SL397-2022 — Corte Suprema

SL397-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

LEY 100 DE 1993LEY 797 DE 2003Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - Para que pueda hablarse de mora patronal es necesario que existan pruebas razonables sobre la existencia de un vínculo laboral, bien sea regido por un contrato de trabajo o por una relación legal y reglamentaria Tesis: «Sobre el punto de la mora conviene recodar, que la Corte, de manera reiterada y pacífica, como en la sentencia CSJ SL1040-2020, ha considerado que el hecho generador de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones es la relación de trabajo subordinada o la vinculación legal y reglamentaria. Así, es la actividad efectiva, desarrollada en favor de un empleador, la que causa o genera el deber de aportar al sistema pensional a nombre del trabajador afiliado. Entonces, si realmente existe una vinculación laboral y el empleador entra en mora en el pago de los aportes y la entidad de seguridad respectiva no ejerce las acciones de cobro, será ésta la responsable de las prestaciones que emanan del sistema. Ahora bien, en sentencia CSJ SL1355-2019, que recapitula muchas otras, y a propósito del deber que tienen las entidades administradoras de pensiones, de cualquiera de los dos regímenes, de efectuar las acciones de cobro contra los empleadores morosos, so pena de computar esas semanas para efectos del reconocimiento pensional debido a su omisión en esas gestiones persuasivas, se hizo la precisión de que en todo caso, para que pueda hablarse de mora patronal, es necesario que existan pruebas razonables sobre la existencia de un vínculo laboral. Igual posición se indicó en la sentencia CSJ SL1040-2020, cuando se dijo: "Esta Corte ha precisado que entrar a convalidar periodos con una aparente mora patronal, sin tener certeza de que en estos el trabajador haya tenido vigente un vínculo laboral, puesto que la omisión del empleador en reportar la novedad de retiro, no puede conllevar de manera automática e inexorable a tener como efectivamente cotizado esos periodos, como se dijo en líneas anteriores, dado que podría conllevar a cargarle o imputarle al sistema pensional, un número de semanas no cotizadas por el asegurado". Tal situación de mora patronal con acreditación de la existencia de relación contractual por parte del afiliado fallecido es precisamente la que se evidencia con el empleador Cootrasuservic, de quien se registran varios periodos cotizados de manera discontinua, pero con la certificación expedida (f.° 23), la cual se encuentra en papel membrete de la entidad, se prueba la relación laboral en los periodos ya indicados. Teniendo en cuenta que el señor Jiménez Garcés fue afiliado a Colpensiones por la codemandada, era deber del fondo de pensiones realizar las acciones de cobro y como dentro del expediente no hay prueba de ello, sin lugar a duda, es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Las anteriores son razones suficientes para encontrar demostrados los errores jurídicos y fácticos achacados a la sentencia atacada y declarar la prosperidad de los ataques realizados». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Si las administradoras de pensiones faltan en su obligación de adelantar las gestiones de cobro, responden por el pago de la prestación PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones tienen el deber de adelantar las gestiones de cobro de las cotizaciones en mora para garantizar el derecho a la pensión, así como para hacer efectivo el equilibrio financiero del sistema PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que el fondo de pensiones demandado omitió el deber de adelantar las gestiones de cobro de las cotizaciones de mora por parte del empleador, por lo tanto, debe reconocer y pagar la prestación de sobrevivientes solicitada por los demandantes, debidamente indexada Tesis: «Las mismas consideraciones que sirvieron en sede de instancia bastan para confirmar la decisión proferida por el a quo, en especial para resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, pues hay suficientes razones para confirmar la sentencia emitida en primera instancia por el juez unipersonal que le concedió a las demandantes la pensión de sobrevivientes en cuantía del salario mínimo, con ocasión del fallecimiento de su compañero permanente y padre, indicando las fechas y la prescripción de las mesadas pensionales. Igualmente, se confirma la indexación de las condenas, porque a los afiliados no se les puede trasladar la carga de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «Sea lo primero indicar que la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias, basada en la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público que está investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional. Presunción que puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso extraordinario, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades, mediante un ejercicio que debe comenzar por la identificación de los pilares sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerá la vía y modalidad de ataque que deberá seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS. Por lo extraordinario del recurso de casación, se debe orientar a enjuiciar la sentencia que ataca, para así establecer, si al dictarla el Tribunal observó las preceptivas jurídicas que como parte del sistema normativo propio estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello es que en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - La finalidad del recurso de casación se orienta a enjuiciar la sentencia para establecer si el ad quem observó las normas jurídicas que correspondían para solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - Los requerimientos del recurso tienen fundamento constitucional, toda vez que la Constitución Política de 1991 le atribuyó a la Corte Suprema de Justicia la función de actuar como tribunal de casación Tesis: «Así mismo, los requerimientos del recurso tienen fundamento constitucional, toda vez que en el numeral 1 del artículo 235 de la norma superior, le atribuyó a la Corte Suprema de Justicia la función de actuar como “tribunal de casación”». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no tiene como finalidad ser una tercera instancia Tesis: «Recuerda la Sala que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos de instancia; así se ha dicho de forma reiterada, en sentencias como las CSJ SL713-2018 y CSJ SL17901-2017, citando la CSJ SL4281-2017, donde precisó: "Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere. Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo. Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política. Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación". [...] - Encuentra la Sala que la sustentación del recurso parece más un alegato de instancia que una demanda de casación. En este punto, es necesario recordar que al juez de la casación le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo. Así, en esta sede se enfrenta la sentencia gravada y la ley, de cara a los errores jurídicos o fácticos que la censora imputa para lograr el quiebre de la decisión bajo análisis, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Dicha acusación a la sentencia de segunda instancia debe ser clara, racional y lógica, y además debe existir una demostración efectiva y real de la transgresión de la ley sustancial de alcance nacional, porque el fin de la casación, no reside en desplegar meras interpretaciones discordantes u opuestas de las del Tribunal sino en acreditar sus yerros de la manera antedicha». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Los requisitos del recurso de casación no constituyen un culto a la forma, son supuestos esenciales de racionalidad RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento y desarrollo lógico-jurídico, además de los requisitos formales RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto Tesis: «La Corte no tiene facultades para juzgar el pleito, ni para decidir cuál de las partes tiene la razón. Su papel inicial se limita a enjuiciar la decisión del juez de segunda instancia para vigilar que haya observado las normas que estaba obligado a aplicar en la decisión del conflicto sometido a su consideración». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes Tesis: «Visto lo anterior, en el caso en concreto, los cargos contienen deficiencias de orden técnico pues el casacionista incurrió en una mixtura de vías que deberían comprometer su prosperidad, dado que mezcla las formalidades requeridas para el planteamiento correcto de las sendas por las cuales se dirigen los ataques a la sentencia recurrida, además de otras fallas como se pasa a explicar: "[...] De las vías y submotivos: Los cargos los encauza por la directa, lo que quiere decir que la inconformidad es de pleno derecho y no fáctica, sin embargo, acude al material probatorio para demostrar los yerros del Tribunal. Por lo tanto, cada uno de los cargos, por sí solos, estarían llamados al fracaso, por incumplir el mandato legal que establece los requisitos para configurar un recurso extraordinario de casación laboral, en los términos de los artículos 87 y 90 del CPTSS, interpretados a través de la pacífica y reiterada jurisprudencia de la Sala sobre ese punto. Dicho lo anterior, si bien la demanda exhibe faltas como las enunciadas, resulta necesario, en este caso específico, llevar a cabo un ejercicio de ponderación, porque están de por medio reglas y derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social y, en particular, a la pensión, que podrían verse afectados y que la Corte, como tribunal de casación, no puede soslayar a través de la mera aplicación de las normas procesales, que, además, también están diseñadas para proteger el acceso a la administración de justicia y el debido proceso. De esa manera, y con la finalidad de verificar si los requisitos de estructuración de la prestación pensional fueron debidamente analizados por el Tribunal, se procederá a estudiar las críticas esbozadas por la impugnante, en los términos que se determinan a continuación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación por tratarse de un asunto de naturaleza pensional, el cual tiene el carácter fundamental en el marco de la Constitución Nacional de 1991

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL397-2022 Radicación n.° 87309 Acta 003 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARISOL ESTHER FORERO GUERRERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 22 de agosto de 2019, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO A SU SERVICIO (COOTRASUSERVIC), al que fue vinculada DMJF.

ANTECEDENTES Marisol Esther Forero Guerrero llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y a la Cooperativa de Trabajo Asociado A Su Servicio Radicación n.° 87309 SCLAJPT-10 V.00 2 (Cootrasuservic), con el fin de que la primera le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su compañero permanente Jhonny Javier Jiménez Garcés, teniendo en cuenta todo el tiempo laborado por él con la segunda; incluyendo las mesadas adicionales y los intereses moratorios o la indexación de las condenas.

Fundamentó sus peticiones en que inició una relación sentimental con Jhonny Javier Jiménez García en 1997, con quien convivió hasta el 28 de mayo de 2008, fecha de su muerte, y de cuya unión nació DMJF; que su compañero cotizó al ISS a través de diferentes empleadores, siendo el último Cootrasuservic, con quien tuvo una relación laboral entre el 12 de junio de 2005 y el 10 de junio de 2006, pero en la historia laboral únicamente se reflejan 8 días.

Señaló que el 23 de febrero de 2017 solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, pero mediante la Resolución SUB 89398 de 2017 le fue negada. Mediante auto del 16 de agosto de 2017, el juzgado de conocimiento ordenó integrar la litis con DMJF, en condición de hija del causante, a quien Colpensiones le reconoció el 50% de la indemnización sustitutiva; y mediante proveído del 23 de agosto de 2018 dio por «no contestada la demanda», pues a pesar de haber sido notificada personalmente su madre (la demandante), «no se pronunció al respecto».

Radicación n.° 87309 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó la negativa al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, frente a los demás dijo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y de la obligación, cobro de lo no debido, improcedencia de la indexación de la condena y del pago de intereses moratorios de manera conjunta, prescripción, buena fe y falta de causa para demandar.

Por su parte, la Cooperativa de Trabajo Asociado A Su Servicio (Cootrasuservic) contestó mediante curador ad litem, quien manifestó que no le constaban los hechos, pero los aceptaba si así se probaban dentro del trámite procesal. En su defensa propuso las excepciones de cobro de lo no debido y falta de causa para demandar. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 21 de marzo de 2019, resolvió: Primero. - Declarar no probadas las excepciones propuestas por la demandada Colpensiones, salvo la de prescripción que se declara parcialmente probada, CON RELACIÓN A LAS mesadas causadas a favor de la demandante señora Marisol Forero Guerrero causadas antes del 23 de febrero de 2014, según las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y no prescritas las causadas a favor de DMJF.

Segundo. - Declarar que la señora Marisol Esther Forero Guerrero y la menor DMJF tienen derecho a la pensión de sobreviviente por causa del fallecimiento del señor Johnny Jiménez Garcés a partir del 29/05/2008, pero efectiva en virtud Radicación n.° 87309 SCLAJPT-10 V.00 4 de la prescripción desde el 23/02/2014 para la señora Marisol Forero y desde el 29/02/2008 para la menor […] y por lo tanto, condenar a Colpensiones a su reconocimiento y pago en cuantía igual al salario mínimo legal mensual vigente, que debe ser dividido en el 50% para cada una, hasta el cumplimiento de los requisitos del artículo 13 de la ley 797 de 2003 literal c, respecto de la menor […], frente a lo cual, luego de ese cumplimiento tendrá derecho al 100% de la pensión la señora Marisol Forero.

Tercero. – Declarar que el retroactivo de la señora Marisol Forero desde el 23 de febrero de 2014 hasta febrero de 2019 es por veinticuatro millones quinientos setenta y cinco mil quinientos noventa y siete pesos con treinta y tres centavos ($24.575.597.33) y, a favor de DMJF desde el 29 de mayo de 2008 y hasta febrero de 2019 es por ($46.127.797.33) sin perjuicio de las mesadas que se sigan causando hasta la inclusión en nómina respectiva.

Cuarto. - Condenar a Colpensiones a indexar las sumas anteriormente señaladas. Quinto. -Autorizar a COLPENSIONES para que del retroactivo generado por las pensionadas, realice los descuentos al sistema de seguridad social en salud, y lo giren a la EPS que deberán ser girados a la EPS a la cual se encuentren afiliadas. Sexto. -Autorizar a Colpensiones para que realice la deducción indexada de lo pagado a la demandante y a su menor hija de lo pagado a la demandante y a su menor hija (sic) de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente.

Séptimo. - Declarar que el señor Johnny Jiménez Garcés laboró para la Cooperativa COOTRASUSERVIC entre el 12 de febrero de 2005 al 10 de junio de 2006 de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Octavo. -Absolver a las demandadas de lo demás cargos en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, mediante sentencia del 22 de agosto de 2019, resolvió:

PRIMERO: Revocar los numerales del 1 al 6 de la sentencia Radicación n.° 87309 SCLAJPT-10 V.00 5 apelada para en su lugar: 1°) Declarar probada la excepción de inexistencia del derecho reclamado, propuesta por la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y en consecuencia, absolver a esta Entidad de todas las pretensiones de la demanda instauradas en su contra. 2°) Declarar no probadas las excepciones propuestas por la Cooperativa de Trabajo Asociado A Su Servicio – Cootrasuservic. 3°) Condenar a la demandada Cooperativa de Trabajo Asociado A Su Servicio – Cootrasuservic a pagar a la señora Marisol Forero Guerrero y a la joven DMJF tanto (sic) el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 29 de mayo de 2008, en cuantía de 1 SMLMV, correspondiéndole el 50% para cada una de ellas y, hasta el cumplimiento de los requisitos del art. 13 de la Ley 797 de 2003, literal c), respuesta de la menor […], frente a lo cual luego de ese cumplimiento tendrá derecho al 100% de esa pensión la señora Marisol Forero Guerrero y, que el retroactivo causado desde el momento en que se reconoce la pensión de sobrevivientes a la demandante […] y a la joven […] hasta el 31 de julio del año 2.019, suman $48´619.537, la cual deberá ser debidamente indexadas hasta la fecha de su pago. 4°) AUTORIZAR a la Cooperativa de Trabajo Asociado A Su Servicio – Cootrasuservic a que efectúe el correspondiente descuento del retroactivo de las mesadas pensionales de los pensionados por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud que por ley debe sufragar todo pensionado, con destino a la EPS en la que se encuentren afiliadas o decidan afiliarse.

El Tribunal estableció como problema jurídico para resolver, determinar si se debió condenar a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Dijo que no era materia de discusión que Jhonny Javier Jiménez García falleció el 28 de mayo del 2008 (f.° 7) por lo tanto la norma que regía el asunto era la Ley 797 de 2003 que exigía 50 semanas de cotización en los tres años anteriores al fallecimiento, además de 5 años de convivencia continuos para la misma fecha, último de los cuales halló Radicación n.° 87309 SCLAJPT-10 V.00 6 acreditado; pero que únicamente encontró pagadas 1,43 semanas en el lapso indicado.

Así pues, analizó lo dicho desde la demanda inicial por la demandante que aseguró que el causante trabajó para Cootrasuservic del 12 de febrero del 2005 al 10 de junio del 2006 según certificado expedido por esta empresa visible a folio 23 y revisó la historia laboral (f.° 5 a 17) para concluir que no aparecía ni cotizada ni reportada la totalidad del tiempo, que equivalía a 53,87 semanas.

Indicó que en el caso de mora el empleador debía cancelar los aportes adeudados a la AFP, pero antes de que se originara el riesgo que protegía, en el sub lite la muerte; y que, en caso de no afiliación, debía asumir el pago de la prestación como lo hubiera hecho el sistema. Y que teniendo en cuenta que el pago de los meses adeudados no se dio antes de que el trabajador falleciera, era Cootrasuservic la encargada de cancelar lo pretendido, a pesar de que lo afilió a Colpensiones el 1 de enero de 2006.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte: Radicación n.° 87309 SCLAJPT-10 V.00 7 […] case, quebrante o anule totalmente la sentencia de segundo grado proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla –Sala Primera de Decisión Laboral de fecha 22 De Agosto Del Año 2019, impugnada para que esta Honorable corporación judicial por medio, de su sala laboral en sede de instancia en lugar del fallo casado se sirva revocar totalmente el fallo de primera instancia dictada por el Juzgado Séptimo Laboral Del Circuito De Barranquilla calendada 21 de marzo de 2019 y en su lugar declarar la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y se resuelven de manera conjunta, por compartir finalidad y merecer idéntica solución. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de «VIOLACION (SIC) DIRECTA POR INFRACCION (SIC) DIRECTA DE UNA LEY SUSTANCIAL COMO ES EL ARTÍCULO 22 DE LA LEY 100 DE 1993».

Para la demostración del cargo dice que: Para fundamentar esta censura, manifiesto que el juzgador de segundo grado incurrió en protuberantes yerros hermenéuticos, porque al valorar la prueba documental de relación de semanas cotizadas o periodos de cotizaciones realizadas por el difunto compañero permanente y padre de mis representadas (sic), el señor JHONNY JAVIER JIMENEZ (SIC) GARCES (SIC) ante la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, no tuvo en cuenta los periodos de deudas o mora por parte del empleador COOPERATIVA DE TRABAJADORES ASOCIADOS DE SERVICIOS INTEGRALES DE COLOMBIA (COOTRASUSERVIC) relacionada entre el periodo comprendido desde el día 12 de febrero de 2005 al 10 de junio de 2006 (fl 16, 17, 22, y 26), de los cuales se vislumbran consignados 10 días de cotizaciones en los periodos anteriormente señalados.

Tiempo de servicio este que aparece acreditado con el documento privado expedido por la COOPERATIVA DE TRABAJADORES ASOCIADOS DE SERVICIOS INTEGRALES DE COLOMBIA (COOTRASUSERVIC) de fecha 13 de agosto de 2012, con vínculo Radicación n.° 87309 SCLAJPT-10 V.00 8 laboral del día12 de febrero de 2005 al 10 de junio de 2006 (folio 30). Siendo que la norma positiva consagrada en el canon 22 de la ley 100 de 1993 establece la obligación del empleador de pagar el aporte de los trabajadores a su servicio ante la administradora de pensiones.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de «VIOLACION (SIC) DIRECTA POR INFRACCION (SIC) DIRECTA DE UNA LEY SUSTANCIAL COMO ES EL ARTÍCULO 24 DE LA LEY 100 DE 1993». Para la demostración del cargo dice que: Incurrió el sentenciador de segundo grado en un yerro protuberante al no tener en cuenta la norma sustancial positiva anteriormente señalada, habida consideración que es una obligación de las administradoras de pensiones ejercer las acciones de cobros coactivos o ejecutivas con respecto a los empleadores que se encuentren en mora, y no trasladar esta obligación al trabajador.

Para fundamentar esta censura, manifiesto que el juzgador de segundo grado incurrió en protuberantes yerros hermenéuticos, porque al valorar la prueba documental del tiempo de servicio que aparece acreditado con el documento privado expedido por la COOPERATIVA DE TRABAJADORES ASOCIADOS DE SERVICIOS INTEGRALES DE COLOMBIA (COOTRASUSERVIC) de fecha 13 de agosto de 2012, con vínculo laboral del día 12 de febrero de 2005 al 10 de junio de 2006 (folio 30), demostrando que no coincide con los periodos de aporte consignados en relación de semanas cotizadas o periodos de cotizaciones realizadas por el difunto compañero permanente y padre de mis representadas, el señor JHONNY JAVIER JIMENEZ (SIC) GARCES (SIC) ante la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, dentro del mismo periodo.

Concluye afirmando que hay prueba de la relación laboral y se debe aplicar lo señalado en la sentencia CSJ SL4601-2019 que todas las semanas se debían de tener en cuenta para el reconocimiento de los derechos pensionales: Radicación n.° 87309 SCLAJPT-10 V.00 9 las canceladas de manera oportuna, las extemporáneas y las que se encontraban en mora.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de «VIOLACION (SIC) DIRECTA POR INFRACCION (SIC) DIRECTA DE UNA LEY SUSTANCIAL COMO ES EL ARTÍCULO 21 DEL CODIGO (SIC) SUSTANTIVO DEL TRABAJO». Para la demostración del cargo dice que: Incurre el sentenciador de segundo grado en un gravísimo error al inobservar la norma anteriormente descrita, teniendo en cuenta que ante la existencia de inconsistencias o mora patronal entre los periodos de relación de semanas cotizadas y al tener una duda en la aplicación de la norma sustancial al caso en concreto debió tener en cuenta el principio del indubio (sic) pro laborare (sic), que muy a pesar de ser de linaje legal también tiene estirpe en nuestra constitución política (sic) de Colombia Articulo (sic) 53.

Significando lo anterior que debió aplicar la norma más favorable al trabajador que en este caso era aplicar los artículos 22 y 24 de la ley 100 de 1993. IX. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de «VIOLACION (SIC) DIRECTA POR INFRACCION (SIC) DIRECTA DEL LITERAL D DEL ART. 33 DE LA LEY 100 DE 1993 MODIFICADO POR EL ARTICULO (SIC) 9 DE LA LEY 797 DE 2003».

Para la demostración del cargo dice que: Acuso la sentencia de segundo grado emanada del Tribunal Superior Del Distrito Judicial De Barranquilla – Sala Primera de Decisión Laboral, con fecha 22 De Agosto Del Año 2019, Por ser Radicación n.° 87309 SCLAJPT-10 V.00 10 violatoria de la ley sustancial, en forma directa, por no dar por demostrado estándolo, que las omisiones del empleador en la afiliación del extinto trabajador JHONNY JAVIER JIMENEZ (SIC) GARCES (SIC) al sistema de pensiones, deben tener como respuesta el reconocimiento del tiempo servido, como tiempo cotizado (12 de junio de 2005 al 10 de junio de 2006) por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, con el correlativo cobro al empleador COOTRASUSERVIC de los lapsos omitidos.

Por lo tanto, el Tribunal incurrió en error jurídico de negar la aplicación de disposiciones de la Ley 100 de 1993, al determinar que, ante la hipótesis de omisión en la afiliación, la responsabilidad de cubrir el riesgo recaía sobre el empleador COOTRASUSERVIC. X. CARGO QUINTO Acusa la sentencia de «VIOLACION (SIC) DIRECTA POR INFRACCION (SIC) DIRECTA DEL NUMERAL 2 DEL ARTICULO (SIC) 46 DE LA LEY 100 DE 1993 MODIFICADO POR EL ARTICULO (SIC) 12 DE LA LEY 797 DE 2003».

Para la demostración del cargo dice que: Acuso la sentencia de segundo grado emanada del Tribunal Superior Del Distrito Judicial De Barranquilla – Sala Primera de Decisión Laboral, con fecha 22 De Agosto Del Año 2019, Por Ser Violatoria De La Ley Sustancial, En Forma Directa, Por No Dar Por Demostrado Estándolo, Las (50) Cincuenta Semanas De Cotizaciones Al Sistema General De Pensiones, Las Cuales Se Causaron Entre El Periodo De 28 De Mayo De 2008 Al 28 De Mayo De 2005. […] Cercenando así el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de mis defendidas por las cotizaciones que no efectuó el empleador COOTRASUSERVIC y que a su vez no fueron cobradas por la entidad COLPENSIONES El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla –Sala Segunda de Decisión Laboral, al momento de valorar la prueba documental de relación de semanas cotizadas de la afiliada y la certificación emanada por el empleador, no le dio el alcance y el valor al contenido que ella tiene, por lo tanto no se discute la Radicación n.° 87309 SCLAJPT-10 V.00 11 existencia objetiva de la prueba, sino la violación de una norma de carácter probatorio.

XI. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad del recurso de casación, porque adolece de los siguientes errores de técnica insalvables: (i) El alcance de la impugnación no dice si se debe casar todo o una parte de la sentencia del Tribunal, como tampoco precisa qué se debe hacer con la emitida en primera instancia. (ii) Incurre en una mixtura de los cargos al pretender por la vía directa el estudio de la prueba documental, lo que constituye una equivocación porque a través de dicha vía únicamente se discuten cuestiones jurídicas, debido a que se tienen por aceptadas las conclusiones fácticas del caso.

(iii) Los cargos carecen de argumentación o edificación de algún error que haya cometido el Tribunal a la hora de invocar el precepto legal al caso concreto, ya que simplemente indica la existencia de mora patronal sin que se demuestren los supuestos para ello. (iv) No se atacan los pilares fundamentales del fallo como es el hecho de la pensión sanción a cargo del empleador producto de la falta de afiliación y cotización efectiva al sistema general de pensiones.

Radicación n.° 87309 SCLAJPT-10 V.00 12 Pero indica que, en caso de ser errores superables por la Corte, Colpensiones no tiene la obligación de reconocer la prestación solicitada, toda vez que el afiliado no dejó las semanas necesarias para el derecho. XII. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias, basada en la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público que está investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.

Presunción que puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso extraordinario, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades, mediante un ejercicio que debe comenzar por la identificación de los pilares sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerá la vía y modalidad de ataque que deberá seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.

Por lo extraordinario del recurso de casación, se debe orientar a enjuiciar la sentencia que ataca, para así establecer, si al dictarla el Tribunal observó las preceptivas Radicación n.° 87309 SCLAJPT-10 V.00 13 jurídicas que como parte del sistema normativo propio estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes.

Por ello es que en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. Así mismo, los requerimientos del recurso tienen fundamento constitucional, toda vez que en el numeral 1 del artículo 235 de la norma superior, le atribuyó a la Corte Suprema de Justicia la función de actuar como «tribunal de casación».

Recuerda la Sala que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos de instancia; así se ha dicho de forma reiterada, en sentencias como las CSJ SL713-2018 y CSJ SL17901-2017, citando la CSJ SL4281-2017, donde precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso Radicación n.° 87309 SCLAJPT-10 V.00 14 preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. La Corte no tiene facultades para juzgar el pleito, ni para decidir cuál de las partes tiene la razón. Su papel inicial se limita a enjuiciar la decisión del juez de segunda instancia para vigilar que haya observado las normas que estaba obligado a aplicar en la decisión del conflicto sometido a su consideración. Visto lo anterior, en el caso en concreto, los cargos contienen deficiencias de orden técnico pues el casacionista incurrió en una mixtura de vías que deberían comprometer su prosperidad, dado que mezcla las formalidades requeridas para el planteamiento correcto de las sendas por las cuales se dirigen los ataques a la sentencia recurrida, además de otras fallas como se pasa a explicar: - Encuentra la Sala que la sustentación del recurso parece más un alegato de instancia que una demanda de casación. En este punto, es necesario recordar que al juez de la casación le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo.

Así, en esta sede se enfrenta la sentencia gravada y la ley, de Radicación n.° 87309 SCLAJPT-10 V.00 15 cara a los errores jurídicos o fácticos que la censora imputa para lograr el quiebre de la decisión bajo análisis, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Dicha acusación a la sentencia de segunda instancia debe ser clara, racional y lógica, y además debe existir una demostración efectiva y real de la transgresión de la ley sustancial de alcance nacional, porque el fin de la casación, no reside en desplegar meras interpretaciones discordantes u opuestas de las del Tribunal sino en acreditar sus yerros de la manera antedicha. - De las vías y submotivos: Los cargos los encauza por la directa, lo que quiere decir que la inconformidad es de pleno derecho y no fáctica, sin embargo, acude al material probatorio para demostrar los yerros del Tribunal.

Por lo tanto, cada uno de los cargos, por sí solos, estarían llamados al fracaso, por incumplir el mandato legal que establece los requisitos para configurar un recurso extraordinario de casación laboral, en los términos de los artículos 87 y 90 del CPTSS, interpretados a través de la pacífica y reiterada jurisprudencia de la Sala sobre ese punto.

Dicho lo anterior, si bien la demanda exhibe faltas como las enunciadas, resulta necesario, en este caso específico, llevar a cabo un ejercicio de ponderación, porque están de por medio reglas y derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social y, en particular, a la pensión, que podrían verse afectados y que la Radicación n.° 87309 SCLAJPT-10 V.00 16 Corte, como tribunal de casación, no puede soslayar a través de la mera aplicación de las normas procesales, que, además, también están diseñadas para proteger el acceso a la administración de justicia y el debido proceso.

De esa manera, y con la finalidad de verificar si los requisitos de estructuración de la prestación pensional fueron debidamente analizados por el Tribunal, se procederá a estudiar las críticas esbozadas por la impugnante, en los términos que se determinan a continuación. El ad quem fundamenta su decisión, en que no procede el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a cargo de Colpensiones toda vez que Cootrasuservic no realizó el pago de los aportes antes de ocurrida la contingencia, esto es la muerte del ex trabajador, a pesar de haberlo afiliado durante la vigencia de la relación laboral, por lo que le correspondía a ella reconocer y pagar la prestación solicitada.

Al hacer un ejercicio hermenéutico, la Sala concluye que la censura radica su inconformidad en que el Tribunal debió reconocer la pensión a cargo de Colpensiones, tal y como lo solicitó en la demanda inicial. Por lo tanto, se establece como problema jurídico que debe resolver la corte, determinar si el Tribunal erró al ordenar a Cootrasuservic reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a las demandantes, por los periodos en mora que no canceló antes de que Jhonny Javier Jiménez Garcés falleciera, a pesar de que fue afiliado a Colpensiones durante la vigencia de la relación laboral.

Radicación n.° 87309 SCLAJPT-10 V.00 17 Es necesario advertir que los siguientes hechos no presentan discusión: (i) La condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes de la demandante, en su calidad de compañera permanente y de la hija del causante tal como fue reconocido por Colpensiones. (ii) Que Jhonny Javier Jiménez Garcés falleció el 28 de mayo de 2008, por lo que la norma aplicable es la Ley 797 de 2003; que exige 50 semanas cotizadas en los 3 años anteriores al fallecimiento, pero en la historia laboral dentro de ese lapso, se evidencia 1,43.

(iii) Que el causante se vinculó con Cootrasuservic entre el 12 de febrero de 2005 y el 10 de junio de 2006, entidad que lo afilió a Colpensiones, pero únicamente realizó cotizaciones por 10 días (f.° 23 y 26). (iv) Al tener en cuenta el periodo trabajado y no cotizado, en el interregno de tiempo exigido por la ley, el ex trabajador alcanzó un total de 53,28 semanas.

Sobre el punto de la mora conviene recodar, que la Corte, de manera reiterada y pacífica, como en la sentencia CSJ SL1040-2020, ha considerado que el hecho generador de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones es la relación de trabajo subordinada o la vinculación legal y reglamentaria. Así, es la actividad efectiva, desarrollada en favor de un empleador, la que causa o genera el deber de Radicación n.° 87309 SCLAJPT-10 V.00 18 aportar al sistema pensional a nombre del trabajador afiliado.

Entonces, si realmente existe una vinculación laboral y el empleador entra en mora en el pago de los aportes y la entidad de seguridad respectiva no ejerce las acciones de cobro, será ésta la responsable de las prestaciones que emanan del sistema. Ahora bien, en sentencia CSJ SL1355-2019, que recapitula muchas otras, y a propósito del deber que tienen las entidades administradoras de pensiones, de cualquiera de los dos regímenes, de efectuar las acciones de cobro contra los empleadores morosos, so pena de computar esas semanas para efectos del reconocimiento pensional debido a su omisión en esas gestiones persuasivas, se hizo la precisión de que en todo caso, para que pueda hablarse de mora patronal, es necesario que existan pruebas razonables sobre la existencia de un vínculo laboral.

Igual posición se indicó en la sentencia CSJ SL1040- 2020, cuando se dijo: Esta Corte ha precisado que entrar a convalidar periodos con una aparente mora patronal, sin tener certeza de que en estos el trabajador haya tenido vigente un vínculo laboral, puesto que la omisión del empleador en reportar la novedad de retiro, no puede conllevar de manera automática e inexorable a tener como efectivamente cotizado esos periodos, como se dijo en líneas anteriores, dado que podría conllevar a cargarle o imputarle al sistema pensional, un número de semanas no cotizadas por el asegurado.

Radicación n.° 87309 SCLAJPT-10 V.00 19 Tal situación de mora patronal con acreditación de la existencia de relación contractual por parte del afiliado fallecido es precisamente la que se evidencia con el empleador Cootrasuservic, de quien se registran varios periodos cotizados de manera discontinua, pero con la certificación expedida (f.° 23), la cual se encuentra en papel membrete de la entidad, se prueba la relación laboral en los periodos ya indicados.

Teniendo en cuenta que el señor Jiménez Garcés fue afiliado a Colpensiones por la codemandada, era deber del fondo de pensiones realizar las acciones de cobro y como dentro del expediente no hay prueba de ello, sin lugar a duda, es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Las anteriores son razones suficientes para encontrar demostrados los errores jurídicos y fácticos achacados a la sentencia atacada y declarar la prosperidad de los ataques realizados.

Sin costas en casación por la prosperidad del recurso. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron en sede de instancia bastan para confirmar la decisión proferida por el a quo, en especial para resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, pues hay suficientes razones para confirmar la sentencia emitida en primera Radicación n.° 87309 SCLAJPT-10 V.00 20 instancia por el juez unipersonal que le concedió a las demandantes la pensión de sobrevivientes en cuantía del salario mínimo, con ocasión del fallecimiento de su compañero permanente y padre, indicando las fechas y la prescripción de las mesadas pensionales.

Igualmente, se confirma la indexación de las condenas, porque a los afiliados no se les puede trasladar la carga de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda. Costas en ambas instancias, a cargo de la parte demandada. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARISOL ESTHER FORERO GUERRERO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y de la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO A SU SERVICIO (COOTRASUSERVIC), al que fue vinculada DMJF.

Sin costas en casación por la prosperidad del recurso. En sede de instancia,

RESUELVE

Radicación n.° 87309 SCLAJPT-10 V.00 21 ÚNICO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, el 21 de marzo de 2019 en cuanto reconoció la pensión de sobrevivientes a MARISOL ESTHER FORERO GUERRERO y a DMJF a cargo de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES). Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ