si República de Colombia Coda Suprema de Malicia Salad, Cameló. labra' Sala de Descsegedem N. 3 DONALD JOSÉ DDC PONNEFZ Magistrado ponente SL3967-2020 Radicación n.°58453 Acta 05 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ÁLVARO ALFONSO MOJICA MORALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 18 de abril de 2012, en el proceso ordinario que instauró el recurrente contra la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO E.S.P. "E.I.S. CUCUTA E.S.P." No se accede a la solicitud de reconocimiento de personería de la abogada Eliana Cecilia Medina Martínez visible de folios 75 a 80, por cuanto quien actúa en sede extraordinaria, es el profesional del derecho Ramiro Vargas Osorno. SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 58453 I.
ANTECEDENTES Alvaro Alfonso Mojica Morales llamó a juicio a la entidad accionada, para que se ordenara su reintegro en condiciones similares, a las que venía ejerciendo al momento del despido a la empresa EIS Cúcuta ESP., o en la entidad que asuma sus funciones; el reconocimiento de los salarios «y demás emolumentos legales y convencionales hasta la fecha de su reincorporación»; y, la actualización de todos los valores.
De manera subsidiaria, que se condenara a la EIS Cúcuta o la empresa que la reemplace, 1. ( ) el reconocimiento y pago de la BONIFACACIÓN (sic) POR SERVICIOS PRESTADOS y BONIFICACIÓN POR RECREACIÓN y su incidencia prestacional, a partir del 1 de septiembre de 2002 hasta la fecha del despido. 2. ( ) el reconocimiento y pago de las PRIMAS, VACACIONES, y BONIFICACIONES, teniendo en cuenta todos los factores salariales establecidos en la ley y la convención colectiva a partir del 1 de septiembre de 2002 hasta la fecha del despido. 3- ( ) el reconocimiento y pago de las PRIMAS, VACACIONES y BONIFICACIONES teniendo en cuenta la convención colectiva vigente y factores salariales al momento del despido. 4.
( ) reconocimiento y pago de la INDEMNIZACIÓN por despido sin justa causa establecida en el artículo 5, párrafo tercero de literal a) de la convención colectiva vigente para la fecha del despido o en su defecto el literal b) de la misma o la establecida en el artículo 11 ley 6/45 y artículo 51 del D.R 2127/45 o la establecida en el artículo 6 de la ley 50/90. 4.
(sic) Que se declare que el contrato de trabajo suscrito entre el actor y la EIS CrICUTA E. S.P., recobró su vigencia en los términos de la ley, a partir [del] 28 de enero de 2005, por ser nulo el despido, como consecuencia se ordene el reconocimiento y pago de la sanción establecida en el Dcto Ley 797/49. SCLAWT-10 V.00 2 el Radicación n.° 58453 5.
La indemnización moratoria por el no pago de la indemnización por despido, es decir un día de salario por cada día de retardo hasta la fecha del pago de la indemnización por despido, primas y salarios adeudadas, conforme al Dcto Ley 749/49. 6. El reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la ley 244/95, es decir, un día de salario por cada día de retardo, por el no pago total de las cesantías hasta que se cancelen las mismas. 7.
En subsidio de que no se acceda a la INDEMNIZACIÓN MORATORIA por el no pago de la indemnización por despido, cesantías, salarios, primas, se condene a los intereses moratorios o el IPC o la INDEXACIÓN o perdida (sic) del valor adquisitivo de las sumas a que se condene en la sentencia según sea el caso. 8. Se condene a la demandada a reconocer y pagar la pensión de jubilación convencional establecida en el Art. 5, parágrafo tercero, literal a) de la Convención colectiva de Trabajo vigente a la fecha del Despido y vigente a la fecha que cumplió los requisitos para obtener la pensión de jubilación, es decir por haber cumplido 14 arios de servicios a partir del 28 de enero de 2005. 9. [Lo] ULTRA Y EXTRA PETITA Y [las] Costas.
Negrilla del texto original. Como fundamento de sus pedimentos sostuvo que se vinculó como servidor público, a partir del 31 de julio de 1990 y por la trasformación de la empresa en 1994, pasó a ser trabajador oficial; que firmó contrato de trabajo con la accionada «con fundamento en las sentencias de fecha 10 de diciembre de 1999 y 5 de julio del 2000», en el cargo de Coordinador III, el cual ejerció hasta la fecha de su despido.
Indicó que el 29 de septiembre de 2004, la empresa le «remitió» copia de la convención colectiva de trabajo pactada para el período «2003-2007»; que ese mismo día, le solicitó a la organización sindical Sintraemsdes que lo afiliara, decisión que le informó a la demandada el 29 de diciembre de 2004, destacó que el día siguiente, la Gerencia le remitió SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 58453 la Resolución n.°1036 de la misma calenda, a fin de que tomara «posesión del cargo en forma inmediata a partir del 1 de enero de 2005»; narró que el 13 del mismo mes, no aceptó su designación como jefe de departamento porque no cumplía con los requisitos y, por cuanto el cargo de coordinador III, el cual ejercía, sí pertenecía a la calificación como trabajador oficial.
Destacó que el 24 de enero de 2005, informó a la gerencia unas irregularidades en los análisis físicos químicos que se realizaban los fines de semana, en los cuales no laboraba, para que se le eximiera de responsabilidad, en tanto no prestaba allí sus servicios; que el 28 de enero de esa calenda, se le dio por terminado el contrato de trabajo de manera unilateral como «trabajador oficial del Departamento de Laboratorio de Aguas a partir de la fecha».
Expuso que mediante la Resolución n.° 152 del 5 de mayo de 2005, se ordenó reconocer y cancelar «RETROACTIVO SALARIAL, PRIMA DE VAC[A]CIONES, VACACIONES, PRIMA DE SERVICIOS, DEVOLUCIÓN DE PRIMA FONDO DE CAPITALIZACIÓN, HORAS EXTRAS, SUBSIDIO DE TRANSPORTE YLAS (sic) CESANTIAS»; que contra el acto administrativo de la referencia interpuso recurso de reposición, que fue despachado de forma negativa, mediante oficio DSSP n.° 05414 del 13 de junio de 2005, por lo que «agotó la vía gubernativa»; sin embargo, más adelante agregó que surtió este presupuesto mediante comunicaciones del 19 de mayo de 2005 y 15 de febrero de 2006, respectivamente.
SCLLOPT-10 V.00 4 83 Radicación n.° 58453 Iteró que a la finalización del contrato de trabajo, la empresa no le canceló la bonificación por servicios prestados, tampoco la de recreación a partir del 1 de septiembre de 2002 hasta la fecha del despido, situación que alteró la liquidación de sus prestaciones económicas. Subrayó que el sindicato pactó con la empresa la convención colectiva de trabajo el 13 de febrero de 2004, que se depositó en el Ministerio de Protección Social, que estaba vigente a la fecha del despido y que le es aplicable en tanto la organización sindical agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores.
Explicó que mediante la Resolución n.°1036 del 30 de diciembre de 2004, la empresa modificó su planta de personal, y en su artículo 2, señaló: Aclarar que a partir del 01 de enero de 2005 en al (sic) EIS CUCUTA E.S.P., los cargos que tienen funciones de dirección, confianza y manejo y que mantienen un nivel superior a los Jefes de Sección o su equivalente son: El Gerente, el Subgerente, los Jefes de Oficina, Los Jefes de División, el Jefe de Unidad de Acueducto, Los Jefes de Departamentos, El Jefe de Almacén, los Coordinadores y Profesionales especializados.
Arguyó que la accionada concilió el retiro de los trabajadores oficiales que ejercían el cargo de Coordinadores I, II y III, pagándoles una indemnización establecida en la Convención Colectiva por extensión o una bonificación, conducta con la que se ratifica que se desempeñó como trabajador oficial, al «aplicar la igualdad constitucional y convencional» (E° 2 a 7).
SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 58453 La EIS Cúcuta ESP al contestar, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones, puntualizó que es una Empresa Comercial e Industrial del Estado del orden municipal, de modo que de conformidad con el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, sus trabajadores, son oficiales salvo los de libre nombramiento y remoción. En cuanto los hechos admitió los extremos laborales; precisó que al accionante le asistía el deber de probar su condición de trabajador oficial, pues de lo contrario su calidad era la de empleado público de libre nombramiento y remoción por la naturaleza de la entidad; que la decisión del 10 de diciembre de 1999, adoptada por el Juzgado Cuarto Laboral de Cúcuta y confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad en julio de 2010 «contradice la condición de empleado público del actor, pues los cargos desempeñados en propiedad o encargo corresponden a los de DIRECCIÓN, CONFIANZA Y MANEJO, especialmente por su profesión y las funciones encomendadas por la empresa».
Aceptó que el 24 de enero de 2005, Alvaro Mojica Morales no se presentó a laborar, así como lo concerniente al pago de sus prestaciones económicas y, el acto administrativo que se expidió para modificar la planta de personal. Negó que a la fecha de la finalización del vínculo laboral no se le hubiere incluido todos los factores salariales a SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 58453 efectos de la liquidación; la aplicación de la convención colectiva de trabajo por extensión; y, que no le constaba la solicitud de afiliación al sindicato; la «remisión» del instrumento extralegal; el requerimiento de un ingeniero químico para la realización de pruebas con el fin de evitar la causación de perjuicios a la compañía; el recurso de reposición contra la decisión que le reconoció sus prestaciones económicas, el depósito de la convención colectiva, así como la conciliación con el pago de indemnización. Propuso las excepciones de «INEXISTENCIA DE LA CONDICIÓN DE TRABAJADORA (sic) OFICIAL», «COBRO DE LO NO DEBIDO», «PRESCRIPCIÓN», «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DEMANDADA», «INAPLICACIÓN DE LA MORA, INDEXACIÓN, INTERESES Y COSTAS PROCESALES», «IMPROCEDENCIA, INDEXACIÓN O INDEMNIZACIÓN MORATORIA, INTERESES DE MORA» (f. 085 a 91).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto de Descongestión Laboral del Circuito de Cúcuta, en decisión del 2 de diciembre del 2011, resolvió (f.° 321 a 328):
PRIMERO: CONDENAR a la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CUCUTA "EIS. CÚCUTA E.S.P." a reconocer y pagar al señor AL VARO ALFONSO MOJICA MORALES, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia la suma de $138.293.750, por concepto de indemnización por despido sin justa causa, que corresponde a 14 años, 5 meses, 28 días de trabajo, la cual se deberá ajustar al IPC certificado por el DANE desde el 29 de enero de 2005 y hasta cuando se haga efectivo su pago total.
SEGUNDO: DECLARAR imprósperas la excepciones propuestas por la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CUCUTA "E.I.S CÚCUTA E.S.P"., por las razones arriba expuestas. SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 58453 TERCERO: ABSOLVER a la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CUCUTA "E.I.S. CUCUTA E.S.P. de las demás pretensiones incoadas en su contra por el señor ALVARO ALFONSO MOJICA MORALES, por las razones arriba expuestas.
CUARTO: CONDENAR en costas a EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CITCUTA "E.I.S. CÚCUTA E.S.P.". Tásense. (Negrillas del original) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta, al resolver la apelación de ambas partes, en fallo del 18 de abril de 2012, (f.° 22 a 31 cdno de Tribunal), dispuso:
PRIMERO: REVOCAR la decisión contenida en los ordinales primero, segundo, «salvedad» hecha de la excepción de prescripción, tercero en cuanto se refiere a la absolución respecto de la bonificación por servicios prestados y por recreación así como por la indemnización moratoria y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia proferida por la Jueza Primero Adjunto de Descongestión Laboral del Circuito de Cúcuta de fecha dos (2) de diciembre de dos mil once (2011), de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de primera y de segunda instancia al demandante ÁLVARO ALFONSO MOJICA MORALES, por el concepto y cuantía que se anotó en la parte motiva de esta providencia en cuanto tiene que ver con esta instancia. (Negrillas del original) En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, fijó demandante, como problema jurídico a resolver si el [ ] ostentó al momento de su desvinculación de la empresa demandada la calidad de trabajador oficial que le permita beneficiarse de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para esa fecha celebrada entre la EJ.
S. CCICUTA E. S.P., y el sindicato de aquella SINTRAEMSDES, entendiéndose así que la desvinculación de que fue objeto desconoció su estabilidad laboral consagrada en el artículo 5 de la referida Convención Colectiva siendo procedente por tal razón los derechos por él reclamados en SCLAJPT-10 V.00 8 8$- Radicación n.° 58453 su escrito de demanda entre ellos los reajustes e indemnizaciones allí deprecados.
Precisó que la demandada era una Empresa Industrial y Comercial del Estado prestadora de servicios públicos domiciliarios regida por la Ley 142 de 1994, que por regla general sus servidores ostentaban la condición de trabajadores oficiales, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 17 ibídem, inciso 1 del artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, salvo que los estatutos de aquellas unidades dispusieran qué actividades eran de dirección o de confianza y deban ser ejercidas por empleados públicos.
Anotó que el actor al momento de su desvinculación se desempeñaba como Coordinador III del Departamento de Laboratorio de Aguas y, según Resolución n.° 001036 del 30 de diciembre de 2004, f..] fue clasificado en aquella como un cargo de dirección, confianza y manejo para ser desempeñado por persona que ostente la condición de empleado público, como puede verse, tal acto administrativo goza de la presunción de legalidad por cuya razón al no encontrarse probado en el proceso de declaración de nulidad alguna proveniente de la autoridad jurisdiccional de lo contencioso administrativo que lo afecte habrá de considerarse como válido y por tanto con eficacia legal para generar los efectos jurídicos pertinentes en cuanto tienen que ver con los recursos de alzada interpuestos por las partes que interesan en esta oportunidad.
Concluyó que el cargo desempeñado por Alvaro Alfonso Mojica Morales, al momento de la desvinculación era de empleado público, y debía prevalecer la calificación que se le dio en el acto administrativo referenciado, de conformidad con las normas que regían la esencia de la accionada, en tanto la clasificación de los servidores, era por imperio legal, no por arbitrio de las partes, lo cual conlleva que la SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 58453 convención colectiva no surta efectos, pues no se trataba de un trabajador oficial.
Acto seguido dijo que en el acto administrativo reseñado, se aclaró, I ] el inciso primero del artículo 22 de los estatutos de la empresa E.L S. CÚCUTA E.S.P. aprobado por la junta directiva mediante Acuerdo 001 de fecha treinta (30) de julio de 1997 los cuales fueron adoptados calificar como empleados públicos a quienes desempeñan las funciones de Dirección, Confianza y Manejo y que mantienen un nivel superior a los Jefes de Sección o su equivalente de conformidad con lo que se estableció en el artículo 4° de la Ley 27 de 1992 que corresponderían, a partir del primero (1) de enero de 2005, a los siguientes: "El Gerente, El Subgerente, los Jefes de Oficina los Jefes de División, el Jefe de la Unidad de Acueducto, los Jefes de Departamento, el Jefe de Almacén, los Coordinadores y Profesionales especializados."; tal aclaración de dispuso fuera incorporada a los Estatutos de la empresa accionada.
(Negrilla destacada por el juez de apelaciones). Citó fragmentos de la providencia del Consejo de Estado CE - Sección A del 28 de enero de 2010, rad. 1997-13301 (2920-05), y de esta Corporación, CSJ SL, 13 abr. 2010, rad. 35024, CSJ SL, 5 feb. 2008, rad. 29940 para recabar que, f..] queda claro para la Sala cómo las empresas industriales y comerciales del Estado como la demandada EIS CÚCUTA ESP, se rigen por el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 el cual autoriza que los estatutos de dichas empresas puedan precisar qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, disposición ratificada por el artículo 5 del Decreto 1848 de 1969 que reglamenta esta norma, facultad de la que hizo uso la accionada al expedir la Resolución No. 001036 del treinta (30) de diciembre de dos mil cuatro (2004) por la cual aclara los estatutos de la empresa demandada indicando para este caso que los "Coordinadores" son cargos de dirección, confianza y manejo que mantienen un nivel superior a los jefes de sección, acto administrativo que entró en vigencia a partir del primero (1) de enero de dos mil cinco (2005) y por el que el demandante ALVARO ALFONSO MOJICA MORALES pasó de ser trabajador oficial, que en efecto lo fue tal como se comprobó con las sentencias que se allegaron al proceso lo que no desconoce la Sala-, a tener la SCIAJPT-10 V.00 10 8ca Radicación n.° 58453 condición de empleado público en virtud del acto administrativo reseñado.
Teniendo en cuenta lo anterior, se ha de concluir entonces que el actor era empleado público de la empresa demandada al momento de su desvinculación habida consideración de que el cargo ejercido por el demandante se encuentra configurado dentro de lo establecido en el numeral 3 del artículo 4° de la Ley 27 de 1992 que establece que los empleados públicos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son aquellos con un nivel superior al jefe de sección o su equivalente.
Puede decirse, en derecho, que en el presente caso falló la condición suspensiva de la que pendía el nacimiento de los beneficios convencionales deprecados por el actor en la demanda en cuanto tienen que ver con su desvinculación de la empresa demandada, pues, al no cumplirse la condición de trabajador oficial del actor para aquella época, no puede derivarse de su condición de empleado público derecho o beneficio convencional alguno relacionado con el reintegro deprecado ni tampoco con el reconocimiento de la indemnización por despido sin justa causa reclamada en el asunto sub lite con su respectiva indemnización moratoria.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case totalmente la sentencia de segunda instancia y que en su lugar, obrando esa Honorable Corporación como Tribunal de Instancia se confirme la sentencia de primera instancia, adicionándola en los demás conceptos apelados».
También propone que esta Corporación, [..1 case totalmente la sentencia acusada en cuanto revoco (sic) el fallo de primera instancia y una vez constituida en sede de instancia confirme la sentencia condenatoria de primer grado y se adicione la misma en cuanto se condena a la demandada a pagar SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 58453 al demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la providencia se acceda a la condena por Bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, el reajuste de las cesantías, primas, vacaciones, bonificaciones por todo el lapso laborado aplicando la convención colectiva y la ley y la incidencia prestacional de los factores salariales en las cesantías, primas, bonificaciones y demás derechos convencionales, y se condene a la pensión convencional y la indemnización por despido injusto legal o en su defecto del Art. 5 de la convención colectiva y la sanción moratoria establecida en el Dcto 797/ 49 por no pago de la indemnización por despido y la indemnización por no pagar cesantías y primas.
De igual manera en cuanto las costas se provea de conformidad. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron oportunamente replicados, los cuales se estudian de manera conjunta, teniendo presente el fin que persiguen, la identidad de los argumentos, la normativa acusada y la identidad de su designio.
VI. CARGO PRIMERO Lo propone en los siguientes términos. La sentencia acusada viola ley por vía directa por cuanto se aplicaron indebidamente los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986, 41 de la Ley 142 de 1994, 1° y 5° del Decreto 3135 de 1968, 1° del Decreto 1848 de 1969; el artículo 2° del Decreto 1950 de 1973; Artículo 6° del Decreto 1050 de 1968; 123 de la C P. y 467 y s.s. del C. S. 7'.
Señala como pruebas mal apreciadas los documentos visibles en los folios 23 a 25 y como ignoradas, las obrantes a folios 1 a 15 del anexo 14. Indica que el Tribunal señaló que el cargo ocupado a la terminación del contrato de trabajo era de dirección, confianza y manejo, por disposición del Acto Administrativo n.° 1036 del 30 de diciembre de 2004, proferido por la accionada.
SCLAJPT-10 V.00 12 Siet Radicación n.° 58453 Resalta que el Colegiado, con base en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, le atribuyó la calidad de empleado público y que dicha inferencia fue errada en la medida que esa disposición, en concordancia con el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, hace referencia a que en los estatutos de la demandada se debe precisar, qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleado público; que la demandada no aportó los estatutos a fin de verificar dicha circunstancia, por lo que se debía aplicar la regla general, según la cual, el cargo ejercido era en calidad de trabajador oficial.
Insiste en que la empresa no allegó sus estatutos, por lo que se aplicaba la regla general, [ ] que el demandante ejercía un cargo de trabajador oficial establecida en los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986, 41 de la Ley 142 de 1994, I° y 50 del Decreto 3135 de 1968, 1° del Decreto 1848 de 1969. El Tribunal de Cúcuta equivocadamente entendió que mediante la Resolución No. 1036 de diciembre 30 de 2004 (f.24 y 25) se podía clasificar que cargos son ejercidos por empleados públicos, cuando la ley tiene determinada esta facultad exclusivamente para los estatutos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y no podía el gerente subrogarse dicha facultad, más aún que en la misma resolución expresa que en los estatutos tiene establecido "que serán empleados públicos quienes desempeñen funciones de Dirección, Confianza y manejo de acuerdo con lo establecido en la ley 27 de 1992" ( ) Arguye que la mencionada resolución, expedida por el gerente de la accionada, disponía que serían empleados públicos aquellos servidores que tuviesen un nivel superior al de Jefe de Sección o su equivalente, según lo previsto en SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 58453 el artículo 4 de la Ley 27 de 1992 y que, al señalar el empleo ocupado por el recurrente, se excedió, en tanto el cargo de Coordinador III, estaba muy por debajo de tales jefaturas.
Afirma que las funciones de dirección y confianza tampoco se inferían del manual de funciones (f.° 1 - 3 del anexo 14), ya que allí se tenía previsto el cargo como subordinado y con labores operativas, que allí se expresó «La[s] demás funciones inherentes a su cargo que le asigne su superior inmediato», insiste que su rol era el de colaborador, de coordinación con los ayudantes y cumplimiento de las normas impuestas por el empleador.
Remite a la sentencia CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 41269, en la que se adoctrinó que la condición de empleado público es deducible de los estatutos de la entidad de derecho público. Y concluye, Por las anteriores razones esbozadas, es por lo que solicito se case la sentencia de segunda instancia en su totalidad y en cede (sic) de instancia se confirme la de primera instancia adicionándola se condene a la demandada por Bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, el reajuste de las cesantías, primas, vacaciones, bonificaciones por todo el lapso laborado aplicando convención colectiva y la ley y la incidencia prestacional de los factores salariales en las cesantías, primas, vacaciones, bonificaciones y demás derechos convencionales, y se condene a la pensión convencional y la indemnización por despido ilegal o en su defecto la del Art. 5 de la convención colectiva y la sanción moratoria establecida en el Dcto. 797/ 49 por no pago de la indemnización por despido o la indemnización moratoria por no pagar cesantías y primas.
SCLUPT-10 V.00 14 88 Radicación n.° 58453 VII. RÉPLICA El opositor tilda de equivocado el planteamiento del alcance de la impugnación que solicita confirmar y adicionar el fallo de primer grado; señala que la oportunidad para solicitar adición de la sentencia se encuentra superada. Le endilga el dislate técnico consistente en mencionar los Decretos Reglamentarios 1848 de 1969 y 1950 de 1973, sin hacer mención de la «norma reglamentada».
Señala que la proposición jurídica es incompleta. Menciona que el Tribunal concluyó que la Resolución n.° 1036 del 30 de diciembre de 2004, aclaró el artículo 22 de los estatutos de la empresa contenidos en el Decreto 251 de 1997 de la Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta y que dicha inferencia no fue discutida por el recurrente. Agrega que tampoco se demostró que el Agente Especial (e) de la demandada, con base en la toma de posesión de la misma, no tuviese la facultad para expedir dicha resolución toda vez que ya no operaba la Junta Directiva y, por lo tanto, no «desquició todos los argumentos» del fallo atacado.
Citó la sentencia CSJ SL 21 may. 2008, rad. 33087. VIII. CARGO SEGUNDO Es propuesto al siguiente tenor: La sentencia acusada viola la ley sustancial por la vía indirecta, en aplicación indebida de los artículos 1 y 5, del D.L.3135/ 68, el art. 292 del Decreto 1313 de 1986; art. 41 de la ley 142 de 1994, art. 16, 21, 19, 57 numeral 4, 65, 140,143, 249, 260, 435, 467, 468, 469, y 476 del C.S.T., ley 52/75, Art. 141 de la ley 100/ 93, Art. 53 C.N., Art. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 12, 13, 14, 1,5, 16, 17 y 18 de la ley 142/94, Decreto 1045/78, Art. 45 y los artículos SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 58453 1, 2, 3, 20, 26 numeral 9, 47, 48, 49, 50, 51 y52 del D R. 2127/45;
Ley 6/45 Artículo 11; Art. 194,195, 197, de la ley 100/93, Decreto 1876/ 94 art. 1, 2, 3, 4 Decreto 1045/ 78, Art. 40, 45, 25, 29, 17; D. 916/05 art. 14; DL. 1042/78 Art. 4245, 58, 59; Dcto. 2150/95; DR. 2127/45 Art. 26 numeral 9,47, 48, 49 y 50 y 51; DL. 797/49; Art. 1, 4, 5y parágrafo tercero, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 36 38, 40, 41, 58 y 59 de la C.C.V. en el 2002, artículos 1494, 1495 y 1506 del C.C. 38 del Decreto 2351 de 1965 y 467 del C.S.T. bajo la modalidad de error de hecho por apreciación equivocada de las pruebas del proceso o por falta de apreciación de alguna o algunas de las pruebas.
Señala como pruebas «NO APRECIADAS", c. (sic) Las documentales obrantes a folios 10 a 23, 31 y 26 a 44, 48 a 74 y 135 a 163 del cuaderno del Juzgado y los folios 1 a 6 del anexo 14. d. (sic) Testimonio de ESTEBAN GUEVARA IBARRA visibles a folio 108 y 109 del cuaderno del juzgado. -Resolución 152 de fecha 06 de mayo de 2005 en la cual liquidó las prestaciones sociales (F. 10 a 13), -Sentencia de primera y segunda instancia (E110 a 123 del expediente) y -el Manual de función (sic) visto al folio 1 al 3 Anexo 14) y - contrato de trabajo (F. 4 al 14 del anexo 14.), - la Convención Colectiva (obrante a los folios 48 a 74), - Certificación de los trabajadores que laboran en la demandada y afiliados al Sindicato "SINTRAEMSDES" (folios 44 y 135 a 137) y trabajadores aportantes al sindicato (folios 138 a 139 y 140 a 163).
Menciona como pruebas indebidamente apreciadas las documentales obrantes de folios 23 a 25 del cuaderno del Juzgado, Resolución n.° 1036 del 30 de diciembre del 2004 (f.° 24 y 25). Tras hacer reproducción de los considerandos de la sentencia acusada, señala que se había incurrido en los siguientes errores de hecho: I. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante al momento de la desvinculación era empleado público mediante la Resolución No. 01036 de fecha 30 de diciembre de 2004, sin que obren los estatutos en el proceso.
SCLAPT-10 V.00 16 131 Radicación n.° 58453 2. No dar por demostrado, estándolo, que la Resolución 01036 de 30 de diciembre de 2004, no puede modificar los estatutos de la demanda, por lo tanto, no podía incluir el cargo de mi poderdante como empleado de Dirección y Confianza, por no estar en nivel superior a Jefe de Sección de conformidad con el Artículo 4 de la ley 17/92. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que en el manual de funciones que cumplía el actor no figura funciones de dirección y confianza, por lo tanto, el cargo de COORDINADOR Hl es de trabajador oficial. 4. No dar por demostrado, estándolo, que los trabajadores de la demandada EIS CUCUTA E. S.P., estaban afiliados en más de 1/3 parte al Sindicato "SINTRAEMSDES", por lo tanto, la convención colectiva se le aplica a todos los trabajadores de la empresa, incluyendo el demandante. 5.
No dar por demostrado, estándolo, que al demandante se le descontaban aportes ordinarios para el sindicato "SINTRAEMSDES", en igual de condiciones de los demás trabajadores de la demandada. 6. No dar por demostrado, estándolo, que al demandante se le aplica la convención colectiva por extensión, por lo tanto, la liquidación de las Cesantías, primas de servicios, prima con destino al fondo de Capitulaciones, vacaciones, prima de vacaciones se debe liquidar conforme a la Convención según los Arts. 26 y 29. 7.
No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador demandante tiene derecho a la indemnización establecida en el Art. 1 del Decreto 797/49, por cuanto la demandada no pagó la indemnización por despido y totalmente los derechos laborales, como cesantías, primas y por los mismo obro (sic) manifiestamente de mala fe. 8. No dar por demostrado, estándolo, que el salario promedio conforme al Art. 26 de la Convención Colectiva que aparecen a los folios 10 a 13 del expediente y 6 y 7 del anexo 14, es: Sueldo: $ 1.140.982 Transporte $ 95.007 Promedio H. Extras $ 862.375 Cenas $ 197.036 Sobre Sueldo $ 27.570 Prima salubridad $ 37.351 Prom.
Prima Servicio $ 351.663 SRL $ 2.711.984 en consecuencia, ordenar el reajuste de las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima con destino al fondo de capitalización. SCLAWT-10 V.00 17 Radicación n.° 58453 9. No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador tiene derecho a la pensión de jubilación establecida en el Art. 5, parágrafo 3 (folio 50 y 51 del expediente) que dice: ANTIGÜEDAD 19 años 18 años 17 años 16 años 15 años 14 años Vr.
PENSION 75% 74% 73% 72% 71% INDEMNIZACION 760 días 760 días 760 días 760 días 760 días 760 días Para efecto de la liquidación del valor de la pensión de jubilación y de los días de salario de la indemnización se tendrá en cuenta como base el valor promedio de los salarios recibidos en el último año de servicio y los factores de ley reconocidos para cómputo pensional.
La empresa que asuma la Sustitución Patronal, pagará al trabajador amparado por la pensión convencional y que friere (sic) despedido sin justa causa, el valor correspondiente a la mesada pensional por el tiempo que faltare para cumplir los requisitos para el reconocimiento de la pensión legal por el 015, (sic) previsto en el régimen general pensional A (sic) partir de este momento continuaba regando el excedente extralegal a que hubiere lugar. b) Al trabajador no beneficiario de la pensión convencional, se le reconocerá una indemnización equivalente al valor de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes - SMLMV- por cada año de servicios y proporcional por fracción de año. Las indemnizaciones establecidas en el presente artículo cobijarán únicamente a los trabajadores que hayan ingresado a la empresa hasta el 31 de diciembre de 1999." De igual manera tiene derecho a la indemnización por despido sin justa causa establecida en la ley o en su defecto la convencional, si es más favorable.
En la demostración, afirma que no obra en el proceso los estatutos de la demandada, por lo tanto, de acuerdo con la regla general establecida en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, y el 292 del Decreto 1333 de 1986, el cargo que ejercía el actor era de trabajador oficial. Realiza una transcripción de la Resolución n.° 1036 del 30 de diciembre de 2004 adosada a folio 24, en la que se SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 58453 menciona el cargo de coordinador como uno de los que a partir del ario 2005, tendrían las funciones de dirección confianza y manejo y, por tanto, la connotación de empleado público; sin que se indicará qué actividades deben ser cumplidas por empleados públicos.
Muestra que dicho acto administrativo, se remite al manual de funciones que ostenta cada trabajador, por lo que habría que revisar si cada una de las funciones, allí estipuladas, son de dirección y confianza, tal como lo dispone el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, y el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, en concordancia con el contrato de trabajo (f.° 1 a 5 anexo 14) y los fallos en los que fue calificado como trabajador oficial (U 110 a 116 y 117 a 123).
Reprocha que el Tribunal le hubiere asignado efectos de estatutos de la entidad, a un acto administrativo, cuando debió, conforme a las normas invocadas como vulneradas, acudir a aquel instrumento, por lo que a su juicio, [ goza de vida jurídica la determinación tomada en la sentencia proferida en el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, que calificó a mi cliente como trabajador oficial y confirmada por el Tribunal Superior de Cúcuta y en gracia de discusión como el litigio versa sobre si cumple funciones de dirección y de confianza (..) Transcribe apartes del manual de funciones (f.. ° 1 a 3 del anexo 14) del que colige que «su actividad era de colaborador, realizar actos operativos, de coordinación de los trabajos realizados por los ayudantes y cumplir con las normas impuestas por su empleador».
SCLAI PT-1 O V.00 19 Radicación n.° 58453 En cuanto al segundo error, consistente en no dar por demostrada la imposibilidad que tenía el gerente de cambiar los estatutos, asevera que la demandada mediante la Resolución n.° 01036 de 2004, pretendió hacerlo, cuando este era un acto potestativo de la Junta Directiva de la demandada y no del Gerente Liquidador, por lo tanto, si en los estatutos aparecía como lo menciona ese acto administrativo, que solamente son «trabajadores públicos» los cargos superiores al nivel de Jefe de Sección, mal podía la demandada, mediante un acto administrativo, incluir el cargo ejercido como de dirección y confianza, cuando esta potestad era exclusiva de los estatutos de la demandada conforme al artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 y, por tanto, gozarían de plena vigencia las sentencias de la jurisdicción laboral en que fue declarado trabajador oficial.
Cita, en apoyo de su aserto, la sentencia CSJ SL, 24 nov. 2009, rad. 37601. Y señala, Con lo cual queda demostrado que en los estatutos de la demanda/da] solamente se establecieron que son empleados públicos los que ocupen cargos de nivel superior a Jefe de Sección como lo determina la ley 27/92 (sic) y mi cliente ocupa un cargo de inferior categoría como era el de Coordinador III, con el agravante que obran en el expediente personal de cargo superior al de mi cliente, (Anexos 1 al 24) que le fueron otorgados por la demanda/da] la calidad de trabajadores oficiales, por lo tanto, solicito se declare que este error de hecho esta llamado a prosperar.
Sobre el tercer yerro, consistente en «No dar por demostrado, estándolo, que en el manual de funciones que cumplía el actor no figura funciones de dirección y confianza, por lo tanto, el cargo de COORDINADOR Hl es de trabajador SCLAJPT-10 V.00 20 41. Radicación n.° 58453 oficial» aduce que la falencia se funda en que el Colegiado, no apreció, o «no se detuvo a observar», el manual de funciones que cumplía el demandante obrante de folios 1 a 3 del anexo 14.
Itera, Y al no obrar en el proceso los estatutos de la demandada, y al no estar especificado en los estatutos de la demandada qué actividades se debían cumplir como de empleado público, tocaba que acudir al manual de funciones del trabajador, en el cual fácilmente se determina que sus funciones eran de Colaborar con su Jefe de Departamento, efectuar, ejecutar y coordinar el trabajo realizado por los ayudantes, es decir, era simplemente operativo, y con el agravante de una función netamente subordinada como era la de "Las demás funciones inherentes a su cargo que el asigne su superior inmediato", lo cual conlleva a ratificar que efectivamente el cargo es de trabajador oficial y no como lo dedujo (..) el Tribunal Superior de empleado Público.
Negrillas del original. Con referencia al error consistente en no dar por demostrado, estándolo, que de la totalidad de trabajadores de la demandada EIS Cúcuta E.S.P, «estaban afiliados en más de 1/3 parte al Sindicato "SINTRAEMSDES"» en razón a lo cual estaría incluido, explica que dicha situación se deduce de las certificaciones sobre el número de trabajadores ario a ario hasta el 2005 (f.' 135 a 137) y las constancias sobre los trabajadores a quienes se les descontaba cuota sindical (f.° 138 a 163).
Sobre el mismo particular, alude a la certificación visible a folio 44, emitida el 2 de junio de 2005, en la cual se expresa que de los 102 servidores públicos, 62 se encuentran afiliados al sindicato Sintraemsdes. Acto seguido, reproduce SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 58453 apartes de la sentencia emitida por la Corte el «28 noviembre de 1994, Rad 6962», de la que no aporta detalles adicionales, en la que se considera que si la convención misma prevé la extensión a todos los trabajadores, no habría lugar a pruebas adicionales de la condición de beneficiario de la misma.
El quinto error planteado, en el que acusa al sentenciador de no dar por demostrado, estándolo, que al demandante se le descontaban aportes ordinarios para el sindicato Sintraemsdes, en igual de condiciones de los demás trabajadores de la demandada; lo finca en la falta de apreciación de los documentos obrantes de folios 138 a 163, es decir las constancias de descuento de la cuota sindical, con lo cual queda demostrado que tiene derecho a la «aplicación de la convención por extensión».
En similares términos discurre sobre el sexto error que lo hace consistir en no haber encontrado probado la extensión de la Convención Colectiva a todos los trabajadores; arguye que las prestaciones sociales debieron ser liquidadas de conformidad con dicho instrumento, de este modo, ordenar los reajustes impetrados en la demanda. El séptimo error consiste, en no dar por demostrado, estándolo, que el trabajador demandante tenía derecho a la indemnización establecida en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, lo sustenta en la mala fe con que habría actuado la entidad.
Para fundamentar su acusación, reprodujo la comunicación de la Agente Especial designada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en la SCLA.1PT-10 V.00 22 9/ Radicación n.° 58453 que se le comunica la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo y en la que se le asignó la calidad de miembro de la organización sindical.
Menciona, la documental visible a folio 35 en la que la empresa le remite la Convención Colectiva vigente para los arios 2003 a 2007, agrega que obra en el proceso el contrato de trabajo suscrito entre el trabajador y el representante legal designado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (f.° 4 y 5), lo cual ratificaría que tenían conocimiento de la aplicación de la Convención Colectiva y, no obstante, no la aplicaron.
Frente al octavo error, consistente en no dar por demostrado que la cuantía del salario, de acuerdo con el artículo 26 de la convención colectiva, asciende a $2711.984 y, por ende, deberá ordenarse el reajuste de las cesantías, vacaciones, las primas de vacaciones, de servicios, la de destino al fondo de capitalización y demás derechos legales convencionales sostiene, Se encuentra al folio 6 del cuaderno anexo 14, aportados por la demandada correspondiente al el (sic) último pago del mes de enero de 2006 y la liquidación de prestaciones sociales realizada por la demandada (Folios 10 a 13 del expediente principal) realizada al trabajador, en la cual _figura el salario, Horas extras diurnas, Horas extras nocturnas, Cenas, Sobresueldo, prima de salubridad, prima de servicios, Incremento del sueldo y subsidio de transporte, con lo cual se prueba el salario base de liquidación para liquidar las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, devolución de prima con destino al fondo de capitalización y con simples operaciones aritméticas se determinan los reajustes impetrados.
SCUOPT-10 V.00 23 Radicación n.° 58453 El noveno error del que acusa al Colegiado consiste en no dar por demostrado el derecho que le asistía a la pensión de jubilación prevista en el artículo 5°, parágrafo 3' del instrumento extralegal, luego de transcribir la disposición en referencia, afirma que el salario base de liquidación, estaba demostrado y era cuestión de aplicar 70% por cuanto el trabajador reunió más de 14 arios de servicio para la demandada (folios 10 y 31 del expediente).
Agrega que el trabajador fue despedido sin justa causa, pues así lo reconoce la parte accionada en la carta de terminación del contrato de trabajo como trabajador oficial (f.° 21), de modo que tendría derecho a la indemnización legal establecida en el «Decreto 2127/1949 o, en su defecto, la convencional, si le era más favorable». Concluye, Al casarse la sentencia totalmente le solicito a la Honorable Corte que en sede de instancia proceda a confirmar la de primera instancia en su numeral 1 y 2 y se proceda a revocar el numeral Tercero de la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a los reajustes de de (sic) las cesantías, primas, vacaciones, bonificaciones por todo el lapso laborado aplicando la convención colectiva y la ley y la incidencia prestacional de los factores salariales en las cesantías, primas, bonificaciones y demás derechos convencionales, además la indemnización por despido legal o convencional y de pagar la pensión de jubilación convencional por tener más de 14 años el trabajador al omento del retiro de la demandada, liquidando conforme al Art. 5 y 26 de la CC V., con los reajuste[s] de ley, mesada adicional y los intereses moratorios o el IPC, hasta que sea subrogada por el Instituto de Seguros Sociales; de igual manera al reconocimiento de la indemnización moratoria del Art. 1.
Del (sic) Decreto 747/49 por no pago de la indemnización por despido legal o convencional o en su defecto la indemnización moratoria por no pago de la indemnización por despido legal o convencional SCLAPT-10 V.00 24 q3 Radicación n.° 58453 o en su defecto la indemnización moratoria por no pago de las prestaciones sociales. IX. RÉPLICA Reprocha que se denuncie la Ley 52 de 1975, sin mencionar qué artículo sería el quebrantado.
Dice que la proposición jurídica estaría «atiborrada» de normas no aplicables a los servidores públicos, como los artículos 16 al 260 del CST, el 141 de la Ley 100 de 1993, disposiciones de la Constitución Política y normas de la Ley 142 de 1994. Añade que «para asombro» trae en la proposición jurídica normas de la convención colectiva de trabajo.
Critica la falta de inclusión del artículo 4 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968. Censura la acusación según la cual, la Resolución n.° 1036 de 30 de diciembre de 2004 no habría sido apreciada, pese a que fue el sustento medular de la decisión adoptada, afirma que algo no puede «ser y no ser al mismo tiempo». Resalta que el censor endilga unos errores de hecho, pero no demuestra la incidencia de los defectos en la decisión ni efectúa el juicio lógico necesario para desvirtuar las conclusiones del Tribunal.
Renglón seguido hace comentarios de un fragmento de la decisión atacada, para señalar que sí tuvo en cuenta la Convención Colectiva. Asevera que no se desvirtuó la interpretación que se hizo de las sentencias de esta Corporación y que, para ese SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.° 58453 propósito, debió emplear la vía directa. Para finalizar se dirigió a la decisión CSJ SL, ljul. 2009, rad. 33620.
X. CONSIDERACIONES Se denuncia el desconocimiento del manual de funciones visible a folios 1 al 3 del Anexo 14, según el cual demostraría que las responsabilidades a cargo de Alvaro Alfonso Mojica Morales, no correspondían a actividades de dirección, confianza y manejo; al descender la Sala en el análisis de dicho documento, se aprecia que las funciones básicas del cargo ejercido eran: • Efectuar los análisis físico-químicos diarios de las diferentes muestras tomadas y traídas al laboratorio, estipulados en los artículos 7, 8, 25 y 36 del Decreto 475/ 98 • Efectuar la siembra bacteriológica de las diferentes muestras tomadas y traídas al laboratorio y periódicamente realizar un estudio de contaminación de las fuentes de suministro de agua que alimenta la planta. • Valorar y observar los reactivos utilizados en la parte fisico- químico. • Ejecutar, controlar la preparación y envase para la esterilización de los reactivos y medios de cultivo para los análisis bacteriológicos. • Coordinar el trabajo realizado por los ayudantes de laboratorio en el lavado y esterilización del material usado en los diferentes ensayos. • Tener al día los resultados de los análisis físico químicos y bacteriológicos. • Cumplir con las normas de seguridad industrial en el trabajo. • Ordenar los análisis ordenados por el jefe de departamento de laboratorio de aguas. • Diligenciar el formato diseñado para llevar el registro cronológico diario de los análisis físico-químicos y bacteriológicos. • Realizar análisis especiales cuando lo ordene el jefe del departamento de laboratorios de aguas. • Realizar los trabajos antes mencionados y verificar que estos se realicen de acuerdo a las especificaciones, normas, métodos y procedimientos establecidos. • Llevar el control diario de los cloros residuales de los tanques de distribución, conforme a los horarios estipulados.
SCLA3PT-10 V.00 26 94 Radicación n.° 58453 • Las demás funciones inherentes al cargo que le asigne su superior inmediato. Como se ve, si bien el empleo ocupado era el de coordinador, al revisar las funciones, tal como se trascribieron, no se observa que para el ejercicio de las mismas, se requiriera una posición de mando en la organización, asimilable a un cargo directivo, o un nivel de confianza que excluyera el carácter técnico del cargo.
Así, es claro que el fallador, pasó por alto la apreciación de las funciones del cargo, determinantes al momento de definir la naturaleza de la vinculación. Adicionalmente, esta Corporación ha estimado que la calidad de trabajador oficial se presume en aquellos casos en que la entidad es de aquellas catalogadas como Empresa Industrial y Comercial del Estado, quedando a cargo de las partes la demostración de otro tipo de vinculación. En un caso de similares contornos en providencia SL2597-2018, se expresó: Frente a tal cuestionamiento, resulta importante advertir que el extinto IDEMA al momento de su liquidación tenía la naturaleza jurídica de Empresa Industrial y Comercial del Estado, según lo disponía los Decretos 2136 de 1992 y 1675 de 1997, de suerte que, por regla general, se considere que las personas que allí laboraron pertenecen a la categoría de trabajadores oficiales, salvo las que desempeñaron actividades de dirección y confianza, según los estatutos.
Luego, en consideración al efecto práctico y lógico que emana de la regla general prevista en el citado precepto, es a la demandada a quien corresponde demostrar que el demandante ejecutó labores catalogadas como de dirección q confianza, según los propios estatutos. (Subraya y resalta la Sala) SCLA1PT-10 V.00 27 Radicación n.° 58453 Esta Sala también ha considerado que la definición de las actividades de dirección y confianza, se encuentra ajustada a derecho, siempre y cuando así aparezca en los estatutos de la entidad.
En providencia CSJ SL10610- 2014, se expuso: [ ] Igualmente se erige como derrotero general que quienes prestan sus servidos en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales, a excepción de los que, conforme a los estatutos de dichas empresas, desempeñen actividades de dirección u confianza, que serán empleados públicos.
En ese marco jurídico, se tiene que ADPOSTAL a partir de la expedición del Decreto 2124 de 1992 "Por el cual se reestructura la Administración Postal Nacional -ADPOSTAL" expedido con fundamento en las facultades concedidas al Presidente de la República en el artículo 20 transitorio de la Constitución Política, se reestructuró en empresa industrial y comercial del Estado, razón por la cual sus servidores, en principio, son trabajadores oficiales.
Al respecto, el artículo 1° del Decreto 2124, intitulado "NATURALEZA JURÍDICA», dispuso: Reestructúrase en Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente a la Administración Postal Nacional - ADPOSTAL -, creada y organizada por el Decreto 3267 de 1963, vinculada al Ministerio de Comunicaciones, a la cual, salvo lo dispuesto en el presente Decreto, para todos los efectos, le serán aplicables las disposiciones que regulan el régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado (Negrillas propias de la Sala).
De su lado, el artículo 6° de la misma normativa, de forma similar a como lo hizo el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, difirió a la entidad la facultad de determinar en sus estatutos internos qué actividades serían desempeñadas por empleados públicos. Dijo el precepto en mención: ARTICULO 6o. REGIMEN DE LOS EMPLEADOS.- En los estatutos internos de ADPOSTAL se determinará qué cargos serán desempeñados por empleados públicos.
En todo caso, quienes desempeñen funciones de Director General, Subgerente, Secretario General, Consejero, Gerente Regional, Jefe de Departamento y Jefe de División tendrán la calidad de empleados públicos. Los SCLA) PT-1 O V.00 28 cri Radicación n.° 58453 demás funcionarios de la planta de personal tendrán la calidad de trabajadores oficiales (Negrillas propias de la Sala).
Aunque la redacción de la disposición transcrita no sea la mas afortunada, de su contenido se puede inferir razonablemente lo siguiente: i) los funcionarios de ADPOSTAL, por regla general, son trabajadores oficiales; ii) por excepción, en los estatutos internos de la entidad se se precisaran qué actividades serán desempeñadas por empleados públicos; iii) en todo caso, como mínimo -en el entender de la Corte- serán empleados públicos quienes desarrollen funciones de Director General, Subgerente, Secretario General, Consejo, Gerente Regional, Jefe de Departamento y Jefe de División. Es en este sentido que para la Sala debe interpretarse la norma, mas no como una prohibición para que en los estatutos internos se puedan fijar cargos adicionales sujetos a una relación legal y reglamentaria a los que por autoridad la misma ley ha determinado que deben ser desempeñados por tales servidores.
Y es que desde una perspectiva teleológica y pragmática de la norma resulta razonable la interpretación de la Corte, pues dadas las actividades que son propias de las empresas industriales y comerciales del Estado, es la entidad la que conoce las particularidades y fortalezas de su gestión empresarial y económica, lo cual le permite determinar qué actividades según su ramo, son de mayor dirección y confianza, y por ende, deben ser desempeñadas por empleados públicos, naturalmente sometidos a las reglas de la carrera administrativa y sus excepciones.
En el presente asunto, la facultad de fijar en los estatutos internos qué actividades serían desempeñadas por servidores con vínculo legal y reglamentario, vino a ser desarrollada por la Junta Directiva de ADPOSTAL a través del Acuerdo 003 de 1993, aprobado por el Decreto 2247 de 1993, en el que estableció lo siguiente: Artículo 26. Régimen de los empleados.
Para todos los efectos legales, las personas que prestan sus servicios en Adpostal son trabajadores oficiales vinculados a la empresa mediante contrato de trabajo. Sin embargo, tendrán la calidad de empleados públicos de libre nombramiento y remoción por parte del Director General, las personas que desempeñen los siguientes cargos: a) Sub gerente. b) Secretario General. c) Consejero. d) Gerente Regional. e) Gerente Seccional. fi Jefe de Oficina g) Director de Departamento. h) Jefe de División. SCLAIPT-10 V.00 29 Radicación n.° 58453 Parágrafo 1° Estos empleados públicos de la empresa se posesionaran ante el Director General o ante el funcionario que éste delegue (Negrillas propias de la Sala) En este orden, no encuentra esta Corporación que el Tribunal se haya equivocado al afirmar que el cargo de Jefe de Oficina Postal correspondía a un empleo regido por una relación legal y reglamentaria, pues nótese como a la luz del estatuto interno de ADPOSTAL, la actividad de Jefe de Oficina, debía ser desempeñada por servidores que tuvieran la calidad de empleados públicos, precisamente por considerar la entidad que tal empleo comportaba funciones de dirección u orientación institucionales.
(Subraya y resalta la Sala) En esos términos, la ausencia de los estatutos de la empresa, así como la falta de consagración expresa en ellos de las actividades asimilables a cargos de dirección, confianza y manejo, denunciada por la censura, resulta trascendente, ya que como se explicó, la empresa tenía la facultad de señalar dichas tareas, pero eran los estatutos el instrumento idóneo para efectuar ese tipo de modificaciones o definiciones en la planta de personal.
Si bien con la expedición de la Resolución n.° 1036 del 30 de diciembre de 2004 (f.° 24 a 25) se pretendió «aclarar el inciso primero del artículo 22 de los Estatutos de la CÚCUTA E.S.P. aprobados por la Junta Directiva mediante Acuerdo 001 de julio 30 de 1997 y que fueron adoptados mediante Decreto 0251 de julio 30 de 1997 de la Alcaldía Municipal de San José de Cúcutan, el citado acto no poseía la entidad suficiente para modificar la planta de personal que, por la naturaleza de la accionada, requería de un pronunciamiento de su Junta directiva, aprobado por el ente gubernamental.
SCLAJPT-10 V.00 30 Radicación n.° 58453 No pasa desapercibido para la Sala, el hecho que la EIS Cúcuta ESP era objeto de una medida de intervención por la superintendencia de servicios públicos domiciliarios, la que a través de Resolución n.° 7036 de 29 de septiembre de 1998 (fs.° 653 a 663), dispuso la toma de posesión de la demandada, resolviendo en su artículo quinto: «ordénase la separación del cargo del Gerente de la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta E.S.P, E.LS.
Cúcuta E.S.P.- doctor Carlos Alirio Beltrán Peña, o de quien haga sus veces, y de los miembros de la junta directiva. De igual forma se ordena la separación del revisor fiscal de la empresa». En esas condiciones, correspondía a la accionada la demostración de la calidad de empleado público del actor y, ante la ausencia de estatutos y la situación especial de intervención de que era objeto la empresa, era improbable que los estatutos hubiesen sufrido la modificación predicada y soportada única y exclusivamente en la «aclaración» de que trata la citada Resolución n.° 1036 de 2004.
Como arriba se hizo expreso, las funciones atribuidas al actor, en el cargo de Coordinador III, no correspondían al ejercicio de un cargo directivo, ni implicaban una confianza irrestricta que trastocara la calidad de trabajador oficial, ínsita a la vinculación con una Empresa Industrial y Comercial del Estado, en los términos del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968.
Con lo hasta aquí expuesto, es evidente el yerro del juez plural, que encontró legítimo el señalamiento de las SCLJUPT-10 V.00 31 Radicación n.° 58453 actividades del actor como de dirección y confianza con la sola expedición de la Resolución n.° 1036 de 30 de diciembre de 2004, por cuanto, en armonía con lo adoctrinado por la jurisprudencia de la Sala, se hacía necesaria la consagración en los estatutos de una modificación semejante en la planta de personal.
Así las cosas, se casará la sentencia impugnada. Sin costas por la prosperidad del recurso. XL SENTENCIA DE INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto de Descongestión Laboral del Circuito de Cúcuta, en decisión del 2 de diciembre del 2011 (f.° 321 a 328) condenó a la accionada al reconocimiento de $138.293.750, por concepto de indemnización por despido sin justa causa, que corresponde a «14 años, 5 meses, 28 días de trabajo», debidamente actualizada con el IPC certificado por el DANE desde el 29 de enero de 2005 y hasta cuando se haga efectivo su pago total; declaró imprósperas las excepciones incoadas y absolvió de las restantes pretensiones.
Debe resaltarse que la condena por indemnización por despido sin justa causa, se calculó teniendo en cuenta el salario mínimo mensual vigente establecido para el 2005, calenda del despido, esto es, $381.500. SCLAPT-10 V.00 32 Radicación n.° 58453 Inconformes con la decisión, las dos partes presentaron alzada; por cuestión de método se resuelve en primer lugar, la de la empresa.
La Empresa Industrial y Comercial del Estado ESP, EIS Cúcuta ESP., señaló que el a quo para condenar se apoyó en el principio de condición más favorable del artículo 53 de la Constitución Nacional, el cual se encuentra estatuido para proteger derechos adquiridos y la condición de trabajador oficial no ostenta dicha envergadura; enfatizó que el acto administrativo con el cual se definieron las actividades del actor, como de dirección y confianza estaba revestido de la presunción de legalidad.
Agregó que la convención colectiva no fue aportada al proceso con las formalidades de ley, de modo que no servía como sustento para impartir condena con base en sus disposiciones; que el demandante beneficiario de aquel instrumento. no probó que era Sobre el último punto arguyó que, si bien en la demanda se aportó certificación del sindicato en la que constaba que había realizado aportes a dicha organización, esto no ilustraba que fuera afiliado.
Sostuvo que no se acreditaban los requisitos de que trata el artículo 5 de la convención colectiva para ser beneficiario de la pensión convencional. SCLAJFT-10 V.00 33 Radicación n.° 58453 Como ya se arguyó, al resolver el recurso de casación, la vinculación del demandante lo fue en calidad de trabajador oficial, condición que se ratificó por la propia accionada, con la comunicación de despido (f.° 21) en la que se expresó: Por medio de la presente me permito comunicar a usted, que esta Agencia Especial haciendo uso del poder nominal que le asiste, ha decidido dar por terminado de manera UNILATERAL su contrato de trabajo como trabajador oficial del Departamento del laboratorio de Aguas a partir de la fecha.
Sírvase pasar por la oficina de Tesorería en donde le será realizada el pago de los haberes laborales correspondiente Subrayado de la Sala. Debe advertirse que la circunstancia de ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo se demuestra con la documental visible de folios 138 a 163, en la que se incluyó al demandante como aportante a Sintraemsdes, entre los arios 2002 y 2004; además se realizó el descuento en la primera quincena de enero de 2005.
Esta Corporación ha señalado como un hecho, que permite dilucidar la calidad de beneficiario de un acuerdo colectivo, la realización de aportes al sindicato a través del descuento de las llamadas cuotas sindicales. Lo anterior se puede verificar en decisiones como CSJ SL13224-2014; CSJ SL 3 may. 2011, rad. 37699; y CSJ SL, 22 jun. 2010, rad. 37.539.
De lo esgrimido, se infiere que Álvaro Alfonso Mojica Morales, estuvo vinculado a la enjuiciada como trabajador oficial y era beneficiario de la convención colectiva vigente SCUUPT-10 V.00 34 9 Radicación n.° 58453 para la fecha del finiquito de la vinculación, por lo que el recurso de la accionada no sale avante. En esas condiciones, se pasa a dar respuesta al interpuesto por Alvaro Alfonso Mojica Morales, ratificando que es beneficiario del instrumento colectivo (fs.° 330 a 335), en el orden que sigue.
Reintegro En un primer eje, argumentó que procedía su reintegro, al haberse elevado como pretensión principal y tratarse de una situación consagrada en el instrumento extralegal. El derecho al reintegro lo cimentó en el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo (f.° 50) que en su tenor literal expone, Artículo 5. Estabilidad. "La empresa garantiza la estabilidad de todos sus trabajadores en el sentido de mantener a quienes cumplen con sus obligaciones contractuales y legales. podrá hacer despidos por las causales contempladas en el artículo 7 del decreto 2351 de 1965, con excepción del numeral 9, o reconociendo los valores de indemnización contemplados en el parágrafo tercero de este mismo artículo.
Como se observa, la norma convencional prevé que los despidos pueden estar amparados en las previsiones del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, sin embargo, no se establece el reintegro como una consecuencia en el evento que la desvinculación causales. se suscite al margen de dichas SCIMPT-10 V.00 35 Radicación n.° 58453 Indemnización por despido Debe resaltarse, que el accionante pidió expresamente que en el caso de no accederse al reintegro, de manera subsidiaria se confirmara «la sentencia en cuanto a la condena de la Indemnización por despido» (f.° 335), como en efecto se realizará. Así mismo, el juez de primer grado calculó dicha indemnización con base en un salario mínimo del 2005; hecho que no se reprochó en la apelación del ex trabajador, ni la forma de establecer la base de liquidación; al contrario, a lo largo de dicha pieza procesal se solicitó la confirmación de la providencia en este específico aspecto.
Igualmente, no se concede la indemnización por despido sin justa causa de conformidad con el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945, por cuanto se seguiría la regla del plazo presuntivo, lo cual es en todo caso inferior a la convencional conferida por el juez unipersonal. Bonificación por servicios prestados y por recreación en aplicación del Decreto 1919 de 2002 Con relación a la bonificación por servicios prestados y por recreación, mencionó en su alzada, que dichas prestaciones fueron «hechos extensivos» a los trabajadores de los entes territoriales mediante Decreto 1919 de 2002 y, sin embargo, no fueron pagados ni incluidos como factores para SCLAJPT-10 V.00 36 1cl Radicación n.° 58453 computar cesantías, primas, ni pensión convencional desde el 2002 hasta la fecha de finalización del vínculo.
No se accede a las pretensiones de reconocimiento de la bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación o cualquier otro factor derivado del Decreto 1042 de 1978, ya que lo allí señalado corresponde al régimen salarial y no al prestacional al que alude el Decreto 1919 de 2002 invocado por el demandante, los cuales fueron concebidos a favor de los empleados públicos y, alegándose en la demanda la calidad de trabajador oficial, mal podría pretenderse un fraccionamiento normativo que facilitara el acceso a los beneficios de uno y otro régimen.
Salario Como petición subsidiaria, demandó el recurrente que se le debían reconocer las cesantías, primas, vacaciones, bonificaciones, retroactivo salarial disponiéndose para su liquidación de todos los factores previstos en la ley y la norma colectiva, por el tiempo laborado y que «se acceda a [ ], el reajuste de las cesantías, primas, vacaciones, bonificaciones por todo el lapso laborado aplicando la convención colectiva y la ley; y la incidencia prestacional de los factores en las cesantías, primas, bonificaciones y demás derechos convencionales, y se condene a la pensión convencional y la indemnización del art. 4 de la convención colectiva y la sanción moratoria por no pagar cesantías, prima y salarios» En primer lugar, a efectos de establecer el monto de las prestaciones adeudadas, se debe definir la cuantía del salario SCLAJPT-10 V.00 37 Radicación n.° 58453 del trabajador.
Según Resolución n.° 152 de 6 de mayo de 2005 (f.° 10 a 13), aclarada por el acto administrativo n.° 170 del 11 de mayo del mismo ario (fs.°114 a 15), el trabajador devengó al término de la relación la suma mensual de $1'140.981,00. Ahora bien, el salario que debe servir de base para liquidar las prestaciones y vacaciones debe ser, de conformidad con el artículo 26 de la convención colectiva de trabajo, el equivalente de computar la asignación básica mensual devengada, más el valor de las horas extras y el subsidio de transporte.
Así, de acuerdo con la información que aparece en el cuerpo de la Resolución 152 de 2005, el valor de la asignación básica mensual era de $1'140.181,00; las horas extras reconocidas en el último mes lo fueron por valor de $383.858,00 y, el subsidio de transporte $64.720,00; para un total mensual de $1'588.759,00. Prima de servicios Con relación a la prima de servicios, el trabajador recibió $351.663, por el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2004 y el 30 de enero de 2005, según consta en el acto administrativo n.° 152 de 6 de mayo de 2005 (f.° 11).
La convención colectiva de trabajo en este puntual aspecto establecía: ARTICULO 27°: PRIMA DE SERVICIOS A partir del año 2004, la EMPRESA pagará a los trabajadores que hayan ingresado a trabajar en la empresa antes del primero (1) de enero de dos mil cuatro (2004), una prima de servicios consistente SCLAJPT-10 V.00 38 Ico Radicación n.° 58453 en veinticinco (25) días de salario en los primeros quince (15) días del mes de junio y quince (15) días de salario en los primeros quince (15) días del mes de diciembre, a quienes hubiesen trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre, o proporcionalmente al tiempo trabajado, siempre que hubiere sido por lo menos la mitad del respectivo semestre.
Así, la prima de servicios por el periodo señalado equivale a $ 643.976,98 adeudados, de los cuales la empresa podrá descontar los valores efectivamente pagados por dicho concepto. Vacaciones Por concepto de vacaciones, la empresa reconoció al trabajador $1'058.262, de acuerdo con el acto administrativo n.° 152 de 06 de mayo de 2005, por el periodo comprendido entre el 31 de julio de 2003 y el 30 de enero de 2005 (E° 11).
El artículo 8 del Decreto 1045 de 1978, preceptúa que los trabajadores oficiales tienen derecho a 15 días hábiles de vacaciones por ario, lo que sumados corresponden a $1.257.767,54 adeudados, de los cuales la empresa podrá deducir lo pagado por tal concepto. Prima de vacaciones Por dicho concepto le fueron reconocidos $1'058.052 por el periodo comprendido entre el 31 de julio de 2003 y el 30 de enero de 2005.
La convención colectiva disponía: ARTICULO 29°: PRIMA DE VACACIONES A los trabajadores que hayan ingresado a trabajar en la empresa antes del primero (1) de enero de dos mil cuatro (2004) y además tengan cinco (5) años de servicios continuos cumplidos, la empresa SCLAWT-10 V.00 39 Radicación n.° 58453 les reconocerá veinticinco (25) días de salario como prima de vacaciones y por cada año de servicio siguiente.
Esta prima se liquidará con el pago de dichas vacaciones. Es entendido que si la EMPRESA no otorga vacaciones anuales a sus trabajadores de acuerdo con la Ley y acumula uno o más años, esta prima se pagará por cada año acumulado y su liquidación se hará con el salario que tenga el trabajador a la fecha que salga a disfrutarlas. Sobre esa premisa, la prima de vacaciones, a razón de 25 días por ario, por el lapso liquidado debió ascender a $2.096.279,03, por lo que la empresa deberá pagar el faltante.
Indemnización moratoria También señaló que era procedente la indemnización moratoria, de que trata el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, por el no pago de las cesantías, primas y salarios y, la que emergía por la no cancelación de la indemnización por despido sin justa causa. Agregó que era acreedor de la última indemnización mencionada, teniendo como base de cálculo, lo previsto en el acuerdo convencional y, que la empresa adujo que realizaría el pago en esas condiciones, sin que así procediera.
Relativo a indemnización moratoria, por el no pago de los salarios y prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, esta Sala ha adoctrinado que no se aplica de manera automática, ya que debe tenerse presente la conducta del empleador, a fin de descontar que la misma ha estado provista de buena fe. Así mismo, se tiene afincado, que la carga de la buena fe está en cabeza de quien SCLAJPT-10 V.00 40 1 01 Radicación n.° 58453 se ha de prevaler de la misma, en este caso, el empleador.
Al respecto, en sentencia CSJ SL 539-2020 se dijo: 1 Vale recordar que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala es el empleador quien tiene la carga de probar, de manera suficiente y convincente, las razones por las cuales se sustrajo de su obligación de pago de las acreencias laborales. Aunque una lectura desprevenida de esta regla de la carga de la prueba llevaría a pensar que en la práctica implica una presunción de mala fe, al obligarse al empleador aprobar lo contrario, esto es, la buena fe, tal comprensión es incorrecta frente a la regla jurisprudencial que desde hace décadas viene empleando la Corte.
En efecto, la justificación de que el empleador tenga esta carga probatoria obedece a lo siguiente: Es un postulado inmerso en los contratos de trabajo que estos deben ejecutarse de buena fe, lo que implica que tanto el empleador como el trabajador deben cumplir fielmente sus obligaciones y deberes recíprocos. Dentro de estos deberes se encuentran, de manera especial, el pago íntegro y oportuno de las remuneraciones y prestaciones a los trabajadores, obligación que, recuérdese, es la principal del empresario, como lo es para el trabajador la prestación del servicio.
Por tanto, cuando el empleador incumple este deber principal, con ello resiente la buena fe contractual al privar al trabajador de los derechos laborales que por ley, convención o contrato le corresponden. Por ello, lo lógico es que él, en su condición de deudor moroso, demuestre que a pesar de haber incumplido su obligación prestacional, siempre obró ceñido a la buena fe o, dicho de otro modo, tuvo razones poderosas y creíbles para sustraerse de su pago.
En el sub judice se observa que la empresa no adujo otra razón que su convencimiento acerca de que se trataba de un empleado público. Se observa también, que la naturaleza jurídica de la empresa, daba paso a la aplicación de la presunción derivada del Decreto 3135 de 1968 y, los únicos actos que generaban duda en relación a la calidad de trabajador oficial, fueron emitidos por la misma entidad, con el propósito equívoco de mostrar que se trataba de un empleado de confianza y manejo.
SCLAJPT-10 V.00 41 Radicación n.° 58453 En esas condiciones, la Sala colige que la pasiva intentó modificar la naturaleza jurídica de la vinculación, y tal actuar, tuvo como consecuencia el desconocimiento de las obligaciones que emergían de la convención colectiva aplicable en su calidad de trabajador oficial, razón por la cual no es posible calificarse la conducta de la EIS Cúcuta ESP como revestida de buena fe.
De tal modo, procede la sanción moratoria, en los términos del artículo 1.0 del Decreto 797 de 1949, cuyo parágrafo 2.° dispone: Si transcurrido el término de noventa (90) días señalado en el inciso primero de este parágrafo no se hubieren puesto a órdenes del trabajador oficial los salarios, prestaciones e indemnizaciones que se le adeuden, o no se hubiere efectuado el depósito ante autoridad competente, los contratos de trabajo recobrarán toda su vigencia en los términos de la ley.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el contrato de trabajo terminó el 28 de enero de 2005; que el plazo de gracia de 90 días es calendario (CSJ SL981-2019) y que debe empezar a contarse a partir del día siguiente, tenemos que en el sub examine se cumplió el 14 de junio de aquel ario, fecha a partir de la cual es exigible este concepto. En ese orden, para la liquidación de la sanción se tendrá en cuenta el último salario que devengó el demandante, que sumados los factores señalados en la convención colectiva, en los términos señalados con antelación, equivale a $ 1'588.759,00 mensuales.
Así las cosas, se condenará a la empresa EIS CÚCUTA E.S.P., a SCLAlPT-10 V.00 42 Radicación n.° 58453 pagar al actor $52.958,63 diarios a partir del 15 de junio de 2005 y hasta el momento en que se haga efectivo el pago. Pensión de jubilación De cara a la pensión de jubilación convencional, tampoco se halla razón al demandante ya que, de acuerdo con el instrumento colectivo, era indispensable la calidad de beneficiario de la pensión allí prevista.
En efecto, el artículo 5 de la convención prevé: ARTÍCULO 5°: ESTABILIDAD La empresa garantiza la estabilidad de todos sus trabajadores en el sentido de mantener a quienes cumplen con sus obligaciones contractuales y legales. Podrá hacer despidos por las causas contempladas en el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965 con excepción del numeral 9°, o reconociendo los valores de indemnización contemplados en el parágrafo tercero de este mismo artículo.
(. •.)
PARÁGRAFO TERCERO La empresa reconocerá al trabajador afectado con el despido sin justa causa, como indemnización de perjuicios, lo siguiente: a) Al trabajador beneficiario con la pensión convencional. ANTIGÜEDAD 19 años 18 años 17 años 16 años 15 años 14 años Vr. PENSION 75% 74% 73% 72% 71% INDEMNIZACION 760 días 760 días 760 días 760 días 760 días 760 días b) Al trabajador no beneficiario con la pensión convencional, se le reconocerá una indemnización equivalente al valor de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes - SMLMV- por cada año de servicios y proporcional por facción de año. SCLAJPT-10 V.00 43 Radicación n.° 58453 Las indemnizaciones establecidas en el presente artículo cobijarán únicamente a los trabajadores que hayan ingresado a la empresa hasta el 31 de diciembre de 1999.
(Subraya la Sala) A su turno, el artículo 38 del mismo instrumento prevé: ARTÍCULO 38°: PENSIÓN DE JUBILACIÓN Los trabajadores actualmente vinculados a la EMPRESA, se jubilarán a los veinte (20) arios de servicios continuos o discontinuos sin tener en cuenta su edad y con el setenta y cinco por ciento del salario que esté devengando al momento de salir a gozar de esta prestación. Los trabajadores que se vinculen a partir del primero (1) de enero de 1986, se regirán por las normas pensionales previstas en la ley.
(Subraya la Sala) En esas condiciones, en observancia a que el trabajador se vinculó a la empresa el 31 de julio de 1990, en materia pensional, estaba regido por las normas ordinarias, por expresa remisión de la convención colectiva al haber ingresado con posterioridad al 1 de enero de 1986, razón por la cual, no era beneficiario de la pensión convencional.
Debe aclararse, que el artículo en mención contempla una indemnización, calculada en salarios mínimos legales mensuales, a favor del trabajador despedido que no tuviera acceso a la pensión de jubilación. Sobre el punto, pedido en la apelación, basta con indicar que coincide con la liquidación efectuada por el juez de primer grado, correspondiente a la condena impuesta en el ordinal primero de su decisión, proveído que se confirmará por las mismas razones, valga reiterar, el lleno de los requisitos adosados en el literal b) del artículo 5 del instrumento extralegal.
SCLAJPT-10 V.00 44 103 Radicación n.° 58453 Se sigue, que al no salir avante la pretensión de pensión de jubilación, tampoco proceden los intereses moratorios e indexación, atendiendo el aforismo según el cual, lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Excepciones Lo considerado hasta ahora es suficiente para negar la prosperidad de las excepciones de «INEXISTENCIA DE LA CONDICIÓN DE TRABAJADORA (sic) OFICIAL», «COBRO DE LO NO DEBIDO», «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DEMANDADA», «INAPLICACIÓN DE LA MORA, INDEXACIÓN, INTERESES Y COSTAS PROCESALES», «IMPROCEDENCIA, INDEXACIÓN O INDEMNIZACIÓN MORATORIA, INTERESES DE MORA» Con relación a la prescripción, la relación tuvo su finiquito el 30 de enero de 2005, la reclamación administrativa se agotó con el recurso de reposición presentado el 18 de mayo de 2005, en contra de las resoluciones n.° 152 y 170 de mayo de dicha calenda y la demanda ordinaria fue presentada el 23 de junio de 2006 (f° 75).
Por lo que no se no acaeció el fenómeno extintivo. Toda vez que la empresa a través de la Resolución n.° 152 de 6 de mayo de 2005, aclarada por la decisión n.° 170 de 11 de mayo del mismo ario (fs.° 10 a 14), reconoció unos valores al accionante, se declarará parcialmente probada la excepción de pago parcial, quedando autorizada la entidad a descontar de cada suma aquí declarada, los valores efectivamente pagados por el mismo concepto.
SCLAPT-10 V.00 45 Radicación n.° 58453 Por lo expuesto, se procederá a adicionar la sentencia de primer grado proferida el Juzgado Primero Adjunto de Descongestión Laboral del Circuito de Cúcuta, el 2 de diciembre del 2011. Costas en las instancias a cargo de la empresa vencida. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 18 de abril de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso que instauró ÁLVARO ALFONSO MOJICA MORALES contra la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO E.S.P. "E.I.S. CUCUTA E.S.P." En sede de instancia se RESUELVE, PRIMERO: ADICIONAR la sentencia de primer grado proferida el Juzgado Primero Adjunto de Descongestión Laboral del Circuito de Cúcuta, el 2 de diciembre del 2011, en el sentido de CONDENAR a la demandada a reconocer y pagar a Alvaro Alfonso Mojica Morales, los siguientes valores: a) Prima de servicios: b) Vacaciones: c) Prima de Vacaciones: $ 643.976,98 $ 1.257.767,54 2.096.279,03 SCLAPT-10 V.00 46 log Radicación n.° 58453 SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de PAGO PARCIAL, por lo que la empresa queda autorizada para deducir de las condenas aquí impuestas, el valor efectivamente pagado al demandante por dichos conceptos.
Se declaran imprósperas las restantes excepciones de mérito.
TERCERO: CONDENAR a la accionada al pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, a razón de $52.958,63 diarios, a partir del 15 de junio de 2005, hasta el momento que se satisfaga lo adeudado, en los términos antedichos.
CUARTO: CONFIRMAR la sentencia de primer grado en todo lo demás.
QUINTO: Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ IX PO EFZ imcrQ ccxL JIMENA-ISABEL-GODO-Y-FAJLARDÓ4 SCLAPT-10 V.00 47