CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 58574 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3967-2018 Radicación n.° 58574 Acta 31 Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HERLINDA DE LAS MERCEDES MEDINA DE CHAPARRO, en contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de mayo de 2012, en el proceso que la recurrente le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La promotora del proceso demandó al ISS para que fuese condenado reconocerle y pagarle la pensión de invalidez, a partir del 9 de diciembre de 2005, junto con el retroactivo, los intereses moratorios, más lo que resulte ultra y extra petita, y las costas y agencias en derecho. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, expuso los siguientes hechos: que nació el 07 de junio de 1956; que le fue calificada una invalidez por Medicina Laboral del ISS, mediante dictamen del 20 de abril de 2007, con una pérdida de la capacidad laboral del 59.85% y fecha de estructuración el 9 de diciembre de 2005; que de acuerdo con la historia laboral, para dicha data se encontraba afiliada y cotizando al ISS para el seguro de pensiones, acreditando en dicha fecha un total de 147 semanas; que el 7 de junio de 2007, solicitó el reconocimiento de su pensión y el Seguro Social, mediante la Resolución n.° 0036575 del 17 de agosto de 2007, la negó por considerar que no cumplía con los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003; que mediante la citada resolución se le reconoció una indemnización sustitutiva por valor de $1.592.536, suma que no ha reclamado; que según dicho acto administrativo, cumple con el requisito de ser inválida, tener 147 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero no con el requisito de fidelidad, pues debió haber cotizado 322 y solo aportó 147; que interpuso los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, los cuales fueron resueltos con resoluciones n.os 12733 del 25 de marzo de 2008 y 03184 del 24 de noviembre de 2008, confirmando la decisión negativa; y que, en el artículo segundo de la parte resolutiva de la última de las resoluciones nombradas, se estableció que la vía gubernativa se encontraba agotada.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones; aceptó los hechos excepto el relacionado con el número de semanas cotizadas, y propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 31 de mayo de 2011, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a la parte actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, confirmó la decisión que fue objeto de alzada por la parte demandante, y se abstuvo de imponer costas. El tribunal consideró que de acuerdo con la fecha de estructuración del estado de invalidez, es decir, el 9 de diciembre de 2005, la norma aplicable era el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y como la demandante en el lapso comprendido entre el cumplimiento de los 20 años de edad (7 junio de 1976) y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez (9 diciembre de 2005), no logró acreditar el porcentaje requerido de fidelidad de cotización con el sistema de pensiones, que para el efecto era de 322 semanas, equivalentes al 20%, era evidente que no cumplía con las exigencias establecidas por la citada disposición normativa para acceder a la pensión de invalidez.

Precisó que tomaba su decisión teniendo como base los lineamientos jurisprudenciales de esta Corporación. Dejó claro que la sentencia C-428/09 de la Corte Constitucional, que declaró inexequible el porcentaje de fidelidad, tuvo efectos hacia el futuro y no se configuraría la excepción de inconstitucionalidad, además de que en su parte resolutiva no se previó que tuviese efectos retroactivos, por lo que el requisito resultaba aplicable en este caso.

Que no puede invocarse la excepción de inconstitucionalidad, por cuanto esta Corte se ha pronunciado expresamente al respecto, entre otras, en sentencias del 29 de agosto de 2005, radicación n.° 24072, del 20 y 21 de noviembre de 2007, radicaciones n.os 28724 y 30941, y la del 1.° de marzo de 2011, radicación n.° 37027. Afirmó que el principio de la condición más beneficiosa respecto del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, no tenía cabida cuando la persona se invalidaba en vigencia del artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, pues la norma aplicable era la que se encontraba vigente al momento de la configuración del hecho que da vida al derecho invocado.

Por último, citó la sentencia del 2 de septiembre de 2008, rad. N° 32765, que «aclaró el tema del principio de progresividad en materia de seguridad social». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del juez de primer grado, y en su lugar, acceda a todas las pretensiones incoadas en el escrito de demanda inicial, proveyendo sobre costas como corresponda.

Con tal propósito formuló tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de «falta de aplicación» del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, lo cual condujo a la aplicación indebida del 1.° de la Ley 860 de 2003, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, y 13, 46, 47, 73, 74 y 141 de la citada Ley 100.

En el desarrollo del cargo, asegura que el tribunal aplicó indebidamente el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, al negar a la demandante la pensión de invalidez solicitada, con el único argumento de no cumplir con el requisito de fidelidad, pues no observa lo dispuesto por el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, que establece que las normas del Sistema de Seguridad Social no tendrán ninguna aplicación, cuando menoscaben la libertad, la dignidad humana y los derechos de los trabajadores.

Aduce que el colegiado pasó por alto que el requisito de fidelidad con el sistema de pensiones, el cual es una exigencia contraria, y sobre el particular, sostiene lo siguiente: [que el referido requisito es contrario] a los derechos más elementales que pueda tener un ser humano en nuestra sociedad, pues claramente parte del supuesto que es obligación de los ciudadanos cotizar al sistema de pensiones, sin percatarse que precisamente las cotización (sic) necesariamente se desprenden de la actividad laboral, razón por la cual es un requisito perverso y demagógico, al exigir el Estado la afiliación y cotización permanente de los ciudadanos, al tiempo que ese mismo Estado se sustrae de su obligación de garantizar un trabajo a sus conciudadanos, que es la fuente fundamental de donde se derivan las cotizaciones en un modelo con características Bismarkianas como el nuestro.

De tal manera que el requisito de fidelidad es contrario a los derechos de los trabajadores quienes no cotizan no porque no quieran, sino porque no tienen trabajo, hecho que desafortunadamente en Colombia no necesita ninguna demostración por tener el país unas tasas de desempleo sumamente altas; y negar una prestación por no cumplir el requisito de fidelidad, significa simplemente negarla por no haber trabajado la persona, y esta negativa es atentatoria del derecho a la libertad y a la dignidad humana de cualquier trabajador y su familia, razón por la cual en este caso el requisito de la fidelidad no puede tener ninguna aplicación, en virtud de lo señalado por el artículo 272 de la ley 100 de 1993» IX.

RÉPLICA Afirma que el censor no ataca el primero y esencial fundamento del fallo impugnado, como es la falta del presupuesto de la fidelidad al sistema, el que exigió en aplicación de la norma legal que regula los efectos de la sentencia de inexequibilidad, y que el planteamiento del tribunal sobre ese punto de derecho, le imponía al censor denunciar como infringido el sentido que éste le otorgó al artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que regula el alcance de las sentencias que en ejercicio del control constitucional dicta la Corte Constitucional, como también haber explicado el porqué de ello para este asunto, ya que al tenor del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, ese precepto se constituía en la base esencial del fallo.

Añade que los efectos futuros que prevé el citado artículo 45, deben ser aplicados con relación a hechos configurativos de algún derecho que se presente con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma legal; que la decisión impugnada está acorde con la jurisprudencia de esta Sala, en el sentido de que no es posible invocar el principio de la condición más beneficiosa para efecto de determinar, con fundamento a la legislación anterior a la Ley 100 de 1993, el derecho a la pensión de invalidez cuando el estado de discapacidad se estructura en vigencia de la Ley 860 de 2003; que dicho criterio se ajusta a los artículos 48 y 53 de la Carta, y so pretexto del mencionado principio no puede dejarse de aplicar el artículo 1.° de la ante citada ley, y menos aún, como lo esgrime la recurrente, en virtud el principio de la progresividad, y que el tribunal acertó en su decisión al aplicar las normas a la luz de las cuales decidió la controversia, pues se ciñó al artículo 29 de la Carta Política.

X. CONSIDERACIONES No acompaña la razón a la parte replicante en la crítica que le hace al cargo, pues si bien es cierto que la censura no acusa la norma que se refiere a los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad, también lo es que denunció la violación del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, que ordena la inaplicación del nuevo Sistema Integral de Seguridad Social, cuando éste “ menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores”, acusación con la cual intenta socavar la conclusión del ad quem en punto a la aplicación del requisito de fidelidad.

En virtud de la vía escogida por la censura, se parte del consenso sobre los siguientes elementos fácticos: i) que la actora presenta una pérdida de capacidad laboral del 59.85%, estructurada el 9 de diciembre de 2005; ii) que dicha estructuración ocurrió en vigencia del artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, y iii) que no cotizó al sistema al menos el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la primera calificación del estado de invalidez.

La discrepancia que expone la censura se circunscribe al hecho de haber negado la pensión de invalidez solicitada, con el argumento de no cumplir el requisito de fidelidad, previsto en el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, sin observar lo dispuesto por el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, pues es una exigencia contraria a la libertad, la dignidad humana y a los derechos de los trabajadores, como ya quedó expuesto en precedencia. Pues bien, en punto a la inaplicación del requisito de fidelidad por virtud del denominado principio de progresividad y no regresividad, como presupuesto para el reconocimiento de la pensión de invalidez, la Sala en un caso en el que se debatía tal exigencia, en sentencia reciente SL664-2018, rad. n.° 63493, reiteró su actual criterio, al puntualizar lo siguiente: En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con el criterio de esta Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016, CSJ SL1087-2017, CSJ SL1096-2017 y CSJ SL4091-2017, entre otras).

Ahora bien, para no acceder a la prestación económica pretendida por la demandante, el colegiado consideró, entre otras razones, que no satisfacía las exigencias establecidas en la normativa que le era aplicable para acceder a la pensión de invalidez, al incumplir el requisito de fidelidad requerido por el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, pues aunque dicho requerimiento fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-428/09, no tuvo efectos hacia el futuro, por lo cual no se configuraba la excepción de inconstitucionalidad.

De tal manera, desde su perspectiva, el sentenciador violó las normas legales denunciadas, al exigir a la demandante el porcentaje de fidelidad de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, razón por la cual, el cargo prospera y la sentencia gravada será casada. Por sustracción de materia, esta Sala se abstiene de estudiar los dos restantes, pues están soportados en el mismo alcance de impugnación, y se valen de argumentos similares tendientes a la inaplicación del requisito de fidelidad.

Sin costas en casación dada la prosperidad del cargo. Para mejor proveer, y en sede instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 83 del CPT y SS, modificado por el 41 de la Ley 712 de 2001, se ordena que por Secretaría se oficie a Colpensiones, a fin de que en el término de diez (10) días contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remita en forma ordenada y detallando de manera precisa y clara, los periodos cotizados para pensión, el monto de cada cotización y el salario base de cada uno de los aportes realizados desde el momento de la afiliación inicial de la demandante Herlinda de las Mercedes Medina de Chaparro, identificada con la cédula de ciudadanía n.° 23.925.017.

Historia laboral que la Secretaría pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días para los fines legales correspondientes. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para proferir el correspondiente fallo de instancia. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida 31 de mayo de 2012 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HERLINDA DE LAS MERCEDES MEDINA DE CHAPARRO, en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Para mejor proveer, por Secretaría ofíciese a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES en la forma indicada en la parte motiva. Sin costas en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente para dictar fallo de instancia. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 13