Radicación n.° 52359 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3966-2018 Radicación n.° 52359 Acta 031 Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PATRICIA ELENA VELANDIA RIVERA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D. C., el 23 de mayo de 2011, en el proceso que instauró contra de la AFP HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy AFP PORVENIR S.A. Téngase como sucesor procesal de la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., a la AFP Porvenir S.A., en los términos del memorial obrante a folio 18 del cuaderno de la Corte, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.

I.

ANTECEDENTES Patricia Elena Velandia Rivera, demandó a la sociedad BBVA Horizonte Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en calidad de compañera permanente supérstite del señor Rafael Jiménez Castellano, a partir del 8 de abril de 2009; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas procesales.

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que Rafael Jiménez Castellanos, quien fue su compañero permanente, suscribió el formulario de afiliación al Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte, el 16 de febrero de 2006; que falleció el 8 de abril de 2009, fecha en la cual se encontraba cotizando a la sociedad accionada; que al momento del deceso, ambos se encontraban conviviendo en unión libre y nunca procrearon hijos.

Sostuvo, que solicitó ante BBVA Pensiones y Cesantías, el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente en calidad de compañera permanente del asegurado fallecido, la cual fue rechazada mediante comunicación del 6 de octubre de 2009 y confirmada el 5 de febrero de 2010, a pesar de que en ambas se reconoció que había acreditado su condición de beneficiaria, y que el causante cumplió con el requisito de las 50 semanas de cotización en los 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

Afirmó, que la negativa por parte del Fondo demandado, tuvo como sustento el hecho de que el afiliado no dejó acreditado el requisito de fidelidad al Sistema, el cual exigía haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió los 20 años de edad y la fecha del fallecimiento, «[…] pues en dicho lapso necesitaba haber cotizado 128.14 semanas y solo cotizó 127.28 […].

La sociedad BBVA Horizonte Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de suscripción del formulario de inscripción por parte del causante, la convivencia entre éste y la actora, la solicitud pensional elevada por ella, y el rechazo de la misma por parte del Fondo; indicó que efectivamente, el causante no cumplió con el requisito de fidelidad al Sistema General de Pensiones, «[…] que en su caso particular exigía tener cumplidos al menos 128.14 semanas entre la fecha en que cumplió 20 años de edad el día 25 de diciembre de 1996 y la fecha de fallecimiento el día 8 de abril de 2009 y tan solo alcanzó a cotizar un total de 127.28 semanas […]» SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 19 de agosto de 2010, el Juzgado Treinta y Dos Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., resolvió:

PRIMERO: DECLÁRASE que la demandante señora PATRICIA ELENA VELANDIA RIVERA […] es beneficiaria de la pensión de sobreviviente del causante, señor RAFAEL JIMÉNEZ CASTELLANOS, en un ciento por ciento (sic), en calidad de compañera permanente, en forma TEMPORAL hasta 20 años máximo, a partir del 8 DE ABRIL DE 2009, tal como se expuso en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como Consecuencia de lo anterior CONDENSE a la demandada, BBVA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., a reconocer y pagar a favor de la señora PATRICIA ELENA VELANDIA RIVERA, la pensión de sobreviviente a partir del 8 DE ABRIL DE 2009 en un monteo (sic) equivalente al 45% del ingreso base de liquidación, debidamente actualizado a la fecha del fallecimiento, sin que en ningún momento pudiera ser inferior al salario mínimo legal vigente, junto con los aumentos legales causados año tras año.

TERCERO: como consecuencia de lo anterior, CONDENESE a la demandada, BBVA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., a pagar a favor de la señora PATRICIA ELENA VELANDIA RIVERA, las mesadas pensionales causadas y no pagadas desde el 8 DE ABRIL DE 2009, junto con los intereses moratorios de que trata el Art. 141 de la Ley 100 de 1993, causados a partir de la exigibilidad de cada una de las mesadas pensionales, y hasta cuando se verifique su correspondiente pago. […] SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Laboral de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 23 de mayo de 2011, revocó la decisión, y en su lugar, absolvió de todas las pretensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por indicar que, teniendo en cuenta que el señor Jiménez Castellanos falleció el 8 de abril de 2009, la norma llamada a regular el caso era la Ley 797 de 2003, la cual en su artículo 46 estableció como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes, que el causante hubiese cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento y que a su vez se acreditaran las siguientes condiciones: a) literal condicionalmente exequible.

Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento. b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento […].

Así las cosas, sostuvo que le asistía razón a la sociedad demandada en lo relativo al requisito de fidelidad al sistema, toda vez que este fue declarado inexequible en fecha posterior al fallecimiento del afiliado, y por lo tanto la norma aplicable era la Ley 797 de 2003, la cual tenía plena vigencia para ese momento. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia, en cuanto revocó la del a quo y absolvió a la demandada de todas las pretensiones; para que, en sede de instancia, se confirme la de primer grado. Con tal propósito, formuló tres cargos, los cuales fueron replicados y serán resueltos a continuación de manera conjunta, toda vez que persiguen un mismo fin y comparten conexidad normativa y fáctica.

CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, directamente, por «[…] falta de aplicación del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, la cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia y los artículos 13, 46, 47, 73, 74 y 141 de la Ley 100 de 1993».

En la demostración del cargo, indicó que se equivocó el Tribunal al negar a la actora la pensión de sobreviviente solicitada, bajo el argumento de no cumplir el causante con el requisito de fidelidad, pues «pasó por alto» que el mismo era una exigencia contraria a los derechos más elementales que podía tener un ser humano en nuestra sociedad, y que de acuerdo con el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, las normas del Sistema de Seguridad Social que menoscaben la libertad, la dignidad humana y los derechos de los trabajadores, no tendrán ninguna aplicación. Afirmó, que dicho requisito era contrario a los derechos de los trabajadores, quienes no cotizaban no porque no quisieran, sino porque no tenían trabajo «[…] y negar una prestación por no cumplir el requisito de fidelidad, significa simplemente negarla por no haber trabajado la persona, y esta negativa es atentatoria del derecho a la libertad y a la dignidad humana de cualquier trabajador y su familia […]».

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia, de violar la ley sustancial, directamente, por «[…] falta de aplicación, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, la cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y los artículos 13, 46, 47, 73, 74 y 141 de la Ley 100 de 1993».

En la demostración precisó que, si bien para el momento del deceso del causante la norma original de la Ley 797 de 2003 exigía la fidelidad al sistema, también lo era que, al momento de efectuar la solicitud pensional, el 5 de febrero de 2010, la sentencia CC C-556-2009 había declarado la inexequibilidad de dicho requisito. Indicó, que el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 «[…] autoriza la aplicación de disposiciones posteriores a las anteriores que regulan la misma materia, siempre y cuando se sometan a la totalidad de las mismas, que en este caso es precisamente lo que se estaba solicitando […] » por lo que, de haberse solucionado la controversia a la luz de dicha disposición, se hubiera condenado al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, toda vez que resultaba más favorable el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente al momento de efectuar la solicitud, ya con la revisión de constitucionalidad, que en su versión original.

Sostuvo, que las normas de seguridad social debían ser progresivas como lo establecían las disposiciones internacionales. «En este contexto el legislador quiso que si al momento de definirse un derecho o de aplicarse una norma anterior, existe una vigente más favorable, pues se aplique preferencialmente la posterior y que está vigente al momento de la definición del derecho».

CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de «[…] aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 1, 2, 13, 46, 73 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 48 y 53 de la Constitución Política). Enlistó, los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo que el causante NO dejó acreditado el requisito de fidelidad al momento de su muerte. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el causante al momento de su muerte, dejó acreditado el requisito de fidelidad exigido para la pensión de sobrevivientes. 3. Dar por demostrado sin estarlo que el causante al momento de su muerte solamente acreditaba 127.28 semanas de cotización que se requerían para acreditar el requisito de fidelidad. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el causante al momento de su muerte acreditaba más de 128.14 semanas de cotización que se requerían para acreditar el requisito de fidelidad. Como prueba no apreciada, refirió la comunicación del 5 de febrero de 2010 (f.° 45 49) emitida por la accionada, mediante la cual rechazó la solicitud pensional elevada por la actora.

En el desarrollo del cargo indicó que, a pesar de dicha negativa, el BBVA expresamente aceptó que el causante el «[…] 16 de febrero de 2006 se afilió a ese fondo de pensiones en calidad de trabajador dependiente, que el 01 de septiembre de 2009 la demandante solicitó la pensión de sobreviviente, y que cotizó un total de 127.28 semanas, como se detalla en el cuadro que para efecto se realizó».

Arguyó, que en el mencionado cuadro aparecían periodos no pagados, como era el caso de mayo de 2006, septiembre de 2008, «[…] apareciendo el último pago el 23 de octubre de 2008», hecho que fue aceptado por la accionada al contestar el hecho cuarto de la demanda, el cual probaba que el empleador del causante se encontraba en mora. Afirmó, que conforme a la jurisprudencia de esta Sala la mora del empleador no era una razón válida para negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, «[…] y menos en este caso en donde no obra ninguna gestión realizada por la accionada para recaudar las cotizaciones del empleador moroso».

Así mismo, adujo que los documentos que figuran a folio 41 del cuaderno principal, demostraban que el causante cotizó un total de 1.132 días entre el 16 de febrero de 2006 y el 8 de abril de 2009, es decir, 161.71 semanas, por lo que sí cumplió con el requisito de fidelidad al sistema, « […] ya que cotizó el porcentaje exigido (20%) entre los 20 años de edad y la fecha de la muerte, pues la norma hablaba de semanas cotizadas, no necesariamente pagadas».

RÉPLICA En lo concerniente a los dos primeros cargos, indicó que se equivocó la recurrente al afirmar que la norma vigente al momento del fallecimiento de su cónyuge era la Ley 797 de 2003, y que había lugar a una aplicación preferencial de otras normas en virtud del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, toda vez que aquello rompía con los principios de unidad, eficiencia e integralidad pregonados por la misma ley; igualmente, dijo que no era posible darle una aplicación retroactiva a la sentencia de inexequibilidad CC C-556- 2009, la cual empezó a regir a partir del 20 de agosto de ese año. Rechazó los fundamentos fácticos del cargo tercero toda vez que lo plasmado en el documento enunciado como no apreciado, era que el aporte del mes de octubre, fue pagado a tiempo el 6 de noviembre de 2008, sin que existiera mora alguna por parte del empleador; que efectivamente el causante cotizó un total de 127,14 semanas, es decir, un tiempo inferior a las 128,14 requeridas, y que el argumento relacionado con la mora del empleador no era de recibo, toda vez que suponía un hecho nuevo que no había sido expuesto en las anteriores instancias del proceso.

CONSIDERACIONES No son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: (i) que Rafael Jiménez Castellanos falleció el 8 de abril de 2009, fecha en la que se encontraba afiliado a la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías, hoy AFP Porvenir S.A.; (ii) que para el momento del deceso, el asegurado contaba con más de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores;

(iii) que Patricia Elena Velandia es beneficiaria de la pensión de sobreviviente, en calidad de compañera permanente supérstite del causante, porque el requisito de convivencia no fue objeto de controversia; (iv) que el Fondo demandado negó la pensión solicitada, con fundamento en que el asegurado no cumplió con el «requisito de fidelidad al sistema» exigido por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Corresponde a la Sala, determinar si es viable inaplicar para el caso concreto, el mencionado requisito de fidelidad, teniendo como premisa que la muerte del afiliado Jiménez Castellanos acaeció el 8 de abril de 2009; es decir, con anterioridad a los efectos de la sentencia CC C-556 del 20 de agosto de 2009, que declaró inexequible y por tanto retiró del ordenamiento jurídico dicha exigencia. Es cierto que, para la data de la muerte del asegurado, el requisito de fidelidad al sistema estaba vigente; igualmente, es claro que, de acuerdo con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, «Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario».

Desde esta óptica, la sentencia del Tribunal se dictó en el plano legal. En una época inicial, esta Corporación acompañó ese criterio restrictivo, como se observa en la sentencia CSJ SL 42474, 17 ago. 2011: […] Por otra parte, la sentencia de la Corte Constitucional C-556 de 2009, que declaró inexequibles los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, fue expedida el 20 de agosto de 2009 y no se le dotó de efectos retroactivos, por lo que ocurrida la muerte en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 – el señor Óscar de Jesús Arbeláez Arias falleció el 29 de mayo de 2003 -, sin que se hubiera emitido la referida sentencia de constitucionalidad, el requisito de fidelidad al sistema era plenamente aplicable.

Por lo demás, la Corte ha descartado la posibilidad de ejercer la excepción de inconstitucionalidad, para eludir la aplicación de una norma declarada inexequible a situaciones causadas en el lapso durante el cual la disposición se mantuvo vigente, por no habérsele otorgado efectos retroactivos a la sentencia de inexequibilidad, pues ello implicaría desconocer los efectos de la respectiva decisión […].

Sin embargo, a partir del año 2012, de acuerdo con el cambio de la composición la Sala, se adoptó otra tesis amparada en el «principio de progresividad», como puede verse en la sentencia CSJ SL 42540, 20 jun. 2012: […] No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, varía su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una disposición legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional; esto significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.

Este cambio de postura va en armonía con lo dispuesto recientemente en la sentencia de 8 de mayo de 2012, Rad. N° 35319, en que esta Sala asentó que en aquellos casos en que el afiliado ya había cumplido los requisitos previstos en una disposición para que se le cubriera una de las contingencias a cargo de la seguridad social, la ley nueva no puede hacer más gravosa su situación en el sentido de exigirle unas condiciones superiores a las ya satisfechas, para acceder a la prestación correspondiente.

Consideró la Corporación que cuando “el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible”.

Más adelante precisó: “Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda ‘persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social’.

“De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: ‘Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)’.

“Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. “Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso ‘para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales’.

“De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen ‘plena validez y eficacia’ en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del ‘derecho del trabajo’, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

“El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.

Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del ‘contrato intergeneracional’, o de ‘ayuda mutua’ amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. “Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad, de modo que esas preceptivas deben irradiar, a no dudarlo, una prestación como la de la invalidez”.

Es con fundamento en los criterios precedentes, que en el sub lite, no puede exigirse a la demandante para efectos de tenerla como beneficiara de la prestación de supervivencia, el cumplimiento por parte del causante del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre en momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha el fallecimiento, no obstante que la muerte se produjo mientras estuvieron en vigor los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por cuanto dichas previsiones fueron a todas luces regresivas como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia C-556 de 2009.

Asentó la Alta Corporación: “… la exigencia de fidelidad de cotización, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, es una medida regresiva en materia de seguridad social, puesto que la modificación establece un requisito más riguroso para acceder a la pensión de sobrevivientes, desconociendo la naturaleza de esta prestación, la cual no debe estar cimentada en la acumulación de un capital, sino que por el contrario, encuentra su fundamento en el cubrimiento que del riesgo de fallecimiento del afiliado se está haciendo a sus beneficiarios”.

Esta es la hermenéutica que sigue vigente en la Corte, como se reiteró recientemente en sentencia CSJ SL SL8552-2016, donde expresó lo siguiente: […] Pues bien, frente al tema objeto de discusión, conviene precisar que el requisito de la fidelidad al sistema, que consagró el art. 12 de la L. 797/2003, impuso una evidente condición regresiva, en comparación con los requerimientos contenidos en la normativa que le precedía, esto es, el art. 46 de la L. 100/1993.

Así las cosas, acertó el Tribunal al inaplicar la referida exigencia, por ser contraria al principio de progresividad. Lo anterior, no obedece como lo sugiere el ente recurrente, a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad contenida en la sentencia C-556/2009, sino a la manifiesta contradicción de esa exigencia con el citado principio constitucional.

Al respecto, la Sala ha señalado que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que ello constituya un obstáculo para obtener un derecho pensional […] Así, como en la CSJ SL1516-2018: En lo que tiene que ver con el asunto bajo estudio, esto es, la inaplicación del requisito de fidelidad al sistema de pensiones, es oportuno recordar que esta Corporación en sentencias CSJ SL 41832, 8 may. 2012, y CSJ SL 42423, 10 jul. 2012 (tratándose de pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL 42540, 20 jun. 2012, y CSJ SL 42501, 25 jul. 2012 (tratándose de pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar, que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993; razón por la cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente, con el principio de progresividad y no regresividad.

En conclusión, observa la Sala que hay lugar a casar la sentencia del Tribunal, porque, a la luz del precedente reiterado y consolidado a partir del año 2012, no se puede sostener una decisión, en principio acorde con la exegesis de aquella época; pero desacertada frente a los principios fundamentales de la Seguridad Social integral (arts. 4, 48 y 53 CN), reforzados por las normas del ámbito internacional; que conllevan a inaplicar la exigencia de la «fidelidad al sistema», vigente al momento del fallecimiento del asegurado.

Se hace innecesario pronunciarse sobre los errores fácticos enunciados en el cargo propuesto por la vía de los hechos, relacionados con el cumplimiento por parte del fallecido, del requisito de fidelidad. Sin costas, por la prosperidad del recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA No son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos en el proceso: (i) que Rafael Jiménez Castellanos falleció el 8 de abril de 2009, fecha en la que se encontraba afiliado a la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías, hoy AFP Porvenir S.A.;

(ii) que para el momento del deceso, el asegurado contaba con más de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores; (iii) que Patricia Elena Velandia es beneficiaria de la pensión de sobreviviente, en calidad de compañera permanente supérstite del causante, porque el requisito de convivencia no fue objeto de controversia; (iv) que el Fondo demandado negó la pensión solicitada, con fundamento en que el asegurado no cumplió con el «requisito de fidelidad al sistema» exigido por el artículo 12, numeral 2., literal a) de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Si bien la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., negó la pensión de sobrevivientes, con fundamento en las exigencias de la norma vigente al momento de fallecer el afiliado; lo cierto es que, de acuerdo con los argumentos expuestos en sede extraordinaria, especialmente aquellos contenidos en el precedente jurisprudencial actual, reiterado y pacífico de esta Corporación, citado in extenso, para resolver los cargos; es menester declarar la «excepción de inaplicabilidad» consagrada en el artículo 4° de la CN, frente a la norma que se hallaba vigente al momento de fallecer Rafael Jiménez Castellanos, el 8 de abril de 2009, esto es, «el literal a)» del numeral 2, del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, alusivo al «requisito de fidelidad al sistema», antes de ser retirado del ordenamiento jurídico por la sentencia CC C-556 del 20 de agosto de 2009 y, de esta forma confirmar la decisión de primera instancia, por considerarse ajustada a derecho.

Costas en las instancias, a cargo de la parte demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintitrés (23) de mayo de dos mil once (2011), por la Sala Laboral Tribunal de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral instaurado por PATRICIA ELENA VELANDIA RIVERA contra la AFP HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy AFP PORVENIR S.A. En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: DECLARAR la «excepción de inaplicabilidad» consagrada en el artículo 4° de la CN, frente a la norma que se hallaba vigente al momento de fallecer Rafael Jiménez Castellanos, el 8 de abril de 2009, esto es, «el literal a)» del numeral 2, del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, alusivo al «requisito de fidelidad al sistema», antes de ser retirado del ordenamiento jurídico por la sentencia CC C-556 del 20 de agosto de 2009, por las razones expuestas en los considerandos de la presente decisión.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todas sus partes, la sentencia de primera instancia proferida el 19 de agosto de 2010, por el Juzgado Treinta y Dos Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C. Costas en las instancias, a cargo de la AFP accionada, hoy Porvenir S.A. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00