quienes de manera unísona informaron haber conocido la pareja conformada por Alfredo Bonilla Torres y Marlyn Murillo Mosquera, señalando que la relación sentimental entre ambos bajo el mismo techo, perduró en el tiempo por más de una década, al igual que fue esta quien acompañó en vida al señor Bonilla Torres, velando por su cuidado y permaneciendo a su lado durante los últimos cinco años de su existencia en la ciudad de Buenaventura.
Arguyó que al revisar las declaraciones: Radicación n.° 92383 SCLAJPT-10 V.00 12 Se observa que los testigos dieron cuenta de primera mano de la relación que unió como compañeros permanentes a don Alfredo y doña Marlyn por más de diez años y hasta el momento de la muerte del pensionado, indicando situaciones que se ubican en modo, tiempo y lugar de manera semejante, lo que permite imprimir credibilidad a sus dichos; todos ellos afirmaron haber conocido a la mencionada pareja como amigos, vecinos e incluso en razón de su trabajo, como la señora Jenny Valencia Caicedo, por ejemplo, quien dio detalles acerca de la vida personal del hoy causante Bonilla Torres, manifestando que más o menos en el año 2004, el pensionado autorizó ante la Cooperativa en la que trabaja la declarante que la señora Murillo Mosquera, realizara a su nombre los trámites de afiliación a dicha empresa cooperativa, encargándose la mencionada actora de ello y de otras gestiones ante la cooperativa en nombre del pensionado.
De otro lado, en torno a las pruebas aportadas por la señora Fanny González, afirmó que de la Resolución del 10 de noviembre de 2017, emanada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de la Protección Social - UGPP, en la que se dejó en suspenso la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del causante; los registros civiles de defunción del pensionado, de nacimiento de los hijos habidos con el causante, de nombres «Luis Atkins Bonilla González y Tayson Bonilla González». […]no [Servian], per se, para determinar una convivencia como compañeros permanentes en los términos exigidos por la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por la Ley 797 de 2003».
Esgrimió que, en lo que tiene que ver con las personas que rindieron declaración a favor de esta mujer, se halló que las versiones de Margarita Grueso Montaño, Oscar Javier Bonilla Segura, Guillermo Starling Rossi y Celmira Orejuela, no permitían demostrar más que una relación de tipo afectivo entre la pareja Bonilla – González de la cual nacieron dos hijos, «sin que [pudiera], como lo afirmó el juez instructor, Radicación n.° 92383 SCLAJPT-10 V.00 13 concluir que la misma fue prolongada en el tiempo y en todo caso al menos durante los últimos cinco años de vida del señor Bonilla Torres».
Sostuvo que, en efecto, las personas antes citadas como testigos, dieron cuenta de que los tantas veces nombrados Alfredo Bonilla Torres y Fanny González: Convivieron juntos y de dicha convivencia nacieron dos hijos, señalando la señora Celmira Orejuela, de manera puntual, que la relación que se dio entre los mencionados no fue con ánimo de permanencia, pues no vivían juntos en la misma casa, informando que don Alfredo era quien visitaba a la señora Fanny, pasándole mensualmente una suma de dinero.
De otro lado, el testimonio del propio hijo del señor Bonilla Torres, de nombre Oscar Javier Bonilla Segura, indicó que su padre convivía simultáneamente con las señoras Fanny González y Marlyn Murillo Mosquera, contradiciéndose o no suministrando más información que aclarara la situación, al referir a continuación que don Alfredo, vivía en casa de su madre o en la casa materna, donde en principio vivió con la señora González y luego de sacarla de dicha residencia, convivió con la señora Murillo Mosquera, lo que permite concluir que la referida convivencia no fue simultánea con las dos señoras referidas.
Lo que sí expresó con claridad el testigo en mención, fue que al momento de la muerte, su padre se encontraba con la señora Marlyn Murillo Mosquera, quien se encargó de su funeral por haber sido quien estaba al pendiente del pensionado. En su versión de los hechos la testigo Margarita Grueso Montaño, dijo que la pareja vivió en una casa de su propiedad (de la testigo), dando razón de los barrios de la ciudad de Buenaventura en donde con posterioridad residió la pareja, pero sin tener conocimiento sobre los pormenores de la vida de los señores Bonilla y González, dado que residía fuera del país. Por su parte, Guillermo Starling Rossi, quien adujo ser compadre del señor Alfredo y de la señora Fanny, narró que se conoció con los citados en el año 1976 por razones de trabajo, pese a que no fue compañero en la misma empresa, con el hoy causante, siendo el padrino de uno de los hijos de la pareja; no obstante la cercanía con los señores Bonilla y González, en razón de ser compadres, el testigo afirmó que no visitaba a sus amigos en su hogar, pues cuando los veía lo hacía en la calle o en sitios públicos; continuó narrando que en 1982 se trasladó a la ciudad de Medellín, donde Radicación n.° 92383 SCLAJPT-10 V.00 14 permaneció hasta el año 1990, conociendo que después de su partida de la ciudad de Buenaventura, el pensionado tenía otra compañera permanente de quien no supo su nombre ni conoció; y que no se enteró de la muerte de su compadre.
De las declaraciones antes relacionadas, no se logra extraer con suficiente claridad, la duración de la relación que mantuvieron los señores Alfredo Bonilla Torres y Fanny González, más allá de indicarse por los testigos que vivieron juntos y tuvieron dos hijos; nótese como el propio hijo del causante refirió que su padre convivió de forma simultánea con las dos señoras interesadas en este asunto, pero a la vez afirmó que dicha convivencia fue en tiempos diferentes sin mencionar fechas, pues narró que primero su padre vivió en casa materna con la señora Fanny, luego “echó” de esa vivienda a doña Fanny y llevó a vivir al mismo sitio a la señora Murillo Mosquera.
Además, una de las testigos traídas por la señora González, manifestó que ésta y el señor Bonilla Torres no vivían juntos, indicando que era el pensionado quien visitaba a la señora Fanny y le daba dinero de forma mensual, sin poder obviarse el hecho que los unían dos hijos. De lo previo, extrajo que no se podía tener por demostrado que al menos en los últimos cinco años de vida del pensionado, éste tuvo una relación sentimental y de ayuda mutua con la señora Fanny González, hasta el momento de su deceso, pues fue la misma quien solicitó el 50 % de la mesada en disputa y no el 100 %, como sí lo hizo la señora Murillo Mosquera, quien desde el inicio del proceso se autoproclamó como la única beneficiaria de la pensión, además, la propia señora González narró en el interrogatorio de parte que fue la señora Marlyn Mosquera la que estuvo junto al jubilado el día de su deceso y que con ésta era con quien pernoctaba el señor Bonilla, agregando que doña Marlyn era la encargada de la salud del hoy causante, acompañándolo a sus citas médicas y siendo ella quien figuraba como beneficiaria del señor Alfredo.
Radicación n.° 92383 SCLAJPT-10 V.00 15 Así pues, coligió que la decisión del a quo era acertada y debía confirmarse en su totalidad. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante Fanny González, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corporación: […] CASE la sentencia recurrida, para que una vez constituida en sede de instancia, MODIFIQUE la de primer grado en cuanto DECLARÓ que la única beneficiaria de la sustitución pensional que dejó causada el señor ALFREDO BONILLA TORRES es la señora MARLYN MURILLO MOSQUERA en su calidad de compañera permanente, para que, en su lugar, DECLARE que tanto la señora FANNY GONZÁLEZ y MARLYN MURILLO MOSQUERA, ambas en calidad de compañeras permanentes, son beneficiarias de la sustitución pensional solicitada, y de esta manera se inste a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP- a reconocer y pagar dicha prestación de forma proporcional, desde el 28 de junio de 2017, fecha del fallecimiento del causante, junto con la indexación de las mesadas pensionales y demás emolumentos solicitados en la demanda.
Sobre costas decida lo que en derecho corresponda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue objeto de réplica y se estudia a continuación. VI. CARGO ÚNICO Radicación n.° 92383 SCLAJPT-10 V.00 16 Acusa a la providencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de: […] los artículos 4°, 5°, 13, 42 y 48 de la Constitución Política, en relación con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, 16 del C.S.T. y 46, 74, 141 de la Ley 100 de 1993, 113 y 115 del Código Civil, 53, 230 y 241 de la Constitución Nacional.
Afirma que, al dirigir el ataque por el sendero del puro derecho, no discuten los siguientes supuestos fácticos: […] (i) Que el señor ALFREDO BONILLA TORRES (Q.E.P.D.) falleció el 28 de junio de 2017; (ii) Que el señor ALFREDO BONILLA TORRES (Q.E.P.D.) le fue reconocida una pensión de jubilación por parte de la extinta Puertos de Colombia mediante Resolución No. 04074 del 28 de julio de 1982;
(iii) Que conforme los registros civiles de nacimiento de LUIS ATKINS (7 julio de 1986) y TAYSON (1 de octubre de 1987) BONILLA GONZÁLEZ, así como la solicitud de afiliación a salud y la declaración juramentada suscrita por el causante y la señora FANNY GONZÁLEZ en abril de 1992, dicha pareja sostuvo una convivencia marital por más de 5 años; y iv) Que la señora MARLYN MURILLO MOSQUERA, en calidad de compañera permanente, también es acreedora a la sustitución pensional.
Empero, lo que no acepta es que el Tribunal, a pesar de hallar plenamente demostrada la convivencia del causante con la señora Fanny González, en forma continua e ininterrumpida desde el año 1985 a 1992, esto es, durante más de cinco años y con quien procreó dos hijos, haya decidido otorgar la sustitución pensional única y exclusivamente a la señora Marlyn Murillo.
Estima que en la actualidad esta Corte ha mantenido el criterio que en tratándose del compañero permanente, la Radicación n.° 92383 SCLAJPT-10 V.00 17 jurisprudencia ha sido pacífica en señalar que la convivencia debe verificarse dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al deceso del causante, a diferencia que el cónyuge con unión marital vigente, pues este, separado o no de hecho, al haber cohabitado en cualquier tiempo durante un lapso no inferior a cinco anualidades con el pensionado fallecido, tiene derecho a la prestación. No obstante, afirma que dicho criterio deviene discriminatorio y desigual ante múltiples situaciones, donde se desconocen derechos fundamentales de una persona que en su calidad de compañera permanente, cumplió con la misma densidad de tiempo de convivencia con el jubilado, en cuyo lapso se forjó una comunidad de vida, basada en la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, con el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, incluso se materializó el querer de conformar una familia al haber procreado dos hijos, cuyos aspectos se desconocen tajantemente en relación a la cónyuge con unión marital vigente, tal solo por no contar con el tiempo de convivencia de cinco años inmediatamente anteriores al momento del deceso del pensionado.
Sobre el particular, estima que los artículos 5°, 13 y 42 de la Carta Política se desconocen, al igual que múltiples pronunciamientos de la Corte Constitucional respecto a aspectos aquí debatidos, como la protección en igualdad de condiciones a las cónyuges y compañeras, que junto al pensionado o trabajador habían conformado una familia, que Radicación n.° 92383 SCLAJPT-10 V.00 18 para ser protegida no puede tener distingo o discriminación en su origen o formación. Asevera que es el mismo artículo 4° superior establece un mandato impostergable, cual es que ante cualquier incompatibilidad entre los preceptos constitucionales y la ley u otra norma de inferior jerarquía, debe aplicarse directamente la Constitución, es decir como en este asunto, pues deben prevalecer los derechos fundamentales a la igualdad, a la familia y la seguridad social, habida cuenta que resultaría un contrasentido y con ello una gran injusticia, declarar que el causante que efectivamente convivió los cinco años que se aluden en la norma (en cualquier tiempo), tanto con la cónyuge como con la compañera permanente, para enseguida sólo otorgar el derecho a la sustitución pensional a la primera y con ello dejar en la miseria y desamparo a la segunda, «para el caso de autos mi representada, ya que, si bien no surgió entre la pareja el vínculo formal del matrimonio bajo un contrato solemne, lo cierto es que sí existió una unión con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente».
Continúa su tesis aludiendo que: Y es que por ejemplo no es de recibo, que una persona que haya conformado un hogar con otra durante muchos años, hayan procreado hijos y de aquel vinculo haya surgido incluso una sociedad patrimonial, aquello desaparezca tan solo por la circunstancia de conformar un vínculo marital posterior, no obstante haber compartido y otorgado su amor, apoyo espiritual e incondicional al de cujus durante tantos años, incluso, haber ayudado en la formación de su pensión, cuyos aspectos no tengan relevancia ante el hecho de que una desavenencia, o por fuerza mayor, la pareja no pudiese compartir su vida en común Radicación n.° 92383 SCLAJPT-10 V.00 19 hasta el preciso momento en que el o la causante fallece.
Circunstancia que sí es contemplada por la jurisprudencia de esa H. Sala pero tan solo a favor de los cónyuges, bajo el argumento de que se encuentran unidos por el vínculo contractual del matrimonio, no obstante haber desaparecido esa afectividad y la vocación de familia que esa “unión matrimonial” debería profesar, ya que conforme al mismo artículo 113 del Código Civil, “el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”, cuyo fin se desvanece al culminarse la convivencia existente entre los esposos.
No obstante, esa protección a los cónyuges se mantiene por la mera existencia del vínculo contractual. Pues asimismo se debe aplicar a los compañeros permanentes, sin que sea necesaria la existencia formal de algún vínculo, sino tan solo la acreditación de los 5 años de convivencia que se aluden en la norma, en cualquier tiempo, pues así como no es de recibo menoscabar los derechos conyugales tampoco lo es desmedrar aquellos que contraen los compañeros permanentes bajo las mismas circunstancias, solo que para estos últimos este vínculo legal es inexistente, aplicando así el principio constitucional de “primacía de la realidad sobre las formas”.
Cita el proveído de la Corte Constitucional CC T110- 2011 y finaliza con que el postulado relativo a cónyuges debe hacerse aún más extensivo a fin de «proteger y cobijar a las compañeras permanentes, quienes al igual que las esposas, convivieron durante más de 5 años con el causante, en cualquier tiempo». De tal suerte, estima que el cargo está llamado a prosperar y con ella, que la Corporación ha de reevaluar y replantear su posición actual frente al «desequilibrio jurisprudencial entre cónyuges y compañeros permanentes que como la demandante cumplieron con creces los 5 años de convivencia en cualquier tiempo» que establece la norma (f.º1 a 11 escrito de demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).
Radicación n.° 92383 SCLAJPT-10 V.00 20 VII. RÉPLICA La Unidad Administrativa Especial de Gestión de la Protección Social - UGPP alude como yerros técnicos de la casación que: i) acude a aspectos fácticos, a pesar de dirigir el embate a través de la senda del puro derecho, cuando controvierte que el Tribunal aunque halló plenamente demostrada la convivencia de la señora Fanny González en forma continua e ininterrumpida desde el año 1985 a 1992, haya decidido otorgar la sustitución pensional únicamente a la señora Marlyn Murillo; ii) alude a la aplicación indebida de normas de rango constitucional, siendo que las mismas no son acusables de manera directa, sino que deben plantearse como violación medio de las de carácter sustancial.
Explica que, si no fueran suficientes estos defectos procesales, debe tenerse en cuenta que el colectivo acertó en su decisión, porque se fundó bajo la premisa de que las documentales allegadas por la señora Fanny González, no ofrecen certeza de la convivencia citada por la mentada con el causante, por cuanto de los mismos solo se puede concluir que de su relación nacieron los señores Luis Atakins Bonilla González y Tayson Bonilla González; que la pareja al menos entre 1986 y 1987 sostuvo una relación sentimental, lo que no es suficiente para cumplir el requisito de convivencia que exige la norma aplicable y que los testimonios recibidos, tampoco brindaron suficiente información para determinar una cohabitación con vocación de permanencia en los últimos cinco años de vida del pensionado.
Es decir, con tales Radicación n.° 92383 SCLAJPT-10 V.00 21 elementos de juicio, solo se demostró que existió una relación sentimental, pero no hasta el momento del fenecimiento. Agregó que, en el interrogatorio de parte, la señora Fanny González confesó que el jubilado pernoctaba en casa de Marlyn Murillo Mosquera y que era esta quien lo cuidaba en su enfermedad.
Suma que las declaraciones de los testigos no son pruebas calificadas para ser atacadas en casación y que solo pueden ser vistas en caso de que se controviertan otros medios probatorios calificados, por falta o la errónea apreciación de estos (f.1 a 4, escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte). La señora Marlyn Murillo Mosquera, alude que el ad quem no quebrantó la ley sustancial por vía directa, en tanto que el señor Alfredo Bonilla falleció en vigencia de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 y esa es la norma que se aplicó al momento de dictarse la sentencia. Allí, se exige que para acceder a la prestación en calidad de compañera permanente debe acreditarse cinco años de convivencia inmediatamente anteriores a la muerte del pensionado, lo que la señora Fanny González no demostró. Al respecto, cita proveídos como los CSJ SL5524-2016 y CSJ SL1399-2018.
Estima que la recurrente incurre en un análisis equívoco de la norma, pues la apreciación que detalla sólo aplica para cónyuges supérstites que conservan el vínculo Radicación n.° 92383 SCLAJPT-10 V.00 22 matrimonial vigente, sobre lo cual en proveído de expediente electrónico «T-8.022.310», esta Corte detalló que la circunstancia prevista en el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, no era discriminatoria.
Resalta la finalidad de la prestación de supervivencia, con providencias CC T190-1993, CC T553-1994; CC T389- 1996; CC C002-1999; CC C080-1999; CC C617-2001; CC C1176-2001; CC T049-2002; CC C1094-2003. Dice que en la Decisión CC SU428-2016, se señaló que para la compañera permanente supérstite del afiliado que tenga derecho a la prestación de sobrevivientes en forma vitalicia, debe acreditarse la convivencia con el causante por lo menos durante cinco años antes de su muerte (f.° 1 a 7, documento de oposición, cuaderno de la Corte, expediente digital).
VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de la Protección Social - UGPP cuando esgrime que el impugnante, acudió a aspectos fácticos al discurrir que el Tribunal dio por sentada una convivencia de aquella con el pensionado, en tanto que ello en realidad lo tomó únicamente de soporte para su cuestionamiento jurídico.
Tampoco cuando adujo que las normas constitucionales mencionadas en el recurso extraordinario, estas son, los apartados 4°, 5°, 13, 42, 53, 230 y 241 de la Radicación n.° 92383 SCLAJPT-10 V.00 23 Carta Magna, fueron invocadas en indebida manera, porque debió hacerse a través de la violación medio. Esto, por cuanto en inveterada jurisprudencia, este organismo de cierre ya ha dado por zanjado que las normas de rango constitucional tienen un innegable carácter sustancial (CSJ SL16794-2015, CSJ SL3210-2016 y CSJ SL10444-2016).
Dicho esto, se recuerda que el juez de alzada concluyó que la recurrente extraordinaria Fanny González no acreditó el requisito de convivencia de cinco años previos al fallecimiento del causante pensionado, en calidad de compañera permanente, consignado en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
De otro lado, la censura radica su inconformidad en que el colegiado no hiciere extensiva a ella como compañera permanente, la circunstancia que permite a la cónyuge acceder a la prestación, en caso de mantenerse vigente la unión conyugal, pero con separación de hecho, certificando para tales efectos cinco años de convivencia en cualquier tiempo (inciso 3° del literal b) ibidem).
Esto, bajo la premisa de que se constituye como un trato desigual y discriminatorio. Ahora, a pesar de que el embate se enderezó por la vía directa, no es objeto de controversia que: i) el señor Alfredo Bonilla Torres falleció el 28 de junio de 2017 (f.° 17, cuaderno de primera instancia 1, expediente digital de la Corte); ii) a través de Resolución n.° 04074 del 28 de julio de 1982 se Radicación n.° 92383 SCLAJPT-10 V.00 24 reconoció al occiso pensión, a partir del 30 de ese mismo mes y año (f.° 32 a 35, ibidem); iii) la Unidad Administrativa Especial de Gestión de la Protección Social - UGPP con Acto n.° RDP 030595 del 17 de agosto de 2017 reconoció provisionalmente la sustitución pensional por supervivencia, a la señora Marlyn Murillo Mosquera en un 100 % (f.° ibidem) y, iv) esta fue dejada en suspenso por el mismo ente con Acto n.° RDP 042386 del 10 de noviembre de 2017 (f.° 36 a 39, ibidem).
Detallado lo anterior, la Sala observa que el recurrente incurre en un yerro técnico cuando edifica su embate sobre el submotivo de infracción directa, principalmente en torno al canon 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el apartado 13 de la Ley 797 de 2003, habida consideración que este tipo de dislate acaece cuando el administrador de justicia inaplica la norma por ignorancia o rebeldía (CSJ SL2857-2022), pero en el sub lite el Tribunal no hizo caso omiso a tal disposición. Por otro lado, acudió a los preceptos 46, 74, 141 de la Ley 100 de 1993, el 113 y 115 del Código Civil y 4°, 5°, 13, 42, 48, 53, 230 y 241 de la Constitución Política como infringidos directamente, sin indicar las razones por las que el sentenciador de segunda instancia debió aplicarlo (CSJ SL4316-2021).
Además, incluye un argumento que en realidad constituye un tema no abordado o expuesto en el recurso de apelación, cuando sugiere la falta de extensión para las Radicación n.° 92383 SCLAJPT-10 V.00 25 compañeras permanentes de la interpretación actual de esta Corporación, en torno al inciso final del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 sobre la viabilidad de acceso a la sustitución pensional para cónyuges con vínculo matrimonial vigente separadas de hecho, únicamente con cinco años de convivencia en cualquier tiempo, comoquiera que en la alzada únicamente se limitó a controvertir la decisión de primer orden, en el sentido de que consideraba tener derecho a la prestación perseguida porque estimaba cumplía con los requisitos exigidos por la ley, razón por la cual la prueba debía ser apreciada de mejor manera a fin de que el asunto resultara favorable a sus intereses.
Lo anterior no resulta admisible en casación laboral, pues estudiarlo de fondo implicaría el desconocimiento del derecho al debido proceso de la contraparte «al sorprenderlo con inconformidades distintas frente a la sentencia de primera instancia que el Tribunal no tuvo oportunidad de conocer y por ende de analizar» (CSJ SL4031-2018, CSJ SL1988-2019, CSJ SL4822-2020, CSJ SL3140-2020, CSJ SL1616-2022 y CSJ SL018-2022).
Igualmente, se denota que la impugnante basa parte de su recurso en una premisa falsa, como se ha explicado por esta Corporación en sentencia CSJ SL17025-2016, reiterada en la CSJ SL3808-2020 y es que asevera que el colegiado dio por probada una convivencia superior a cinco años en un tiempo que antecede a los cinco de la muerte, inferencia que, en ningún momento, llegó a expresar el ad quem.
Radicación n.° 92383 SCLAJPT-10 V.00 26 Con todo, si a pesar de estos errores técnicos, se entrara a dilucidar si el Tribunal debió aplicar la norma aludida como se expone en el recurso, lo cierto es que, se arribaría a la conclusión irrefragable de que, no hubo equivocación por parte del colegiado. Para tales efectos y a modo doctrinario, emerge la necesidad de memorar lo dispuesto en la norma, así: Artículo 47.
Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente Radicación n.° 92383 SCLAJPT-10 V.00 27 la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; […] Nosotros resaltamos subrayando Del análisis del precepto en mención, se tiene que la orientación dada por el Tribunal a la disposición citada, en tratándose del evento de la muerte del pensionado, es que la convivencia que deben demostrar las compañeras permanentes ha de ser por cinco años inmediatamente previos al hecho fatal.
Esta Corte sobre el particular, incluso ha aceptado que en el escenario de que haya convivencia simultánea por aquellas, puede reconocerse la prestación en proporción de lo vivido por cada una, con el finado, pero –se insiste- únicamente bajo la premisa de que hubieren demostrado la cohabitación en un interregno mínimo de cinco anualidades previas al deceso (CSJ SL2893-2021).
No obstante, en derredor de lo dispuesto en el último inciso del literal b) de la norma ejusdem debe precisarse que el legislador se refirió a esta posibilidad solamente frente al cónyuge supérstite separado de hecho, más no, para los compañeros permanentes. Este criterio recientemente fue reiterado por esta Corporación en el proveído CSJ SL4920- 2021, que insistió en lo dicho en la CSJ SL1476-2021, en donde se expuso al respecto: La hipótesis prevista en el inciso 3 del literal b) del artículo 13 de la citada normativa, regula la situación del cónyuge que a pesar de haberse separado de hecho --y su pareja conformada en una Radicación n.° 92383 SCLAJPT-10 V.00 28 nueva familia--, mantiene su vínculo matrimonial vigente, en cuyo caso, ante el fallecimiento del pensionado, el disfrute del derecho a la pensión deberá ser compartido entre el cónyuge separado de hecho del causante y el compañero o compañera permanente que tenga esa condición para la fecha del deceso, en proporción al tiempo de convivencia, siempre que éste no sea inferior a 5 años.
En torno a este punto, importa a la Corte destacar que si bien esta Sala en la interpretación del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ha entendido que tanto la cónyuge como la compañera permanente deben cumplir con el requisito de convivencia hasta la muerte y por un lapso no inferior a 5 años continuos con anterioridad al fallecimiento cuando ocurra la muerte del pensionado, en una interpretación armónica con el inciso 3 del literal b) ibídem, tratándose del evento del cónyuge separado de hecho, como es aquí el caso, ha precisado que la convivencia de los 5 años puede verificarse en cualquier tiempo.
Esto, por cuanto el legislador, cuando se refiere a la posibilidad del cónyuge de acceder al beneficio prestacional periódico cuando medie «separación de hecho», naturalmente presupone que no hay vida en común de la pareja de casados al momento de la muerte. En efecto, según la jurisprudencia de la Sala, el cónyuge con unión matrimonial vigente puede reclamar legítimamente la pensión de sobrevivientes, siempre que hubiere convivido con el pensionado causante durante un interregno no inferior a 5 años, en cualquier tiempo.
Criterio expuesto, entre muchas otras, en sentencia SL1869-2020, en la que se rememoró la CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, que adoctrinó: El texto del artículo 13, literal b) inciso tercero de Ley 797 de 2003, que la recurrente denuncia como interpretada erróneamente es del siguiente tenor: […] Varios supuestos normativos contienen tal preceptiva, diferenciando la existencia de una convivencia simultánea, bajo el supuesto de que exista, en todo caso un tercero en la disputa pensional, sea este, compañera (o) permanente o la (el) cónyuge.
En efecto, bajo el entendimiento que le otorgó la sentencia C- 1035 de 2008, que declaró la exequibilidad condicionada de la primera frase, si en los últimos 5 años antes del fallecimiento, la compañera (o) la (el) cónyuge mantuvieron una comunidad de vida, la pensión debe ser dividida entre aquellos, en proporción al tiempo de convivencia con el causante.
Asimismo, cuando no se halla presente la pluricitada convivencia simultánea, pero el causante mantuvo una unión conyugal, precedida de una separación de hecho, la disposición Radicación n.° 92383 SCLAJPT-10 V.00 29 expresamente consagra que es viable la reclamación de una cuota parte de la pensión por parte de la compañera (o) permanente, siempre que hubiere convivido con el causante por un lapso superior a 5 años, antes de su deceso, pero deja a salvo la cuota parte restante al cónyuge con quien existía una sociedad vigente.
Cierto es que el literal a) de la aludida disposición es inequívoco en la exigencia de que tanto el cónyuge como la o el compañero permanente supérstite acredite que hizo una vida marital por lo menos 5 años continuos con anterioridad a la muerte y, justamente, bajo esa hermenéutica, esta Sala de la Corte ha señalado sobre la imposibilidad de acceder al reconocimiento de esta prestación a quien no haya demostrado que, en efecto, existió una verdadera comunidad de vida.
Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado o afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho.
Esa medida, sin lugar a dudas, equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba; esa situación es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad social.
No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época.
(Subraya la Sala). En tal sentido, el cónyuge con vínculo marital vigente, aun separado de hecho, puede reclamar válidamente una pensión de sobrevivientes siempre que haya convivido con el pensionado fallecido por lo menos 5 años en cualquier época, pues de esta Radicación n.° 92383 SCLAJPT-10 V.00 30 manera se protege a quien desde el matrimonio aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social.
Bajo este hilo de ideas, cabe decir que también se ha decantado que ello no entraña un trato discriminatorio frente a la compañera permanente. Así, se explicó en la CSJ SL4920-2021, que reiteró lo dicho en la CSJ SL1399-2018, en la que se esbozó: De acuerdo con lo anterior, la convivencia de los compañeros permanentes debe constatarse en los 5 años previos al fallecimiento del pensionado (…), puesto que, a diferencia del vínculo matrimonial, cuyas obligaciones personales no se agotan por la separación de facto, en tratándose de las uniones maritales de hecho, la cesación de la comunidad de vida tiene un efecto conclusivo de la unión y de sus obligaciones y deberes personales, y por ende el compañero deja de pertenecer al grupo familiar.
Vale aclarar que esta distinción, aunque podría parecer artificiosa y contraria al principio de no discriminación, en realidad no lo es, ya que se funda en las especificidades propias del matrimonio y de la unión marital de hecho, único criterio que ha sido aceptado por la jurisprudencia constitucional como legítimo para establecer diferencias entre cada uno de estos vínculos familiares (C-1035-2008).
No sea lo menos precisar que ya la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este argumento de la mentada discriminación entre compañeros permanentes y cónyuges en que no exista convivencia simultánea. Así, por ejemplo, en el proveído CC C336-2014, discurrió que: No puede predicarse una discriminación de trato por parte de la ley cuando los grupos sujetos de comparación no pertenecen a la misma categoría jurídica o no son asimilables.
En ese sentido, el legislador en los eventos de convivencia no simultánea no discriminó al compañero o compañera supérstite al incluir como beneficiario de la pensión de sobrevivientes al cónyuge con sociedad conyugal vigente y separación de hecho, sino que en reconocimiento del tiempo de convivencia acreditado por este Radicación n.° 92383 SCLAJPT-10 V.00 31 último, se le faculta como beneficiario de la prestación económica.
Así las cosas, resulta evidente que el Tribunal, atendiendo el criterio jurisprudencial actual sobre la materia, no cometió ningún desacierto interpretativo al aplicar el precepto 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el apartado 13 de la Ley 797 de 2003, en el sentido de que la compañera permanente debe demostrar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta la calenda de su fenecimiento, al menos por cinco años anteriores a ese momento.
En consecuencia, por las falencias de técnica inicialmente expuesta, el cargo se desestima. Costas en el recurso a cargo de la recurrente, a favor de Marlyn Murillo Mosquera y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP. Como agencias en derecho téngase la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000,oo) c, que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el dieciocho (18) de junio de dos Radicación n.° 92383 SCLAJPT-10 V.00 32 mil veintiuno (2021), en el proceso que la señora MARLYN MURILLO MOSQUERA instauró en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP y al que se vinculó como litisconsorte necesario a FANNY GONZÁLEZ.
Costas en casación como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.