CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58533 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3970-2018 Radicación n.° 58533 Acta 30 Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ORLANDO JOSÉ UHÍA MAESTRE contra la sentencia proferida por la Sala Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 14 de octubre de 2011, en el proceso laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

Se tiene como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, de acuerdo al escrito allegado el 11 de enero de 2013, que reposa a folios 16 y 17 de este cuaderno, en los términos y para los fines consagrados en el artículo 68 del CGP. I.

ANTECEDENTES Orlando José Uhía Maestre, llamó a juicio al Instituto de los Seguros Sociales, para que se le reconociera y pagara la pensión de vejez a partir del 1 de enero de 2001; indexación de las sumas adeudadas con base en la variación del IPC; « ajuste y reajuste automáticamente » de esta prestación; las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año; los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; lo extra y ultra petita; y, las costas del proceso.

En respaldo de sus pedimentos, señaló que nació el 31 de diciembre de 1933; que cumplió 60 años, el mismo día y mes de 1993; que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que prestó sus servicios personales a la empresa Promotora Moto Agrícola Ltda., desde el 4 de noviembre de 1968 hasta el 15 de octubre de 1973 y desde el 1 de marzo de 1983 hasta el 31 de octubre de 1989 y a Ángel Silva Martínez, desde el 4 de mayo de 1990 hasta el 31 de diciembre de 2000; que prestó el servicio militar obligatorio al Ejército Nacional, desde el 5 de noviembre de 1955 hasta el 16 de mayo de 1958; que entre el 31 de diciembre de 1973 al 31 de diciembre de 1993, cotizó al ISS, más de 500 semanas; que el « GRAN TOTAL DE TIEMPO COTIZADO» es de 24 años, 9 meses y 23 días y a 31 de diciembre de 2000, para una densidad superior a 1.250 semanas.

Agregó que el 23 de mayo de 2006 y el 5 de agosto de 2008, presentó « reclamaciones» al demandado, con el objeto de agotar la vía gubernativa, y a la fecha de presentación de la demanda, no había emitido respuesta, por lo que « está incurso en silencio negativo, violando los términos de orden público y de obligatorio cumplimiento para el reconocimiento de la pensión (…)»; que a través de la Resolución n°. 004505 de 24 de agosto de 2001, el ISS le reconoció una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, por valor de $7.710.532, « debiéndose hacer el descuento a los valores que resulten del retroactivo a reconocer »; que el demandado omitió realizar el cobro coactivo a la empresa Promotora Moto Agrícola Ltda., por valor de $1.412.188.oo desde el 1 de marzo de 1983 hasta el 31 de octubre de 1989; y, que el ISS negó la pensión de vejez sin tener en cuenta todo el tiempo cotizado por más de 20 años (f°. 1 a 3 cuad. 1).

Al responder, el demandado se opuso a las pretensiones del actor. Admitió el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por valor de $7.710.532 mediante la Resolución n°. 004505 de 24 de agosto de 2001; negó que el actor tuviera más de 1.250 semanas de cotización al Sistema General de Pensiones, que solo registraba un total de « 666 », y que no estaba obligado a realizar el cobro coactivo a la Promotora Moto Agrícola Ltda., por cuanto no tiene ningún tipo de vinculación con dicha empresa.

En cuanto a los restantes hechos de la demanda, manifestó que no le constaban. Formuló como excepciones, las de buena fe, prescripción y las que denominó « Inexistencia de la obligación pretendida », « Carencia del derecho », « Falta de causa », « Cobro de lo no debido » ((f°. 30 a 35). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, mediante fallo dictado el 19 de mayo de 2009, absolvió al demandado de todas las pretensiones y condenó en costas al actor (f°. 43 a 48 cuaderno instancias).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en sentencia proferida el 14 de octubre de 2011, resolvió confirmar la sentencia de primer grado e impuso costas en esa instancia (f°. 2 a 10). En lo que interesa al recurso, el Tribunal circunscribió el problema jurídico a establecer: a) si existía incompatibilidad entre el pago de la indemnización sustitutiva y el reconocimiento de la pensión de IVM; y b) si le asistía el derecho al demandante al reconocimiento de la pensión vejez.

Aseveró, que de conformidad con lo previsto en el « artículo 49 del Decreto 0758 de 1990 », no es posible el pago simultáneo de la indemnización sustitutiva de la pensión con las mesadas pensionales vejez, invalidez o sobrevivientes, pero que el otorgamiento de aquella, no es impedimento para analizar el derecho a la prestación pensional, como la pretendida en el sub judice.

En apoyo de este razonamiento, invocó la sentencia de esta Corporación, CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 30123, mediante la cual se desarrolla el tema relativo al pago de la indemnización sustitutiva a un afiliado, frente al derecho a la pensión de invalidez por riesgo común. Acto seguido indicó que se encontraba acreditado en el proceso, que Orlando José Uhía Maestre, nació el 31 de diciembre de « 1993 » y su condición de beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a 1 de abril de 1994, tenía más de 40 años y cumplidos los 60 años de edad minima, exigida para acceder a la pensión de vejez.

Afirmó que dada la afiliación del demandante al ISS, antes de la entrada en vigencia de la precitada ley, el régimen aplicable, es el anterior al del Sistema General de Seguridad Social, esto es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el « Decreto 758 » del mismo año, razón por la cual debía verificar los requisitos allí contemplados en torno a la prestación reclamada.

Del análisis que realizó a la historia laboral del actor, coligió que este efectuó cotizaciones al sistema, de 809.99 semanas durante el período comprendido entre « 1968/11/04 y 1998-02 »; y 449 en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, esto es, entre 31 de diciembre de 1973 y el mismo día y mes de 1993-, y concluyó que no cumplía con la densidad de semanas de cotización requeridas.

Precisó que para el cómputo de las semanas, solamente tomó las cotizadas « hasta el ciclo 02 del año 1998 », por cuanto en la historia laboral se refleja una novedad de retiro en esa fecha y que, a pesar de que posteriormente se « muestran otros períodos todos los demás se reportan en cero (0), para un nuevo retiro definitivo en diciembre de 2000, no existe constancia en el expediente que el tiempo de servicios (…) realmente se hubiera prolongado hasta el 31 de diciembre de 2000 como lo informa el accionante », a quien le incumbía demostrar que la relación laboral perduró hasta esta data.

Además, señaló que en la mencionada historia laboral, se reporta una « novedad de retir o en el ciclo 02 de 1998 para el sistema general de pensiones (sic) y en adelante no hay nuevas cotizaciones », que las reportadas en el ciclo « 03 de 1998 e inclusive hasta diciembre de 2000, corresponden al sistema general de seguridad social en salud » y no existe en este período « afiliación (sic) al sistema general de pensiones del I.S.S.».

Refirió en cuanto a la afirmación del promotor del litigio sobre la conducta omisiva del ISS, por la falta de gestión de cobro a su ex empleador Promotora Moto Agrícola Ltda., en el período entre « 1983-03-01 y el 1989-10-31 », que no existe evidencia en la historia laboral sobre « su afiliación » en ese lapso, y como quiera que había alegado la mora de la empresa, le correspondía « a través de los diferentes medios de prueba, llevar al juez al convencimiento de la existencia de la relación laboral en los tiempos indicados.

De acuerdo con el material probatorio, la documentación adjunta nada señala al respecto, no tiene entonces prueba de lo aseverado por el actor ». Puntualizó, previa la transcripción del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, y citación de la sentencia CC- T-275-2010, que el cómputo del tiempo por el servicio militar obligatorio prestado a través del Ministerio de Defensa Nacional por el período desde el « 16-05-1955 y hasta el 16 de mayo de 1958, (…) durante tres años », con el cotizado al ISS a través de los empleadores Promotora Moto Agrícola Ltda., y Ángel Silva Martínez, no era posible la sumatoria « para los efectos de los requisitos previstos en el Decreto 0758 de 1990».

Culminó su pronunciamiento, así: Sin embargo, estudiado el caso en los términos del artículo 7 de la ley (sic) 71 de 1988, modificado por el artículo 1 del decreto (sic) 2709 de 1994 denominada pensión por aportes, si (sic) es posible contabilizar el tiempo durante el cual el demandante prestó el servicio militar obligatorio, que como vimos fue de tres (3) años, con las cotizaciones efectuadas por el I.S.S. Realizados los cálculos sumadas (sic) la totalidad de los tiempos que se reportan como afiliado al I.S.S., sin tener en cuenta la imputación de pagos, más los tres años del servicio militar se contabilizan solo 6764 días, esto es 18 años, 966.28 semanas siendo entonces también inviable acceder al reconocimiento pensional en los términos de esta legislación. Finalmente tampoco en vigencia de la ley (sic) 100 de 1993 consuma el demandante el requisito de densidad de semanas, que para la fecha en que cumplió los 60 años en 2003, era de 1000 semanas.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case totalmente el fallo impugnado; que en sede instancia, revoque el del a quo, « y condene a la demandada al reconocimiento de los derechos que sustentan las pretensiones de la demanda ».

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que no fueron replicados y se estudiarán conjuntamente, dada la acusación de una misma normativa, perseguir igual objetivo, pese a su orientación por distintas vías. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida, (…) del artículo 7º. de la ley (sic) 71 de 1988, reglamentado por el artículo 1º. del Decreto 2709 de 1994, los artículos 12 y 49 del acuerdo (sic) 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Artículo (sic) 14 del Decreto 656 de 1994, Artículo 13 decreto 1161 de 1994.

En su demostración, en primer lugar, discierne sobre las consideraciones plasmadas en la sentencia acusada, para recordar que el Colegiado admitió que el actor es beneficiario del régimen de transición y le es aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el « Decreto 758 » de la misma anualidad, pero que al realizar el cálculo equivocado de las semanas cotizadas, « encuentra que el demandante no cumple el requisito para acceder a la pensión de vejez ».

Dice, que el Tribunal « entendió adecuadamente la aplicación de la ley, pero lo hizo indebidamente al efectuar una valoración equivocada de la prueba, lo cual le hizo (sic) producir efectos distintos de los contemplados en la misma »; que no encontró el número de semanas cotizadas, debido a que realizó unos cálculos que cercenan algunos períodos que debió tener en cuenta; y al no apreciar la prueba legalmente arrimada al proceso, desestimó las pretensiones, partiendo de una premisa falsa al determinar la inexistencia de un derecho a partir de la sumatoria incompleta de las semanas cotizadas por el actor.

Señala que al valorar el juez plural, el número de semanas cotizadas, no tuvo en cuenta lo establecido en el artículo 14 del Decreto 656 de 1994, texto que transcribió, al igual que el de los artículos 13 del Decreto 1161 del mismo año, los artículos 22 y 57 de la Ley 100 de 1993, para referirse con estos últimos, a las obligaciones del empleador en el pago de sus aportes y el de los trabajadores a su servicio; y, el cobro coactivo por parte de las entidades administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (f°. 8 a 10).

CARGO SEGUNDO Denuncia la violación de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de la misma normativa acusada en el anterior cargo, con la adición de los artículos 11, 22 y 57 de la Ley 100 de 1993. Arguye que el sentenciador de segundo grado, incurrió en los siguientes errores de hecho: dar demostrado, sin estarlo, que el afiliado no tiene derecho a la pensión de vejez porque no reunió el requisito de las semanas de cotización exigidas por el « decreto (sic) 758 de 1990, ley 71 de 1998 (sic) y Ley 100 de 1993 »; no dar por demostrado, estándolo, que el demandante había cotizado más de 1000 semanas en toda su vida laboral y más de 500 en los 20 años previos al cumplimiento de la edad mínima requerida para obtener el derecho a la pensión de vejez.

Que la comisión de los yerros fácticos antes enlistados que le atribuye al sentenciador, fueron consecuencia de la falta de valoración del reporte de las semanas cotizadas al ISS, que reposa a folios 17 a 20 del expediente, de cuyo contenido, asegura que se desprende que se efectuaron cotizaciones desde el 4 de noviembre de 1968 al 15 de octubre de 1973, del 4 de mayo de 1990 al 1 de abril de 1994; y que a folio 18 se evidencia que cotizó como trabajador de Promotora Moto Agrícola Ltda., desde el 1 de marzo de 1983 hasta el 31 de octubre de 1989, « con una deuda anunciada por el ISS de $1.412.188.oo, tiempo que no ha sido reconocido por el por el juez a quo ni por el ad quem.

A folios 19 y 20 se evidencia, que el actor estuvo afiliado hasta diciembre 31 de 2000, con nota de retiro (RR) », por lo que se hayan satisfechos los presupuestos legales contemplados en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año. Se remite también a la sentencia CC C-179-1997, en cuyo pronunciamiento hizo alusión el máximo Tribunal Constitucional, a lo irrazonable y desproporcionado que resulta trasladar al trabajador que ha cumplido los requisitos para obtener su pensión, las consecuencias de la desatención de las obligaciones que corresponden a las empresas, privándolo de su legítimo derecho.

Finalmente reitera que el ad quem realizó un análisis equivocado del precitado Acuerdo de 1990 y que tanto el Colegiado, como el juez de primera instancia, desconocieron que el demandante cumplió con las cotizaciones allí requeridas para acceder a la pensión de vejez (f°. 10 a13). CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe resolver la Corte en esta oportunidad, es establecer si erró el Tribunal al considerar que el afiliado no cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez consagrada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de la misma anualidad.

Se memora, que el ad quem declaró probado en el proceso, que: i) Orlando Uhía Maestre, nació el 31 de diciembre de 1933; (f°. 10); ii ) que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a su entrada en vigencia, tenía más de 40 años de edad y por tanto, « el régimen anterior aplicable es el previsto en el artículo 12 del Decreto (sic) 0758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 »; iii) que estuvo afiliado al ISS con los empleadores Promotora Moto Agrícola Ltda, desde « 1968-11-04 a 1973-1015 (sic)» y con Silva Martínez Ángel en el período « 1990-05-04 a 1998-02 (sic)»; iv) que prestó el servicio militar obligatorio desde « el 16 (sic) de mayo de 1955 hasta el 16 de mayo de 1958 » (f°. 24); y, v) que el ISS, le negó la pensión de vejez, y le concedió subsidiariamente la indemnización sustitutiva de dicha prestación (f°. 26).

Precisado lo anterior, se observa que el Colegiado tuvo en cuenta, que no obstante haber el demandado reconocido al accionante la indemnización sustitutiva de vejez mediante la Resolución n°. 00405 de 2001 -prestación que en principio es incompatible con la pensión de la misma naturaleza-, era menester definir bajo la égida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de esa anualidad, si tenía reunidos los requisitos para obtener el derecho la prestación y concluyó que no le asistía el derecho, ya que no estaba cumplida la densidad de cotización, esto es, las 500 semanas, en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima de 60 años, ni las 1000 en cualquier tiempo.

De ahí que la inconformidad del recurrente se contrae a acusar dicha decisión de violatoria de la ley sustancial, en tanto señala que el sentenciador incurrió en los yerros jurídicos por indebida aplicación de los preceptos enlistados en la proposición jurídica y los errores manifiestos de hecho al tener por probado sin estarlo, que al afiliado no le asiste el derecho a la pensión de vejez, por no reunir el número de semanas exigidas por el « decreto 758 de 1990, ley 71 de 1998 (sic) y Ley 100 de 1993 »; y, al no dar por demostrado estándolo, que no cotizó más de 1000 semanas en toda su vida laboral, ni más de 500 en los 20 años antes de cumplir 60 años de edad.

El anterior reproche de la censura obedece a que en su criterio, el ad quem, no valoró el reporte emitido por el ISS, de folios 17 a 20 del expediente, pues no incluyó el periodo cotizado del « 4 de noviembre de 1968 al 15 de octubre de 1973, del 4 de mayo de 1990 al 1 de abril de 1994» y tampoco observó que el asegurado acreditó que estuvo «afiliado hasta el 31 de diciembre del año 2000, con nota de retiro (RR)».

Pues bien, se ha de precisar, que el ad quem, sí realizó el análisis valorativo del aludido reporte, en tanto de la sentencia acusada se extrae, que se refirió a la historia laboral y señaló que esta « no refleja cotizaciones en el período correspondiente 1983-03-01 y el 1989-10-31 con Promotora Moto Agrícola Ltda.»; que a su juicio, no bastaba alegar que el demandante estuvo afiliado al ISS en un período determinado y que « durante el mismo el empleador no realizó el pago de los aportes, cuando la historia laboral no muestra ni siquiera la afiliación en tal período », pues le correspondía al actor demostrar la existencia de la relación laboral en ese tiempo y de los posteriores al ciclo 02 de 1998 (f° 8 cuaderno del Tribunal).

Adicionalmente, examinó el certificado expedido por el Ministerio de Defensa Nacional, a través del cual se acredita que Orlando Uhía Maestre, prestó el servicio militar obligatorio desde el 5 de mayo de 1955 hasta el 16 del mismo mes de 1958, -tres años-, tiempo que indicó se podía computar al efectivamente cotizado al ISS, bajo la égida de lo normado en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, 7 de la Ley 71 de 1988, modificado por el artículo 1 del Decreto 2709 de 1994 y la Ley 100 de 1993, pero que al realizar los respectivos cálculos, tampoco alcanzaba a reunir la densidad de 1000 semanas de cotizaciones para la época en que cumplió los 60 años de edad, pues la sumatoria arrojó un total de 966.28.

Advierte la Sala, que el tiempo señalado por la censura como cotizado a la empleadora Promotora Moto Agrícola Ltda., del cual aduce una mora no cobrada por la entidad de seguridad social, desde el 1 de marzo de 1983 hasta el 31 de octubre de 1989, en el que se reporta « Deuda IVM 382.765 », « Deuda EGM $962.123», « Deuda ATEP $67.300 », « Total Deuda $1.412.188» (f° 18), como acertadamente lo coligió el fallador de segunda instancia, no aparece acreditado vínculo laboral alguno o prestación de servicio del demandante durante ese período, avalando la respuesta del demandado de no estar obligado a realizar cobros coactivo a esas sociedad por no tener ningún tipo de vinculación con esta.

En este orden de ideas, examinadas las documentales acusadas por el recurrente como ignoradas por el sentenciador de segunda instancia, encuentra la Sala, que no se demostraron los yerros fácticos enrostrados al Tribunal, pues el demandante no cumplió con la densidad de semanas de cotización para obtener la prestación de vejez pretendida con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990, que consagra que para acceder a dicha prestación debe acreditarse el cumplimiento de: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Así las cosas, la sentencia acusada conserva su doble presunción de legalidad y certeza de la que viene revestida. Como el recurso no salió avante y hubo réplica, se impondrán costas a la parte recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $3.750.000, que serán liquidadas proporcionalmente a favor de las opositoras en la forma y términos previstos en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 14 de octubre de 2011, en el proceso laboral que instauró ORLANDO JOSÉ UHÍA MAESTRE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 16 L SCLAJPT-10 V.00