Radicación n.° 60985 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3964-2018 Radicación n.°60985 Acta 31 Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 28 de noviembre de 2012, en el proceso que adelanta en su contra la señora CLAUDIA PATRICIA SOTO, en nombre propio y en representación del menor S.A.S. I.

ANTECEDENTES CLAUDIA PATRICIA SOTO, en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad S.A.S., llamaron a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge y padre, a partir del 24 de mayo de 2009; a los reajustes de ley; al pago de los intereses moratorios y a que se le condene a las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones en que contrajo matrimonio con el señor Walter Orlando Atehortúa Suárez el 25 de enero de 2002; que procrearon al menor S.A.S.; que su esposo estuvo afiliado a la demandada y falleció el 24 de mayo de 2009; que mediante comunicación 2009-20075 del 31 de agosto de 2009, la accionada negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, con el argumento de que el causante no cumplía el requisito de fidelidad, por cuanto requería 182.14 y solo sumaba 174.

(Fls. 3 a 9). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la afiliación del causante a ese fondo y la fecha de su deceso; también el matrimonio entre la demandante y el señor Walter Orlando Atehortúa Suárez, y que la pareja procreó al menor S.A.S. Finalmente que la actora solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y la razón por la cual le fue negada.

En cuanto a los demás dijo que no eran ciertos. Propuso como excepciones las que denominó “ no existe causa petendi, no existen hechos que fundamenten las pretensiones de la demanda, inexistencia de la obligación, buena fe, compensación y pago”. (Fls. 40 a 45). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto del Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 19 de octubre de 2010, fulminó las siguientes condenas:

PRIMERO: DECLARAR el derecho de los señores CLAUDIA PATRICIA SOTO y S.A.S. a la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del señor Walter Orlando Atehortúa Suárez, a cargo de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADOORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a reconocer y pagar a la señora CLAUDIA PATRICIA SOTO, identificada con cédula de ciudadanía no…, en su calidad de cónyuge y de madre representante de su hijo menor de edad, la suma de nueve millones noventa y dos mil trescientos pesos ($9.092.300), por concepto de retroactivo pensional causado hasta el 31 de octubre de 2010.

La mesada pensional continuará pagándola en la suma de $515.000 (quinientos quince mil pesos M.L.) a partir del 1º de noviembre de 2010, con los reajustes anuales de Ley. Corresponde el 50% para la demandante y el 50% para su hijo. La primera adquiere el derecho en forma vitalicia y el segundo hasta los 18 años, o hasta los 25, si tiene la calidad de estudiante.

Igual distribución se dispone para el retroactivo pensional.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a liquidar las condenas con los intereses moratorios en la forma prevista en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y hasta el pago efectivo de la obligación.

CUARTO: DECLARAR el derecho de la demandada a deducir del valor total de la condena, la indemnización sustitutiva, si esta fue pagada a los demandantes. Las demás excepciones no tienen vocación de prosperidad. (Fls. 69 a 77) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia del 28 de noviembre de 2012, confirmó en todas sus partes la de primera instancia. En los argumentos que expuso para la decisión, señaló que el problema jurídico a definir era determinar si procedía exigir el requisito de fidelidad al sistema, establecido en los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para las pensiones de sobrevivientes causadas durante la vigencia de esta norma.

Agregó que no hubo discusión respecto a que el causante estuvo afiliado a la administradora accionada; tampoco que falleció el 24 de mayo de 2009, y que cotizó en los tres años anteriores a su muerte 88.71 semanas. Finalmente que el señor Atehortúa Suárez no cumplió con el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema del 20% entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y su deceso.

Transcribió el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y dijo que los literales a) y b) de esta norma, fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional con la sentencia C-566 del 20 de agosto de 2009. Replicó algunos apartes de esta providencia, y aseguró que «… es claro que el presupuesto de fidelidad debe ser inaplicado, porque contraría el principio de progresividad que rige el Sistema General de Seguridad Social, al disminuir los derechos ganados injustificadamente.

Pero ciertamente como lo afirma el recurrente, su inexequibilidad opera a partir de la fecha de promulgación de la sentencia de constitucionalidad de manera retroactiva, de acuerdo con lo señalado en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, por lo que, en el lapso comprendido desde la promulgación de la norma hasta la declaratoria de inexequibilidad la ley está vigente, produciendo sus efectos jurídicos.» Luego dijo que «no se puede perder de vista que esta exigencia viola el principio de no regresividad, por cuanto hace más gravoso el acceso al beneficio pensional, y por ello a la luz de lo previsto por el artículo 48 de la Constitución Política, al ser violatorio el precepto referido en aquel aspecto, es claro que no puede ser aplicado.» Reprodujo segmentos de la sentencia de esta Sala con radicación no. 42520 del 20 de junio de 2012, para concluir que el juez de primer grado no se equivocó al inaplicar el requisito de fidelidad para que la parte demandante accediera a la pensión de sobrevivientes.

Con relación a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 la Ley 100 de 1993, advirtió que para el 31 de agosto de 2009 cuando la accionada resolvió la reclamación presentada por la esposa e hijo del causante, ya se había proferido la sentencia de inexequibilidad, por lo que no se justifica la negativa a reconocer la prestación. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la “ H. Sala case la providencia acusada. Luego, se pide que revoque la sentencia de primer grado para que, finalmente se absuelva a la Administradora frente a todo lo pedido en su contra. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica.

PRIMER CARGO Por la vía directa acusa la sentencia del tribunal, en el concepto de aplicación indebida de los artículos 4º y 48 de la Constitución Política, 141 de la Ley 100 de 1993 y 12, numeral 2º, de la Ley 797 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha del deceso del de cujus, y por la infracción directa de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 1º, 29, 230, 241 y 243 de la Carta Magna, 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, y 12 numeral 2º, literal b), de la Ley 797 de 2003 en lo que atañe a la “fidelidad de cotización para con el sistema” pues no la tuvo en cuenta para negar el acceso a la prestación pedida.

Por la vía escogida, no cuestiona las conclusiones fácticas del tribunal en cuanto a que « el señor Walter Orlando Atehortúa Suárez no reunía número de semanas cotizadas requerido para cumplir con la fidelidad de aportes al sistema de Seguridad Social, aunque si tenía más de 50 semanas aportadas en el trienio previo a su defunción» Inicia sus argumentos con apartes de las sentencias de esta Sala con radicaciones Nos. 39792 del 22 de junio de 2010 y 42625 del 15 de marzo de 2003.

También transcribe el contenido del artículo 45 de la Ley 270 en 1996 y la parte resolutiva de la sentencia C-556 de 2009, que decretó la exequibilidad del artículo 12, numeral 2º literal a) de la Ley 797 de 2003, para precisar que esta providencia no estableció efectos retroactivos y en razón a ello, ningún otro juez puede otorgarlos. De igual forma, reproduce fragmentos de la sentencia con radicación 44572 del 22 de noviembre de 2011 de esta Corporación, y afirma que « el tribunal estaba obligado a dirimir el litigio sometido a su criterio con base en el texto completo y original del pluricitado artículo 12, numeral 2º, literal b) de la ley 707 de 2003 y por ende, al no cumplir el tantas veces citado señor Atehortúa Suárez con lo allí preceptuado, era obvio que lo pertinente hubiera sido absolver a la administradora frente a todo lo del predicado en su contra y no condenarla a sufragar la prestación implorada.» Copia el artículo 1º del Acto Legislativo de 2005 y asegura que «… sabiendo que el difunto no reunía la fidelidad de cotizaciones en el sistema de Seguridad Social, el sentenciador de segundo grado tenía que haberse rehusado a conceder la pensión impetrada respetando de este modo lo previsto por los artículos 230 de la Carta Magna y 1º del Acto Legislativo de 2005 en lo relativo a exigir el lleno de todos los requisitos contemplados en las normas pertinentes y a no vulnerar la sostenibilidad financiera del sistema pensional otorgando una prestación cuando no se contaba con alguno de esos requisitos.» Menciona que de acuerdo con la sentencia C-250 de 2012 de la Corte Constitucional, « la seguridad jurídica es un bien jurídico de prevalencia constitucional», principio que desconoció el tribunal.

RÉPLICA Advierte que « no es correcto el concepto de violación por el que se enfila el primer cargo. Si tenemos en cuenta que tanto la sentencia recurrida, como el primer cargo de la demanda de casación se estructura en torno precedentes jurisprudenciales de los organismos de cierre laboral y constitucional, es evidente que tal y como lo tiene adoctrinado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la modalidad de violación que aquí se presenta es la INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, ya que en últimas lo que se pretende con el cargo es que se acoja por la Corte la exégesis propuesta por el casacionista en desmedro de la interpretación efectuada en el fallo del ad quem, razón por la cual era indispensable que se hubiera indicado como concepto de violación el de la interpretación errónea.» Agrega que el tribunal no desconoció que para la fecha en que se produjo la muerte del afiliado, aún no se había proferido la sentencia C-556 de 2009, sino lo que hizo «el juez de apelaciones fue algo muy diferente: avalar la aplicación que le diera el a quo de otro mecanismo de control de constitucionalidad establecido en nuestro sistema jurídico con fundamento en el artículo 4º de la carta magna.», que fue lo que llevó a la primera instancia a inaplicar el requisito de fidelidad.

CONSIDERACIONES Afirma la censura que el ad quem se equivocó al reconocer la pensión de sobrevivientes pese a que en la fecha en que falleció el causante -24 de mayo de 2009-, se encontraban vigentes los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exigían como requisitos para que los beneficiarios accedan a esta prestación, 50 semanas de cotización en los últimos 3 años con anterioridad a la muerte y, fidelidad para con el sistema, sin que el afiliado cumpliera con esta última exigencia. Vale mencionar con relación a este requisito, que tal como lo advirtiera el recurrente, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional con la sentencia C-556 de 2009 del 20 de agosto de 2009, y en casos como el presente, en los que el deceso ocurre antes de la declaratoria de inconstitucionalidad, esta Sala ha precisado de manera reiterada, que es viable su inaplicación por resultar contrario al principio de progresividad y no regresividad previsto en la Constitución Política, entre muchas otras, en la sentencia SL779-2018, radicación n.° 63525 del 21 de febrero de 2018, se dijo: …respecto al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corte mediante sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales del sistema general de pensiones (Ley 797 y Ley 860 de 2003), impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Así lo señaló, entre otras, en sentencia CSJ SL3594-2014: (…) la Corporación en el pasado, exigió en relación con la pensión de invalidez, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-428 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.

Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad.

N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.

Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social. (subraya fuera del texto original). Se precisa que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C-556 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

De manera que no erró el tribunal al conceder la pensión de sobrevivientes a la parte demandante, pues su decisión se acompasa con el actual criterio de esta Sala, sin que los argumentos expuestos por el recurrente resulten suficientes para cambiar la postura que mantiene esta Corporación en el tema, y por ende, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

SEGUNDO CARGO Lo formula de la siguiente manera: A causa del error de hecho que se denuncia más adelante, el fallo recurrido aplicó indebidamente el artículo 13, literal a) de la ley 797 de 2003 Como consecuencia de la infracción directa de los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, que rigen en los asuntos del trabajo al tenor del artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, y 60 y 61 de esta última codificación. (Según la enseñanza permanente de la H. Sala, cuando un cargo se plantea por la vía indirecta como ahora, la falta de aplicación se equipara a la aplicación indebida).

El yerro fáctico cometido consistió en dar por demostrado que la señora Claudia Patricia Soto convivió con Walter Orlando Atehortúa Suárez el tiempo exigido por la ley para convertirla ilegítima acreedora de la prestación impetrada cuando es indiscutible que dentro del expediente no reposa al menos una prueba que acredite la existencia de esa vida en común. Ese error de hecho se produjo por la errada evaluación de las siguientes pruebas: a) Demanda inicial, en especial el derecho 5.5 (fs. 3 a 9, en particular (f.4, c1) b) Contestación a la demanda inicial, en especial al hecho 5.5 (fs que.40 a 45, en particular ( f.41, c 1) c) Carta de Protección S.A. con la que hace la devolución de saldos (10 y11, c1) Asevera que a pesar de que en la demanda se advirtió que la demandante y el causante contrajeron matrimonio, en la contestación a ese hecho, la accionada aseguró que esta situación no le constaba, por lo que la parte accionante estaba « obligada a demostrar que cumplía con ese imprescindible requisito legal para dar satisfacción a las exigencias contempladas en los artículos 13, literal a) de la Ley 797 de 2003 y 177 del Código de Procedimiento Civil.» Asegura que dentro del expediente, no hay ninguna prueba sobre la convivencia de la pareja, « omisión con la enjundia suficiente para desechar las pretensiones de la varias veces mencionada señora Soto con relación a beneficiarse con la pensión de sobrevivientes reclamada.» Copió apartes de las sentencias con radicación nos. 29526 del 2 de agosto de 2007, 40309 del 3 de mayo de 2011, y 41821 de 20 de junio de 2012.

Reitera que con base en lo expuesto en estas providencias, era necesario que la demandante demostrara la convivencia con el causante en los cinco años anteriores a que éste falleciera o en cualquier tiempo. Dice que la administradora hizo la devolución de saldos tanto a la demandante como al hijo de ella con el causante, sin que por esto hubiera reconocido a la señora Soto como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, y reitera que la demandante no acreditó la convivencia con el causante.

RÉPLICA Afirma que se estructura sobre un hecho nuevo, por cuanto la entidad demandada negó el reconocimiento de la prestación porque el afiliado no reunió el requisito de fidelidad con el sistema, y por ello hizo la devolución de saldos a sus beneficiarios. Adiciona que de aceptarse que la demandante no reúne el requisito de la convivencia « en modo alguno podría ser el quebrantamiento total de la sentencia como se peticiona en el alcance de impugnación, toda vez que la pensión también fue reconocida en favor del hijo menor, a quien de ninguna manera puede afectarse con la casación total.

Por consiguiente, era imperioso que se formulara un alcance de impugnación compatible con la situación que se presentaría en caso de prosperidad de la acusación, dejando a salvo la condena a favor del menor y como no se hizo, el cargo está condenado al fracaso, ya que la Corte estaría actuando de manera oficiosa.» Reitera lo expuesto en la réplica del primer cargo, respecto a que existe una línea jurisprudencial sobre la inaplicación del requisito de fidelidad con el sistema.

CONSIDERACIONES Le asiste razón al opositor en cuanto a que la falta de la prueba sobre la convivencia de la cónyuge con el causante, es un hecho nuevo que se plantea en la demanda de casación. Olvida el recurrente que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia en la que se confrontan las personas que hacen parte del proceso, con el fin de dirimir la existencia del derecho, pues el ejercicio hermenéutico que debe realizarse en esta sede, se circunscribe a determinar si la providencia de segundo grado quebrantó preceptos de orden sustancial.

Así lo ha expresado esta Sala desde antaño, y se reitera en esta ocasión. Así, por ejemplo, en la providencia del 21 de abril de 1983, dijo: Este recurso, en efecto tiene por fin primordial mantener el imperio de la ley, que es la característica esencial del Estado de Derecho, mediante la revisión por la Corte Suprema de Justicia de las sentencias judiciales, susceptibles de tal recurso, para conocer si quebrantan o no preceptos sustanciales de la legislación correspondiente a cada especie de procesos.

Se enfrentan pues en casación el fallo judicial y la ley y no las personas que actuaron como contenedores en el transcurso de las instancias. Se desprende de allí que los extremos de este recurso extraordinario están delimitados definitivamente por las cuestiones de hecho y derecho que fueron controvertidas en las instancias, y no es posible, dentro de su campo ya predeterminado, estudiar nuevos puntos que intenten plantear ante la Corte las personas que intervinieron en un debate que ya se clausuró para siempre al agotarse aquellas instancias.

Y es que el recurrente al echar de menos la prueba de la convivencia de la demandante con el señor Walter Orlando Atehortúa Suárez, sin lugar a dudas presenta un aspecto que no fue discutido por las partes, y por ende, no podía ser considerado por el juez de segundo grado, pues a pesar de que en la contestación al hecho 5.5 de la demanda manifestó que no le constaba la vida en común de la pareja, a pesar de la decisión de primer grado de condenar a la accionada al reconocimiento y pago de la prestación a favor de la actora, este asunto no fue cuestionado con en el escrito de apelación que obra a Fls. 78 a 83 del expediente, ya que los argumentos que formuló se limitaron a plantear cuestionamientos de puro derecho, lo que constituye un hecho nuevo indadmisible en el recurso extraordinario de casación. Con fundamento en lo anterior, se desestima el cargo.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada, por lo que se fijan como agencias en derecho el valor de $7.500.000, que deberán incluirse en la oportunidad indicada en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2012 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CLAUDIA PATRICIA SOTO en nombre propio y en representación del menor S.A.S. contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se enunció en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00